Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con bando pubblicato in G.U. il 13.9.2010, il Comune di Como ha indetto una gara di "appalto di lavori" per l’esecuzione delle opere di bonifica dell’area denominata "ex Ticosa", categoria prevalente OG12, Classifica IV, cui T.I.&.A. S.p.A. (di seguito Ti&a) ha partecipato in qualità di mandataria capogruppo del costituendo R.T.I. con le mandanti L.A. S.r.l. e C.D.R. S.r.l..

Ai fini della partecipazione alla gara la lex specialis prevedeva, oltre alla citata qualificazione SOA, l’iscrizione presso l’Albo dei Gestori Ambientali "(art. 212 del D.Lgs. 152/06(per la categoria 2 relativa alla raccolta e trasporto di rifiuti non pericolosi individuati ai sensi dell’art. 216 del D.Lgs. 152/06, avviati al recupero in modo effettivo ed oggettivo, solo nel caso in cui si intenda avviare al recupero tale tipologia di rifiuto" (art. 6 del disciplinare).

Il disciplinare, con riferimento alle ipotesi di partecipazione in raggruppamento temporaneo o di consorzi, precisava che "i sopraindicati requisiti (compresi quelli sopra richiamati) devono essere posseduti da tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento o del Consorzio e, nel caso di società cooptata, anche dalla cooptata".

All’esito della verifica della documentazione prodotta in sede di offerta, l’Amministrazione ha escluso le ricorrenti rilevando "che, dall’esame della documentazione amministrativa prodotta dall’impresa C.D.R. s.r.l…. la suddetta mandante non risulta in possesso dell’attestazione SOA categoria OG12. Tale requisito di partecipazione deve essere posseduto da tutti i partecipanti, come previsto dal punto 19, lett. b) del disciplinare di gara, in quanto trattandosi di appalto di lavori di importo superiore a euro 150.000, tutti i soggetti concorrenti devono possedere la certificazione SOA nella categoria richiesta dal bando".

Con atto del 29.11.2010, Ti&a ha inviato alla Stazione appaltante l’informativa ex art. 243 bis del D.Lgs. n. 163/2006 e, in assenza dell’auspicato interventi in autotutela, ha impugnato il provvedimento di esclusione unitamente alla determinazione di approvazione della disciplina di gara (entrambi in epigrafe specificati), deducendo:

1. l’illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione della disciplina di gara (con particolare riguardo al bando, sezione II e allegato A), quale risultante dalle integrazioni e modifiche apportate e dai chiarimenti forniti;

2. la violazione dei principi di libera concorrenza, massima apertura delle procedure di gara, proporzionalità, ragionevolezza e non discriminazione conseguente alla descritta specificazione dei requisiti di partecipazione (necessario possesso della SOA da parte di tutti i componenti il raggruppamento);

3. la violazione degli artt. 47 e 48 della direttiva comunitaria n. 18/2004, degli artt. 37 e 49 del D.Lgs. n. 163/2006, miranti, nel loro complesso, a consentire una "generale potestà di avvalimento tra i concorrenti in ordine ai requisiti di partecipazione" incompatibile con l’imposizione del possesso della SOA per tutti i concorrenti partecipanti al RTC anche se non incaricati dell’esecuzione di lavori;

4. in via subordinata, l’illegittimità del bando e del disciplinare per erronea determinazione dell’oggetto dell’appalto e, conseguentemente, l’irragionevolezza dei prescritti requisiti di partecipazione.

Con atto depositato il 14.1.2011, la ricorrente ha proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando il silenzio dell’Amministrazione in ordine all’informativa ex 243 bis (ritenuto illegittimo stante la affermata sussistenza di tutti presupposti per consentire il richiesto intervento in autotutela) ed il provvedimento di aggiudicazione eventualmente intervenuto (per illegittimità derivata e per vizi propri discendenti dall’omessa verifica della legittimità della procedura di gara) con contestuale richiesta di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica o, in via subordinata, per equivalente.

Si è costituita l’Amministrazione comunale, eccependo, in via preliminare, la tardività dell’impugnazione della disciplina di gara e, nel merito, l’infondatezza delle avverse le avverse doglianze..

Nella camera di consiglio del 26.1.2011, con ordinanza n. 219/2011, è stata disposta l’acquisizione in via istruttoria del progetto esecutivo richiamato nello schema di contratto e nella camera di consiglio del 23.2.2011, con ordinanza n. 408, apprezzata l’intensità del periculum e tenuto conto della possibilità di addivenire ad una tempestiva definizione nel merito della controversia, è stata accordata la sospensione cautelare dei provvedimenti impugnati.

