Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

– Che con il ricorso in epigrafe è stato impugnato il silenziorigetto formatosi, ai sensi dell’ art. 36 D.P.R. n. 380/2001, sulla richiesta di permesso di costruire in sanatoria presentata dalla Soc. F. al Comune di Roma -Dipartimento IX, in data 12.7.2010, prot. n. 44663, per la realizzazione di volumi accessori nel sottotetto di alcuni edifici residenziali in corso di costruzione sull’ area di proprietà sita in Roma, Via Augusto Gaudenzi s.n.c., assentiti con permesso di costruire n. 105/2007 e successivo permesso di costruire in variante n. 341/2009;

– Che con separato ricorso era già stata impugnata una precedente ordinanza comunale di emolizione e rimessa in pristino delle opere, con provvedimento sospeso da questo Tribunale nelle more della definizione della citata domanda di permesso in sanatoria;

– Che alla Camera di Consiglio del 13.1.2011 questo Tribunale, con ordinanza n. 639 del 21.1.2011, ha disposto la remissione del ricorso sul ruolo delle pubbliche udienze, in considerazione del fatto che, "con il ricorso in epigrafe non sI impugna un silenzio inadempimento bensì un provvedimento tacito di rigetto, con censure volte all’accertamento delle condizioni per l’ottenimento del provvedimento favorevole, e che ciò radica il giudizio nel rito ordinario con discussione in pubblica udienza";

– Che il Comune intimato, premesso che avendo presentato la ricorrente istanza di accertamento di conformità ex art. 36 DPR 380/2001, essa ha ammesso l’abusività delle opere contestate nella Determina Dirigenziale n. 767 del 04.05.2010, precedentemente impugnata, e che, essendo trascorsi oltre sessanta giorni dalla presentazione della domanda si è formato il silenzio rigetto ai sensi dell’art. 36 DPR 380/2001, afferma la piena legittimità del proprio operato, richiamando una recente giurisprudenza secondo cui, in caso di silenzio formatosi ex art. 36 DPR

380/2001, l’amministrazione è esonerata dall’obbligo di fornire una risposta esplicita sull’istanza e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia o di adeguata motivazione (fra le altre, TAR Napoli, Sez. VIII, 14.01.2011 n. 159).

– Che, nel merito, secondo il Comune le opere in questione risultano completamente abusive, e quindi insuscetibili di sanatoria, così come dimostrato dalla precedente, soprarichiamata, determina dirigenziale n. 767 del 04.05.2010 ordinante la loro demolizione in quanto abusive;

– Che il Collegio non può condividere la precedente argomentazione, con particolare riguardo alla specifica fattispecie in esame. Infatti, premesso il valore assolutamente generale dell’obbligo di provvedere con provvedimento motivato, quale essenziale corollario dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’Amministrazione, già con la precedente ordinanza di questo Tribunale si è osservato come le censure della ricorrente siano volte a far valere non solo la illegittimità del silenzio, bensì anche la sussistenza delle condizioni di merito per l’ottenimento della sanatoria di nuovi volumi tecnici, non abitabili e destinati ad impianti fotovoltaici e quindi pienamente compatibili con la vigente normativa urbanistica;

– Che pertanto, indipendentemente dalla legittimità o meno della precedente ordinanza -almeno in astratto adottata a pieno titolo in presenza di un abuso "formale", stante la non contestata realizzazione di un’opera senza i necessari titoli- a giudizio del Collegio l’operato comunale evidenzia le denunciate illegittimità per la parte in cui, essendo stata presentata secondo le previsioni di legge una domanda di ottenimento del titolo in sanatoria, omette di valutarla per accertare se lo stesso abuso rivesta o meno anche un carattere "sostanziale" tale da precludere il rilascio del titolo;

– Che si impone, pertanto, l’accoglimento del ricorso e per l’effetto, l’annullamento del silenziorigetto formatosi sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell’art. 36 D.P.R. n. 380/2001, discendendone l’obbligo del Comune di pronunciarsi con ogni consentita tempestività, e comunque prima di attivare ogni provvedimento repressivo, sulla domanda di titolo edilizio in sanatoria, accertando in particolare l’esistenza di un aumento volumetrico non consentito e non suscettibile di positiva definizione, ovvero, al contrario, di volumi tecnici ed accessori suscettibili di sanatoria così come affermato dalla ricorrente;