All’esito della pubblica udienza del 6.4.2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

Preliminarmente deve affrontarsi l’eccezione di tardività introdotta dall’Amministrazione resistente con riferimento all’impugnazione della disciplina di gara in quanto questione pregiudiziale allo scrutinio delle censure formulate dalle ricorrenti.

L’impugnata esclusione, infatti, in quanto determinata sulla pretesa non conformità dei requisiti di partecipazione di una delle due mandanti del RTC ricorrente alle prescrizioni di gara, richiede necessariamente il preventivo accertamento dell’idoneità della lex specialis a costituire parametro di legittimità dell’operato del Comune resistente.

L’Amministrazione comunale è pervenuta alla decisione di affidare i lavori di bonifica dell’area "ex Ticosa" con determinazione dirigenziale n. R.G. 1101 del 6.8.2010, con la quale sono stati, altresì, approvati il relativo progetto esecutivo, il capitolato speciale d’appalto e lo schema di contratto.

Ai sensi dell’art. 1 del capitolato speciale, "oggetto dell’appalto" è la ""esecuzione dei lavori e provviste occorrenti per la bonifica dell’area exTicosa".

L’ammontare dell’appalto è precisato al successivo art. 2, con riferimento alla categoria prevalente "OG 12 Opere ed impianti di bonifica ambientale" in un "totale lavori" pari a Euro 1.895.551,91 ("Categoria prevalente" OG12 per un importo pari a Euro 1.823.551,91, comprensivi di Euro 22.662,83 per opere della categoria OS21 Opere strutturali speciali, oltre ad Euro 72.000,00 relativi a costi per la sicurezza).

Il bando di gara, pubblicato in G.U. il 13.8.2010, alla sezione II "Oggetto dell’appalto", al punto II.1.1) precisa il "Tipo di appalto di lavori: esecuzione".

Alla Sezione III.2 "Condizioni di partecipazione", al punto III.2.1), é prescritto che "i concorrenti devono essere in possesso di attestazione rilasciata dalla società di attestazione (SOA) di cui al D.P.R. n. 34/2000 e ss.mm. regolarmente autorizzata, in corso di validità con qualificazione adeguata per categoria e classifiche ai valori della gara": qualificazione specificata, come ampiamente illustrato, nella OG12, opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale Classifica IV.

Con riferimento a detto requisito, con mail il 2.9.2010, Ti&a ha indirizzato all’Amministrazione il seguente quesito: "essendo la scrivente in possesso di iscrizione alla SOA per la cat. OG12 classifica illimitata, ed all’albo gestori ambientali per la categoria 9 classe B, può partecipare in raggruppamento temporaneo di imprese con società aventi iscrizioni mancanti?"

L’Amministrazione, con mail in pari data, ha chiarito che "trattandosi di un appalto di importo complessivamente superiore a Euro 150.000,00, tutti i partecipanti al R.T.C. devono essere in possesso della certificazione SOA relativa alla categoria e classe per la quale partecipa il suddetto R.T.I."

Con la medesima mail, riprendendo analoga disposizione del disciplinare ha specificato (in grassetto) che "in caso di raggruppamento temporaneo di Concorrenti e/o Consorzi, i sopraindicati requisiti devono essere posseduti da tutti i soggetti facenti parte del raggruppamento o del Consorzio e, nel caso di società cooptata, anche dalla cooptata".

La ricorrente, sul punto, evidenzia, come l’all. A al bando (Dichiarazione unica di partecipazione) consentisse la possibilità, da parte dei concorrenti, di specificare la natura del "R.T.C./consorzio scelto" ai fini della partecipazione contemplando due opzioni: "misto" e "orizzontale".

La prevista possibilità di partecipare nelle forme del RTI misto, si afferma, avrebbe legittimato l’inserimento nella compagine di soggetti non muniti dell’attestazione SOA.

La posizione non può essere condivisa in quanto la ricorrente opera una commistione fra profili operanti su differenti piani.

La particolare configurazione della compagine concorrente in RTI (orizzontale, verticale o mista) attiene alla ripartizione fra le imprese partecipanti della prestazione appaltata.

La predisposizione dei requisti di partecipazione attiene ai titoli che le imprese partecipanti devono possedere.

La previsione di particolari qualifiche richieste non giustificate alla luce della operata imputazione dei singoli segmenti prestazionali, se di natura ostativa alla partecipazione, devono essere gravate nel prescritto termine decadenziale.

E ciò, come già evidenziato, non è avvenuto.

Da quanto esposto emerge che le prescrizioni di gara rilevanti ai fini della partecipazione (qualificazione dell’appalto come appalto di lavori e necessità del possesso della SOA da parte di tutti i soggetti raggruppati) erano note sin dal giorno 13.8.2010.