– Che sussistono motivate ragioni, in relazione alle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese di giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La CI.GI. srl ha proposto appello avverso la sentenza del Tribunale di Viterbo che ha respinto l’opposizione del terzo pignorato ed ha dichiarato inefficace nei confronti di Record Cucine la cessione di quota effettuata dal C. in favore di tal Co..

L’Appello della CI.GI. è stato dichiarato inammissibile dalla Corte d’appello di Roma siccome tardivo, sul presupposto che tra i procedimenti d’opposizione all’esecuzione, rispetto ai quali non opera la sospensione feriale dei termini, vanno ricompresi i procedimenti di accertamento dell’obbligo del terzo presso cui è stato eseguito il pignoramento immobiliare.

Il ricorso per cassazione della CI.GI. è svolto in un solo motivo.

Resiste con controricorso la Record Cucine.

Motivi della decisione

Nella giurisprudenza di legittimità è consolidato ed incontrastato il principio in ragione del quale al termine per impugnare la sentenza che accerta l’obbligo del terzo, presso il quale è stato eseguito il pignoramento mobiliare, ovvero si è convertito il sequestro conservativo, non si applica la sospensione nel periodo feriale, disposta dalla L. 7 ottobre 1969, n. 742, art. 1, perchè, in relazione al R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 92, anche per tale procedimento sussiste l’interesse alla sua sollecita definizione, considerato che il processo esecutivo è, in attesa, sospeso (principio affermato sin da Cass. SU n. 467/77, poi ribadito da Cass. SU n. 10369/98 e da tutta la giurisprudenza successiva).

Il principio stesso deve essere qui ribadito, siccome le ragioni offerte dalla ricorrente sono assolutamente inconsistenti al fine di procedere ad un mutamento d’indirizzo in materia.

Il ricorso deve essere, pertanto, respinto, con condanna della ricorrente a rivalere la controparte delle spese sopportate nel giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, che liquida in complessivi Euro 8.200,00, di cui Euro 200,00 per spese, oltre spese generali ed accessori di legge.

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Svolgimento del processo

Con citazione 9.10.2000 dinanzi al tribunale di Roma e successiva riassunzione del 19.2.2002 davanti al giudice di pace competente per materia F.S. e M.L., lamentando che due alberi, un cedro ed una betulla, di proprietà dei vicini C. M., Ma.Sa. e S.C. (recte C.) avevano, crescendo, raggiunto il loro terrazzo in via (OMISSIS), recando pregiudizio al diritto di veduta ed alla salubrità per caduta di fogliame e spore, convenivano in giudizio detti proprietari per la condanna alla potatura o cimatura od in subordine all’abbattimento.

I convenuti si opponevano e, previa ctu, il giudice li condannava alla cimatura periodica, decisione confermata dal Tribunale di Roma con sentenza 576/2010, che accertato che i due alberi si erano avvicinati a metri 1,10 e 1,80 il cedro ed a metri quattro la betulla rispetto all’interno del parapetto del terrazzo, nei limiti "i regolamentari, mentre la chioma si era innalzata a livelli da impedire totalmente la visuale e determinare un abbassamento del valore commerciale dell’immobile, confermava la soluzione della cimatura, peraltro già eseguita, rispetto all’abbattimento.

Ricorrono C. e S. con tre motivi, resistono le controparti. La causa era stata rimessa alla camera di consiglio a seguito di relazione ma alla udienza del 10.6.2011, per la quale le parti hanno presentato memoria, è stata rimessa alla pubblica udienza.

I resistenti hanno presentato nuova memoria e documenti.

Motivi della decisione

Col primo motivo si lamenta violazione degli artt. 892 e 896 c.c., 1027, 1028,1031, 1058, 1061 c.c. non essendo tutelabile la fruizione di un piacevole panorama e l’obbligo di non collocare o mantenere alberi che impediscano la visuale può scaturire solo dalla costituzione di una servitù.

Col secondo motivo si deduce contraddittorietà della motivazione con riferimento all’accoglimento della domanda nonostante la ritenuta regolarità delle distanze.

Col terzo motivo si lamenta violazione delle norme sulla competenza e segnatamente dell’art. 7 c.p.c. e dell’art. 38 c.p.c., comma 2.

Osserva questa Corte Suprema:

La relazione in atti aveva concluso per valutare l’infondatezza del ricorso attesa la novità della prima censura non dedotta nel giudizio di appello, con conseguente assorbimento delle altre.

La sentenza impugnata ha statuito la correttezza della prima decisione avendo identificato le domande proposte dagli attori come dirette ad accertare la violazione delle regole sulle distanze delle piante dal confine e dell’eccessivo sviluppo delle stesse in altezza e nella frondosità della chioma e, pur acclarando il mantenimento dei limiti regolamentari, ha rilevato che la chioma si è innalzata a livelli da impedire totalmente la visuale ai confinanti tanto da pregiudicare questo diritto preesistente e determinare un abbassamento del valore commerciale.

Ciò premesso la prima censura va accolta per quanto infra.

Questa Corte Suprema ha statuito che le prescrizioni relative alle distanze legali degli alberi e delle piante dal confine, stabilite nei primi tre commi dell’art. 892 c.c., non devono essere osservate quando sul confine esista un muro divisorio e le piante non lo superino in altezza, in quanto in questo caso il vicino non subisce diminuzione di aria, luce e veduta (Cass. 1.8.2008 n. 21010) e che il diritto di pretendere la potatura dei rami degli alberi del vicino che si protendono sulla proprietà altrui, così come disciplinata dall’art. 896 c.c., non è limitato dalle norme pubblicistiche a tutela del paesaggio ed, in particolare dal vincolo posto dal D.Lgs. n. 490 del 1999, art. 146 in quanto tra i due ordini di norme non sussiste un nesso di specialità, essendo la disciplina codicistica rivolta alla tutela della proprietà privata e quella pubblicistica alla protezione del patrimonio paesaggistico nel suo complesso (Cass. 10.7.2008 n. 19035).

Un albero, sia pure posto a distanza legale, non può per l’eccessivo sviluppo e la frondosità della chioma invadere la sfera di altri soggetti.

Nella fattispecie la sentenza ha riconosciuto un diritto di veduta che, siccome dalla stessa inteso come diritto a non vedere pregiudicata la visuale all’infinito dal terrazzo dalla chioma di un albero piantato a distanza legale, integra una servitù altius non tollendi, indicando la fonte del diritto nella preesistenza della visuale all’acquisto dell’immobile; orbene il riconoscimento del diritto in ragione della preesistenza della visuale all’acquisto dell’immobile viola il principio della tipicità dei modi di acquisto dei diritti reali, giacchè è vero che una servitù altius non tollendi può essere costituita oltre che negozialmente anche per destinazione del padre di famiglia od usucapione, ma tali modi di costituzione necessitano, non solo, a seconda dei casi, della destinazione conferita dall’originario unico proprietario o dell’esercizio ultraventennale di attività corrispondenti alla servitù, ma anche di opere visibili e permanenti, ulteriori rispetto a quelle che consentono la veduta" (cfr. Cass. sez. 2 n. 10.250 del 20.10.1997 a termini della quale "la cosiddetta servitù di panorama, consistente nella particolare amenità del fondo dominante per la visuale di cui gode, è una servitus altius non tollendi (sia costruzioni, sia alberi) che, per potersi acquistare per destinazione del padre di famiglia o per usucapione, necessita di opere visibili e permanenti, ulteriori rispetto a quelle che consentono la servitù di veduta, altrimenti questa comporterebbe sempre quella, e speficatamente destinate all’esercizio della servitù invocata".

Il secondo motivo è assorbito.

Il terzo motivo è inammissibile.