Che la SOA, in particolare, dovesse essere posseduta da tutti i componenti il RTI (anche quando la circostanza non fosse di immediata percezione sulla scorta della disciplina di gara) è stato chiarito in data 2.9.2010 e gli ultimi chiarimenti forniti dalla Stazione appaltante, peraltro in ordine a profili non rilevanti ai fini del presente giudizio, risalgono alla data 20.9.2010.

Nessuna contestazione è stata avanzata dalle ricorrenti nel termine decadenziale di cui all’art. 120, comma 5, del c.p.a. che, nella più favorevole delle ipotesi (computandolo dalla data dell’ultimo, ancorché, irrilevante chiarimento), scadeva il giorno 20.10.2010.

Ne deriva che l’impugnazione della lex specialis, proposta con il ricorso introduttivo del presente giudizio, notificato in data 10.12.2010, è irricevibile in quanto tardiva.

Chiarita la piena legittimità della disciplina di gara, l’operato dell’Amministrazione non può che essere valutato con riferimento alle clausole di cui il provvedimento impugnato è applicazione.

Preso, pertanto, atto che la lex specialis, come sopra riportato, prescriveva il possesso della attestazione SOA, categoria OG 12, da parte di tutti i soggetti componenti il raggruppamento e che detto requisito era mancante in capo alla mandante C.D.R. S.r.l., la Commissione di gara non poteva che procedere all’esclusione delle ricorrenti.

Per quanto precede il ricorso deve essere respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono poste a carico della ricorrente nella misura di complessivi Euro 3.000,00 a titolo di spese e di onorari di difesa, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione I

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese a carico come da motivazione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La controversia concerne l’impugnazione di un avviso di rettifica IVA con il quale veniva disconosciuto un credito di imposta alla società Athena s.r.l. (già Nuova Immobiliare Il Rossellino s.a.s.) in relazione a fatture per operazioni inesistenti emesse dalla poi fallita ditta B-IMPRESIT ed irrogate le conseguenti sanzioni.

La Commissione adita accoglieva il ricorso, dando rilevanza a quanto affermato nella relazione del curatore della B-IMPRESIT e in una perizia di parte e ritenendo, invece, ininfluenti le anomalie registrabili nelle modalità dei pagamenti con le quali apparivamo essere stati regolati i rapporti tra le ditte.

L’appello dell’Ufficio era accolto, con la sentenza in epigrafe, la quale, a seguito di un analitico esame del verbale GdF, riteneva giustificato l’accertamento, argomentando anche dalle inspiegabile anomalie registrate nei supposti pagamenti della società contribuente alla ditta B-IMPRESIT. Avverso tale sentenza la società contribuente propone ricorso per cassazione con tre articolati motivi. Resiste l’amministrazione con controricorso.

MOTIVAZIONE
Motivi della decisione

Con il primo motivo, la società ricorrente deduce l’efficacia vincolante del giudicato penale di assoluzione stante l’identità dei presupposti fattuali. Il motivo è infondato. Questa Corte ha, infatti, costantemente affermato che ai sensi dell’art. 654 cod. proc. pen., che ha implicitamente abrogato il D.L. n. 429 del 1982, art. 12 (convertito nella L. n. 516 del 1982), poi espressamente abrogato dal D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, art. 25 l’efficacia vincolante del giudicato penale non opera automaticamente nel processo tributario, poichè in questo, da un lato, vigono limitazioni della prova (come il divieto della prova testimoniale) e, dall’altro, possono valere anche presunzioni inidonee a supportare una pronuncia penale di condanna. Nessuna automatica autorità di cosa giudicata può quindi attribuirsi, nel separato giudizio tributario, alla sentenza penale irrevocabile, di condanna o di assoluzione, emessa in materia di reati tributari, ancorchè i fatti accertati in sede penale siano gli stessi per i quali l’Amministrazione finanziaria ha promosso l’accertamento nei confronti del contribuente. Ne consegue che il giudice tributario non può limitarsi a rilevare l’esistenza di una sentenza definitiva in materia di reati tributari, estendendone automaticamente gli effetti con riguardo all’azione accertatrice del singolo ufficio tributario, ma, nell’esercizio dei propri autonomi poteri di valutazione della condotta delle parti e del materiale probatorio acquisito agli atti ( art. 116 cod. proc. civ.) deve, in ogni caso, verificarne la rilevanza nell’ambito specifico in cui esso è destinato ad operare (Cass. n. 3724 del 2010; v. anche Cass. n. 1014 del 2008 con riferimento alla fattispecie di fatture inesistenti). Non rileva nella specie la richiamata sentenza delle Sezioni Unite, n. 13916 del 2006, che riguarda fattispecie del tutto diversa (e non coinvolge il giudicato penale, ma altro giudicato tributario che vede protagoniste le sette parti del processo). Con il secondo motivo, la società ricorrente deduce, sotto il profilo della violazione di legge e del vizio di motivazione, l’errata configurazione di "fatture inesistenti" nella specie.

Il motivo non è fondato. Infatti, "in tema di IVA, la nozione di fattura inesistente va riferita non soltanto all’ipotesi di mancanza assoluta dell’operazione fatturata, ma anche ad ogni tipo di divergenza tra la realtà commerciale e la sua espressione documentale" (Cass. n. 6378 del 2006) e nel caso di specie questa divergenza era ben rappresentata dalle anomalie nelle procedure di pagamento delle operazioni, analiticamente esaminate dalla sentenza impugnata, in esito alle quali l’emittente della fattura non era mai l’effettivo percettore del pagamento dell’operazione fatturata.

Con il terzo motivo, la società ricorrente denuncia, sotto il profilo della violazione di legge e del vizio di motivazione, l’omessa pronuncia del giudice di merito in ordine alle sanzioni irrogate e alla richiesta applicazione del principio del favor rei.

Il motivo non è fondato. La società ricorrente afferma di aver sollevato la questione con il ricorso originario, non risulta, tuttavia, nè dal ricorso, nè peraltro dalla sentenza impugnata, che il giudice di primo grado si sia pronunciato sul punto. Se questa mancata pronuncia fosse dovuta, come è pur ragionevole credere, al fatto che quel giudice abbia ritenuto tale eccezione assorbita nella decisione di accoglimento del ricorso con l’annullamento dell’atto impositivo, allora la società ricorrente avrebbe avuto l’onere di riproporre l’eccezione in appello: come ha rilevato questa Corte ®la parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado, difettando di interesse al riguardo, non ha l’onere di proporre, in ipotesi di gravame formulato dal soccombente, appello incidentale per richiamare in discussione "le eccezioni non accolte nella sentenza di primo grado", da intendersi come quelle che risultino superate o non esaminate perchè assorbite o anche quelle esplicitamente respinte qualora l’eccezione mirava a paralizzare una domanda comunque respinta per altre ragioni, ma è soltanto tenuta a riproporle espressamente nel giudizio di appello in modo tale da manifestare la sua volontà di chiederne il riesame, al fine di evitare la presunzione di rinuncia derivante da un comportamento omissivo, ai sensi dell’art. 346 cod. proc. civ." (Cass. n. 24021 del 2010). Ma tanto la società ricorrente non afferma di aver fatto e sotto questo profilo il ricorso appare assolutamente non autosufficiente.

Pertanto, il ricorso deve essere rigettato. Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Rigetta il ricorso e condanna la parte ricorrente alle spese della presente fase del giudizio che liquida in Euro 3.500,00 oltre spese prenotate a debito ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

L’Agenzia delle Entrate e il Ministero dell’Economia e Finanze ricorrono nei confronti dell’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna per la cassazione della sentenza con cui la Commissione Tributaria Regionale della Emilia Romagna ha annullato la ripresa fiscale sui redditi dell’ente per Panno di imposta 1993.

La ripresa fiscale era stata operata dall’Ufficio con riferimento ad un contratto di leasing, avente ad oggetto capannoni fieristici, concluso nel 1980 tra l’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna (utilizzatore) e la società Finanziaria Fiere di Bologna spa (concedente); il canone previsto da tale contratto era diviso in tre quote, di seguito elencate:

a) una quota in conto godimento dei beni;

b) una quota per la costituzione di un fondo opzione di acquisto, infruttifero;

c) un quota relativa alla parte del costo di costruzione eccedente l’importo di 10 miliardi di lire.

Secondo l’Ufficio, la quota di canone di cui sub b) non poteva essere inclusa tra le componenti negative del reddito del contribuente, in quanto si sarebbe trattato di una posta patrimoniale (da iscrivere quindi nell’attivo della situazione patrimoniale) e non di una posta economica (deducibile dai ricavi ai fini della determinazione del reddito imponibile).