Il tribunale aveva dichiarato con sentenza la propria incompetenza e la competenza del giudice di pace e la sentenza (o l’ordinanza di natura decisoria) dichiarativa di incompetenza (anche per materia) del giudice adito va impugnata con istanza di regolamento necessario di competenza (ove il giudice indicato come competente non sollevi conflitto di ufficio ex art. 45 c.p.c.), acquistando, in caso contrario efficacia di giudicato tanto la statuizione di incompetenza del giudice che l’ha pronunciata quanto quella sulla (asserita) competenza dell’autorità dinanzi alla quale la causa sia stata tempestivamente riassunta. Ne consegue che, nei successivi gradi del procedimento, nè le parti nè il giudice procedente hanno la facoltà di rimettere in discussione quanto stabilito in tema di competenza dall’autorità giudiziaria originariamente adita (Cass. Ord. n. 14559 dell’11.10.2002).

Donde l’accoglimento del primo motivo e la cassazione con rinvio per l’applicazione dei principi indicati.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo, dichiara assorbito il secondo ed inammissibile il terzo.

Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione del Tribunale di Roma.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I figli delle ricorrenti frequentano scuole primarie appartenenti alla Direzione didattica statale di Dolo e sono affetti da infermità certificata di particolare gravità.

In particolare OMISSIS, OMISSIS e OMISSIS hanno un orario settimanale di 40 ore e OMISSIS ha un orario settimanale di 28 ore.

Agli stessi è stato assegnato il seguente numero di ore di sostegno: 12 per OMISSIS; 15 per OMISSIS; 11 per OMISSIS; 8 per OMISSIS.

Le ricorrenti, che giudicano le ore assegnate insufficienti ad assicurare una corretta ed efficace integrazione scolastica, impugnano gli atti che hanno condotto all’individuazione di questo numero di ore, per le seguenti censure:

I) violazione degli artt. 2, 3 comma 2, 34 e 38 della Costituzione, degli artt. 1, lett. A, 8 lett. D, 12, commi 2, 3 e 4 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, dell’art. 42 del DPR 24 luglio 1977, n. 616, dell’art. 40, comma 3, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, dell’art. 10 del DM 24 luglio 1998, n. 331, e degli artt. 15 e 17 della Carta sociale europea, ratificata con legge 9 febbraio 1999, n. 30, violazione e falsa applicazione dell’art. 5 del DPR 24 febbraio 1994, richiamato dalla circolare ministeriale 12 giugno 2007, n. 51, e dell’art. 35, comma 7, della legge 27 dicembre 2002, n. 289, violazione dell’art. 9, comma 15, e 10, comma 5, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito con modificazioni nella legge 30 luglio 2010, n. 122;

II) difetto di motivazione e di istruttoria, sviamento, ingiustizia grave e manifesta, nonché violazione degli artt. 9, comma 15, e 10 comma 5, del decreto legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 30 luglio 2010, n. 122.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione concludendo per la reiezione del ricorso.

Con ordinanza n. 821 del 9 dicembre 2010, è stata accolta la domanda cautelare.

In esecuzione dell’ordinanza l’Amministrazione si è rideterminata aumentando le ore settimanali di sostegno: da 12 a 15 per OMISSIS; da 15 a 20 per OMISSIS; da 11 a 15 per OMISSIS; da 8 a 15 per OMISSIS.

Alla pubblica udienza del 6 ottobre 2011, in prossimità della quale le parti hanno depositato memorie a sostegno delle proprie difese, la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato e deve essere accolto.

Va in primo luogo osservato che nell’ordinamento vigente è la stessa Costituzione all’art. 38, terzo comma, a riconoscere il diritto all’educazione dei soggetti che, in quanto portatori di handicap, siano minorati, e l’art. 12 della legge 5 febbraio 1992, n. 104 afferma che è garantito al disabile il diritto all’educazione ed all’istruzione nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie.

Recentemente la Corte Costituzionale con sentenza 26 febbraio 2010, n. 80, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno e dell’art. 2, comma 414, della medesima legge, nella parte in cui escludeva la possibilità di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente.