La Commissione Tributaria Regionale motivava la propria decisione sull’assunto che – al fine di qualificare il contratto come locazione con opzione di acquisto a favore del conduttore, secondo quanto prospettato dall’Ufficio, invece che come leasing, secondo il nomen juris utilizzato dalle parti – non poteva ritenersi sufficiente il rilevo che i canoni contrattuali comprendevano tanto una quota destinata a remunerare il godimento dell’immobile quanto una quota destinata ad alimentare un fondo acquisto da scomputare dal prezzo dell’eventuale trasferimento del bene. Il giudice territoriale sottolineava al riguardo come l’Ispettorato compartimentale I.I.D.D. di Bologna, rispondendo ad un quesito del concedente, avesse affermato che l’intero ammontare del canone doveva considerarsi reddito di impresa e sottolineava la contraddittorietà della posizione dell’Amministrazione finanziaria, che qualificava la stessa posta come reddituale o patrimoniale a seconda che si trattasse del concedente accipiens o dell’utilizzatore tradens.

Il ricorso dell’Amministrazione si fonda su un solo motivo, riferito all’art. 360 c.p.c., n. 3, con il quale si denuncia la violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c., e art. 75 cit. T.U.I.R., affermando che la Commissione Tributaria Regionale sarebbe incorsa nella violazione di dette disposizioni interpretando il contratto come leasing, invece che come locazione con opzione di acquisto per il conduttore.

L’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna si è costituito con controricorso e la causa è stata discussa alla pubblica udienza del 4.10.11, in cui il PG ha concluso come in epigrafe.

Motivi della decisione

Preliminarmente si rileva l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze. Quest’ultimo, infatti, non è stato parte del giudizio di secondo grado (a cui ha partecipato solo l’Ufficio locale dell’Agenzia delle entrate), cosicchè non ha alcun titolo che lo legittimi a partecipare al presente giudizio.

Quanto al ricorso dell’Agenzia, va preliminarmente disattesa l’eccezione del controricorrente secondo cui il motivo di ricorso sarebbe inammissibile perchè si risolverebbe nella sottoposizione alla Corte di cassazione di una questione di fatto riservata al giudice di merito, ossia la ricostruzione della volontà negoziale espressa nel contratto concluso tra l’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna e la società Finanziaria Fiere di Bologna spa. La censura della Agenzia, infatti, non riguarda la identificazione – del tutto pacifica in causa – del contenuto dispositivo del contratto sopra menzionato, bensì la qualificazione giuridica di tale contenuto dispositivo, rilevante ai fini della corretta individuazione del trattamento contabile del corrispettivo contrattuale e delle conseguenti ricadute fiscali.

Ciò posto, il ricorso va giudicato infondato.

Secondo la ricorrente, la Commissione Tributaria Regionale avrebbe violato i canoni dell’interpretazione contrattuale fissati dall’art. 1362 c.c. – e, in particolare, quello della comune intenzione delle parti – qualificando il contratto de quo come leasing, invece che come locazione con opzione di acquisto a favore del conduttore; ciò sulla base delle seguenti considerazioni:

1) Il prezzo di trasferimento del compendio immobiliare dedotto in contratto era convenuto nel relativo valore di mercato al momento dell’esercizio dell’opzione di acquisto da parte dell’utilizzatore (valore il cui accertamento era contrattualmente rimesso ad collegio di arbitratori); tale previsione, secondo la difesa erariale, sarebbe incompatibile con lo schema tipico del leasing, in cui in cui il prezzo di trasferimento è prestabilito nel contratto ed è notevolmente inferiore rispetto al valore residuo del bene.

2) In caso di mancato esercizio dell’opzione di acquisto da parte dell’utilizzatore, il fondo per l’acquisto sarebbe stato trattenuto per metà dal concedente, assolvendo quindi una funzione assimilabile a quella di una caparra confirmatoria.

Entrambi detti argomenti vanno disattesi.

Quanto al primo argomento, si osserva che, secondo il risalente e costante insegnamento di questa Corte, il leasing può essere di godimento o traslativo; nel primo caso, esso ha ad oggetto beni non idonei a conservare un apprezzabile valore residuale alla scadenza del rapporto, cosicchè i canoni configurano esclusivamente il corrispettivo dell’uso di detti beni e la funzione del contratto è prevalentemente di finanziamento; nel secondo caso, invece, la pattuizione si riferisce a beni atti a conservare, alla scadenza del rapporto, un valore residuo superiore all’importo convenuto per l’opzione, cosicchè i canoni hanno la funzione di scontare anche una quota del prezzo di previsione del successivo acquisto (sulla differenza tra leasing di godimento e leasing traslativo, tra le tante, Cass. 18195/07). 11 contratto concluso tra l’Ente Autonomo Fiere Internazionali di Bologna e la società Finanziaria Fiere di Bologna spa è sussumibile appunto nello schema del leasing traslativo, perchè – mentre non è incompatibile con tale schema la mancata predeterminazione del prezzo di trasferimento – proprio a detto schema è invece tipicamente riconducibile la pattuizione per la quale, in caso di esercizio dell’opzione di acquisto, sarebbe stata scalata dal prezzo una quota dell’importo dei canoni (quella, appunto, confluita nel fondo per l’acquisto e che l’Agenzia ritiene non qualificabile come componente negativa di reddito). Per effetto di tale pattuizione, infatti, la somma da sborsare per l’acquisto dei capannoni da parte dell’utilizzatore è notevolmente inferiore al loro valore di mercato al momento dell’acquisto (ossia al loro valore residuo), perchè è pari alla differenza tra tale valore e l’ammontare del fondo per l’acquisto.

Quanto al secondo argomento, si osserva che la tesi della ricorrente – secondo cui, nel caso di mancato esercizio dell’opzione di acquisto, il fondo per l’acquisto, in cui confluisce la quota di canone di cui si discute, assumerebbe una funzione assimilabile a quella di una caparra confirmatoria – urta contro il rilievo che, a norma dell’articolo 1385 cc, la ritenzione della caparra presuppone un inadempimento, mentre nel contratto di cui si discute l’utilizzatore ha il diritto, ma non l’obbligo, di acquistare il bene, cosicchè il mancato esercizio dell’opzione di acquisto non può essere considerato un inadempimento. Il richiamo alla caparra confirmatoria è dunque inappropriato, mentre, al contrario, la clausola che prevede che nel caso di mancato acquisto il concedente trattenga il fondo (sebbene solo per metà, con un temperamento evidentemente legato alla natura dei beni dedotti in contratto) risulta perfettamente coerente con lo schema del leasing traslativo, che – ancorchè i canoni incorporino una parte del valore del bene – non prevede che alcuna quota dei canoni versati venga restituita all’utilizzatore che non abbia esercitato l’opzione di acquisto.

In definitiva, dunque, va giudicata corretta la qualificazione del contratto de quo come leasing, operata dalla Commissione Tributaria Regionale sull’argomento della irrilevanza della divisione de canone in una quota in conto godimento e in una quota in conto fondo opzione per l’acquisto; irrilevanza sostenuta dal giudice territoriale con la convincente considerazione che "tali componenti, seppur confusi in un unico valore, sono pur sempre idealmente presenti in tutti i contratti di leasing" (pag. 3, ultimo cpv, della sentenza gravata).

Il ricorso dell’Agenzia va quindi respinto. Si giudica equa la compensazione delle spese.

P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’Economia e Finanze e respinge quello dell’Agenzia delle Entrate.

Compensa le spese del giudizio di cassazione.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con ricorso proposto al T.A.R. per la Campania, la sig.ra A. Gannattasio, in proprio e nella qualità di procuratrice del sig. D. V., impugnava, chiedendone l’annullamento per dedotti motivi di violazione di legge ed eccesso di poter in diversi profili, il decreto della Soprintendenza per i beni architettonici, il paesaggio, il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico di Napoli e Provincia in data 4 settembre 2001, che ha annullato, ai sensi dell’articolo 151 del d.lgs. n. 490/99, l’autorizzazione n. 2664 rilasciata il 28.1.1999 dal dirigente dell’Ufficio tecnico del comune di Pozzuoli ai fini del condono edilizio di opere edilizia realizzate al km. 53,830, "Parco la Costa Sibilla", in zona di dichiarato interesse paesaggistico per effetto del d.m. 12 settembre 1957.

A motivazione dell’atto di annullamento, era, in particolare, posto in rilievo che i quattro muri di contenimento realizzati nel lotto di proprietà, ed in particolare i due edificati nel 1992 a valle del lotto e lungo la via provinciale, "per la tecnica costruttiva adottata (cemento armato) e per la notevole altezza (tra i 4 e 5 mt) hanno profondamene alterato l’ originario profilo naturale del terreno, introducendo un forte elemento di disturbo visivo nel contesto ambientale tutelato, in quanto interferente nel tratto in esame con le libere visuali panoramiche del cratere dell’Averno"

Con la sentenza n. 9986 del 2005, il T.A.R. adito accoglieva in parte il ricorso e dichiarava illegittimo il provvedimento della Soprintendenza nella parte in cui, in assenza di ogni motivazione, ha annullato l’autorizzazione paesaggistica anche nella parte relativa alle opere di ampliamento di volume e superficie del fabbricato già esistente.

Avverso detta sentenza ha proposto appello la sig.ra G. – nella duplice qualità di comproprietaria del bene interessato dai lavori oggetto della domanda di condono edilizio e di procuratrice del figlio G. V., erede dell’originario ricorrente in prosieguo deceduto – ed ha contrastato le statuizioni del T.A.R. reiettive dei motivi sull’inosservanza delle regole di partecipazione al procedimento e dei limiti di stretta legittimità del sindacato della Soprintendenza in ordine all’autorizzazione paesistica rilasciata dal Comune di Pozzuoli.