Ne discende che a fronte di un’accertata inabilità lo studente ha diritto al sostegno per corrispondere alle proprie esigenze di integrazione.

Nel caso all’esame l’insufficienza delle ore assegnate emerge dalla stessa relazione dell’Amministrazione.

La dirigente della Direzione didattica aveva chiesto all’Ufficio Scolastico Provinciale un numero di docenti di sostegno maggiore rispetto a quelli effettivamente assegnati, e successivamente ha reiteratamente richiesto (il 31 agosto, il 14 settembre e il 6 ottobre 2010) l’integrazione dell’organico di sostegno perché insufficiente rispetto alle reali necessità.

Dalla documentazione versata in atti inoltre, non risulta essere stata svolta alcuna attività istruttoria volta ad accertare il numero di ore di sostegno individualmente necessario per ciascuno studente, quando invece la normativa vigente precisa compiutamente il percorso che l’Amministrazione è tenuta a compiere per determinare il numero delle ore.

Infatti l’art. 12, comma 5, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, afferma che a seguito dell’individuazione dell’alunno come persona handicappata ed all’acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale, deve far seguito la redazione di un apposito profilo dinamico – funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione devono provvedere congiuntamente gli operatori delle unità sanitarie locali e il personale insegnante specializzato della scuola.

La norma precisa che il profilo dinamico – funzionale deve indicare le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell’alunno e porre in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap, che le possibilità di recupero, nonché le capacità che devono essere sviluppate.

Da quanto esposto discende che la determinazione della consistenza della prestazione di sostegno deve essere correlata alle effettive esigenze dell’alunno, ed ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo tener conto dell’andamento della patologia da cui il minore è affetto (l’art. 12, comma 6, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, prevede infatti che alla elaborazione del profilo dinamico -funzionale iniziale debbano seguire delle verifiche periodiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l’influenza esercitata dall’ambiente scolastico).

Il DPR 24 febbraio 1994, recante l’atto di indirizzo e coordinamento relativo ai compiti delle unità sanitarie locali in materia di alunni portatori di handicap, definisce in dettaglio la funzione ed i contenuti della diagnosi funzionale, del profilo dinamico funzionale e del piano educativo individualizzato.

Orbene, nel caso all’esame, come dedotto dalle ricorrenti, non risulta adottato per nessuno degli alunni il profilo dinamico funzionale, e per Emma Marangoni neppure il piano educativo individualizzato, ed anche l’aumento delle ore di sostegno accordato a seguito dell’accoglimento della domanda cautelare non risulta preceduto dall’esercizio di alcuna attività istruttoria.

Risultano pertanto fondate e meritevoli di accoglimento le censure di difetto di motivazione e di istruttoria, nonché di violazione dell’art. 12 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e l’Amministrazione per l’effetto conformativo conseguente all’accoglimento del ricorso, dovrà rideterminare per ciascun alunno il numero delle ore di sostegno da assegnare mediante una rinnovata ed attualizzata attività istruttoria che sia conforme agli adempimenti imposti dalla normativa sopra citata.

Va invece disattesa la pretesa delle ricorrenti di ottenere un numero di ore di sostegno pari al rapporto di 1 a 1 rispetto all’orario scolastico, in quanto una tale statuizione attiene a valutazioni di merito riservate all’amministrazione.

Infatti, come è stato osservato in materia (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 aprile 2010, n. 2231) l’obiettivo primario "è quello della massima tutela possibile del diritto del disabile grave all’istruzione ed all’integrazione nella classe e nel gruppo, fino alla previsione di un’ora di sostegno per ogni ora di frequenza, ma non è di per sé illegittimo un intervento minore, purché non sia scalfito il nucleo indefettibile del diritto, se motivato dall’analisi accurata della situazione specifica nel quadro di ragioni e vincoli oggettivi".

In definitiva pertanto il ricorso deve essere accolto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei limiti di interesse della parti ricorrenti nel senso precisato in motivazione.

Condanna l’Amministrazione resistente alla rifusione delle spese di lite in favore delle parti ricorrenti, liquidandole in complessivi Euro 3000,00 per spese, diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.