Il sede di note conclusive la ricorrente ha insistito nelle proprie tesi difensive.

Il Ministero intimato non si è costituito in giudizio.

2). Per ragioni di ordine logico va preliminarmente esaminato il motivo di appello con il quale si rinnovano le censure – disattese dal T.A.R. – sui limiti del potere di riesame da parte della locale Soprintendenza della legittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Pozzuoli.

Sostiene l’appellante che l’organo statale, debordando dai limiti di stretta legittimità entro in quali deve essere esercitato il riesame dell’autorizzazione rilasciata dall’autorità comunale, avrebbe posto in essere una valutazione nel merito quanto alla compatibilità con il contesto tutelato delle opere realizzate sovrapponendo, quindi, una nuova ed autonoma valutazione di merito a quella già espressa dall’ autorità comunale.

Il motivo non va condiviso.

Osserva il collegio che il dirigente tecnico del Comune di Pozzuoli ha motivato il rilascio dell’autorizzazione paesistica sul rilievo che "trattasi di abuso edilizio su preesistente manufatto già dotato di licenza edilizia sito in zona urbanizzata e (che) non determina impatto ambientale".

Il T.A.R. ha correttamente posto in rilievo che il Comune ha espresso il giudizio di compatibilità paesaggistica ed ambientale sulla base di una incompleta istruttoria in ordine alla tipologia e consistenza e della opere, da porsi in raffronto con la disciplina di tutela della zona

Emerge, in primo luogo, che le opere per la quali la Soprintendenza ha negato il rilascio dell’autorizzazione in sanatoria (muri di contenimento nel numero di quattro con elevazione fra i 4 ed i 5 metri, di cui due realizzati con tecnica costruttiva in cemento armato) non si pongono affatto in rapporto di accessorietà con altro preesistente manufatto, ma introducono in via del tutto autonoma la modificazione nell’ assetto del territorio tutelato.

In assenza di un puntale e motivato apprezzamento da parte del Comune di Pozzuoli sull’impatto ambientale dei muri di contenimento, resta escluso che la Soprintendenza abbia rinnovato un giudizio di merito già compiuto dall’ autorità comunale.

La determinazione della Soprintendenza ha, invece, posto rimedio ad una carenza sul piano motivazione dell’autorizzazione comunale, a sua volta causata da una carente istruttoria in ordine presupposti del provvedere, con un sindacato non eccedente i vizi di legittimità dell’atto sottoposto a controllo, che come è noto sono comprensivi dell’eccesso di potere nelle diverse figure sintomatiche elaborate dalla giurisprudenza.

Sotto ulteriore profilo la statuizione di annullamento muove dal raffronto dei muri di contenimento con la disciplina di vincolo specifico introdotta con il d.m. 12 settembre 1957 a salvaguardia dei valori "estetico e tradizionali" del territorio di Pozzuoli "che si adagia al centro della rada che si apre fra la collina di Posillipo e le spiagge di Arco Felice e di Lucrino".

La determinazione della Soprintendenza non segue ed un valutazione di merito – che si assume riservata alla sola autorità che ha rilasciato il nulla osta paesistico – ma esprime un giudizio comparativo, nei limiti di stretta legittimità, fra il chiaro dettato precettivo del provvedimento di vincolo e l’assoluta incompatibilità con esso delle opere realizzate, per l’evidente "vulnus" arrecato alla cornice paesaggistico/ambientale in relazione alla consistenza dei manufatti, alla tipologia dei materiali utilizzati ed alla tecnica costruttiva.

2.1). Né l’alterazione delle condizioni di ambiente può trarre giustificazione dalla finalizzazione delle opere al contenimento del terreno posto a monte della sottostante via Domiziana per ragioni di incolumità e sicurezza pubblica, perché, anche in tali ipotesi, i lavori non sono sottratti al controllo di compatibilità dell’autorità preposta alla tutela del vincolo e devono essere realizzati con tecniche costruttive volte mitigare e contenere l’impatto ambientale sulla bellezza di insieme oggetto di tutela.

2.2). Va, inoltre, escluso che le opere realizzate possano qualificarsi – agli effetti del impatto ambientale – come intervento di restauro e risanamento conservativo.

Tale tipologia di lavori – alla luce delle definizione che si enuclea dall’ art. 3, lett. c) del t.u. 6 giugno 2001, n. 378 (che riproduce l’art. 31 della legge 5 agosto 1978, n. 437) – assolve un ruolo strettamente manutentivo e conservativo del patrimonio edilizio esistente, restando escluso l’ asservimento all’ edificazione di nuove porzioni del territorio, oltre quelle già interessate dall’ attività costruttiva. Si tratta di lavori che sul piano funzionale sono rivolti al "consolidamento, ripristino e rinnovo degli elementi costituivi dell’ edificio", e nei soli limiti della cui consistenza originaria può aver luogo l’ "inserimento (di)… elementi accessori" o di nuovi impianti.

2.3) L’appellante ripropone il motivo, anch’esso disatteso dal T.A.R., inerente al tardivo esercizio del potere di "controllò della legittimità dell’autorizzazione paesistica rilasciata dal comune di Pozzuoli.

Ella sostiene che alla richiesta della Soprintendenza di acquisire documentazione integrativa (resa disponibile il 9 luglio 2001) non può attribuirsi effetto interruttivo del termine perentorio di 60 giorni per la pronunzia sulla legittimità dell’autorizzazione comunale, decorrente dalla data di ricezione dalla stessa.

Ritiene la Sezione che la censura vada respinta.

La giurisprudenza è concorde nel ritenere che, ai fini del decorso del termine di sessanta giorni per il riesame di legittimità del nulla osta paesistico rilasciato dall’ autorità delegata, è necessario che esso pervenga corredato dagli elementi documentali utili al controllo.

Detto indirizzo trova fondamento nella lettera dell’art. 82 del d.P.R. 24.7.1977, n. 616 – come integrato dall’art. 1 della legge 8.8.1985, n. 431, e poi riprodotto all’art. 151, comma quarto, del d.lgs. 29.10.1999, n. 490 – ove è stabilito che "le regioni danno immediata comunicazione al Ministero per i Beni Culturali e Ambientali delle autorizzazioni rilasciate e trasmettono contestualmente la relativa documentazione".

La possibilità di disporre acquisizioni istruttorie è del resto una evenienza procedimentale peculiare ad ogni procedimento di "controllò interorganico e si collega all’esigenza che il riesame avvenga secondo criteri di serietà e di piena e completa cognizione di ogni elemento rilevante ai fin del giudizio di legittimità dell’atto.

Eventuali carenze del supporto documentali utile all’esercizio del potere di verifica della legittimità dell’atto autorizzatorio possono, quindi, dare ingresso ad attività istruttoria con effetto interruttivo del termine assegnato per il controllo in base al noto principio "contra non valentem non agit prescriptio". Una volta pervenuta alla Soprintendenza la documentazione integrativa indispensabile per il riscontro di riprende vigore "ex novo" il termine perentorio per il riesame.

Nella specie, una volta acquisita alla data del 9 luglio 2001 la documentazione che la stessa Soprintendenza, con statuizione non contestata, ha qualificato "idonea a consentire la puntuale verifica dell’istruttoria compiuta per il rilascio della sanatoria in esame", l’atto di annullamento è intervenuto il 4 settembre 2001, in osservanza del prescritto termine di 60 giorni.

2.3). Non assume rilievo, ai fini del rispetto di detto termine, la data di comunicazione all’interessato del provvedimento di annullamento.

L’art. 2 del d.m. 18 dicembre 1996, nello stabilire che i provvedimenti di annullamento "vanno formalmente comunicati agli interessati entro il termine perentorio di cui all’art. 1 della legge n. 432/1985" assolve funzione sollecitatoria, quanto all’espletamento della fase procedimentale di partecipazione dell’atto, che deve avvenire senza indugio fin dalla consumazione del termine assegnato per la verifica di legittimità, ma non sposta la scadenza del dies ad quem per il controllo alla data di cognizione del suo esito da parte dell’interessato.

2.4). Quanto, infine, alla doglianza che investe l’omessa comunicazione, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, dell’avvio del procedimento sfociato con la determinazione di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica, le risultanze di causa e le acquisizioni in giudizio mostrano che il procedimento stesso non avrebbe avuto esito diverso.

Pertanto, in applicazione del principio di dequotazione dei vizi formali del procedimento amministrativo non incidenti sul contenuto sostanziale del provvedimento – recepito dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990, quale introdotto dalla legge n. 15 del 2005 – deve escludersi che la dedotta violazione della regola procedimentale possa assurgere a vizio di annullamento dell’atto impugnato (il che comporta l’irrilevanza dell’esame del contenuto della autorizzazione, che ha richiamato la normativa di settore, stante la subordinazione della sua efficacia al superamento della fase del riesame da parte dell’organo statale).

L’appello va quindi respinto.

Nessuna determinazione è adottata in ordine alle spese del secondo grado del giudizio, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 3568 del 2006, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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