Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
Con atto n. Rep. 101 del 24 aprile 2007, l’Amministrazione resistente e la ricorrente (all’epoca CCL Computer Center Lombardia S.r.l.) stipulavano un contratto per la gestione del servizio di manutenzione, aggiornamento e assistenza ai programmi applicativi, di supporto sistemico per l’aggiornamento del software di base e di quello per la gestione della banca dati e la telediagnosi, riferito al periodo 1 gennaio 2007 – 31 dicembre 2009.
Con determinazione del Dirigente del Settore Servizi Territorio n. 603 del 18 novembre 2008, l’Amministrazione stabiliva, a seguito di istruttoria nel corso della quale veniva richiesto un parere tecnico ad un consulente esterno di procedere alla sostituzione dei software applicativi in uso all’area contabilità e protocollo, affidando il servizio all’odierna controinteressata, per un importo pari a Euro 21.414,00, IVA inclusa.
Con nota n. 21647 datata 11 dicembre 2009, ne veniva data notizia alla ricorrente partecipandole, contestualmente, la parziale rescissione del contratto in essere per la parte inerente all’assistenza sistemica e specialistica con decorrenza 1 gennaio 2009.
K., lamentando il mancato coinvolgimento nella procedura di acquisizione dei beni in questione, ha impugnato, con istanza di sospensione e di risarcimento, i provvedimenti in epigrafe, deducendo:
1. la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990 per omessa comunicazione di avvio del procedimento teso all’acquisizione di nuovo software da utilizzare in luogo di quello in uso;
2. la violazione dell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006 per aver proceduto in assenza di una preventiva individuazione, in via regolamentare, dei beni e servizi da acquisire in economia;
3. la violazione, sotto altro profilo, del medesimo art. 125 per difetto dei presupposti richiesti per il ricorso all’affidamento diretto del servizio;
4. la violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento, nonché, dei canoni di ragionevolezza ed efficienza per aver proceduto ad affidamento diretto senza previa consultazione del precedente fornitore;
5. la violazione, sotto ulteriore profilo, dell’art. 125 per aver operato un frazionamento del servizio, eludendo il limite di Euro 20.000,00 imposto dalla norma in tema di affidamenti diretti;
6. la violazione dei principi di economicità ed efficienza per aver omesso di verificare la possibilità di acquisire i medesimi servizi dalla ricorrente a costi inferiori.
L’Amministrazione comunale, costituitasi in giudizio, con riferimento alla comunicazione di parziale risoluzione del contratto, ha eccepito la tardività dell’impugnazione ed il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.
Nel merito ha chiesto la reiezione del ricorso.
La controinteressata SINTECOP, in via preliminare ha a sua volta eccepito:
– il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ordine a statuizioni coinvolgenti rideterminazioni contrattuali;
– il difetto di legittimazione della ricorrente in quanto estranea alla proceduta di selezione posta in essere dal Comune resistente.
Nel merito, al pari dell’Amministrazione, ha opposto l’infondatezza delle avverse censure, chiedendo che il ricorso sia respinto.
Nella camera di consiglio del 25 febbraio 2009, preso atto dell’intervenuta esecuzione della fornitura, la causa veniva rinviata al merito.
Con atto depositato il 24 marzo 2009, acquisita nel frattempo cognizione della relazione tecnica commissionata dal Comune ad un esperto esterno all’Amministrazione, la ricorrente ha proposto motivi aggiunti, denunciando:
7. l’insufficienza, sotto il profilo della motivazione, delle conclusioni rassegnate dal consulente circa l’inidoneità del proprio prodotto rilevando, nel contempo, la violazione del contraddittorio relativamente a tale segmento istruttorio.
Con memoria depositata il 16 novembre 2010, in vista dell’udienza di merito, la controinteressata ha eccepito l’irricevibilità del ricorso in quanto il termine di decadenza per l’impugnazione della delibera del 18 novembre 2008 sarebbe decorso dopo la sua pubblicazione per 10 giorni, scadente il 27 gennaio 2009.
Quanto ai motivi aggiunti ne ha opposto l’inammissibilità in quanto non sarebbero stati impugnati nuovi provvedimenti né formulate nuove censure.
All’esito della pubblica udienza del 3 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Va preliminarmente accolta l’eccezione di tardività, sollevata dalla ricorrente in sede di discussione orale, relativamente al deposito della memoria conclusiva della controinteressata, in quanto avvenuto in data 16 novembre 2010 in violazione dei termini di legge.
Con il primo motivo di ricorso, la ricorrente ha lamentato l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. 7.8.1990, n. 241,, ritenuta necessaria in virtù della propria posizione di "titolare di atti concessori" incisi dall’affidamento impugnato.
La detta censura è infondata.
Nel caso di specie il Comune ha proceduto, infatti, all’acquisizione di nuovi software per soddisfare esigenze della propria struttura amministrativa non interferenti con l’oggetto del contratto d’appalto a suo tempo sottoscritto con la ricorrente attinente al solo servizio di "Manutenzione, aggiornamento, assistenza programmi", "Supporto sistemistica per l’aggiornamento del software della base dati" e "Telediagnosi".
La fornitura contestata trae origine, come puntualizzato nella determinazione impugnata, dalla esigenza di "realizzare, da gennaio 2009, ed inserire un sistema di gestione del PEG che possa portare alla realizzazione del Controllo di Gestione" per il quale si rendeva necessaria l’acquisizione di un software applicativo, non alternativo, ma ulteriore e differente da quello già posseduto.
Trattandosi di scelta gestionale tendente ad acquisire un bene, peraltro, non prodotto dalla ricorrente, nessun obbligo di coinvolgimento di essa, nel senso invocato, poteva configurarsi a carico del Comune.
Quanto al conseguente ridimensionamento delle esigenze di "assistenza sistemistica e specialistica" dovuto al mancato utilizzo dei software precedentemente acquistati la ricorrente ha lamentato l’illegittimità della "parziale rescissione del contratto in essere" comunicata con nota n. 21647 dell’11 dicembre 2008. Si rileva, tuttavia, che, trattandosi di questione afferente la fase esecutiva del rapporto negoziale, deve accogliersi l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalle resistenti.
Con il secondo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 125, comma 10, del D.Lgs. n. 163/2006, nella parte in cui ammette l’acquisizione in economia di beni e servizi "in relazione all’oggetto e ai limiti di importo delle singole voci di spesa, preventivamente individuate con provvedimento di ciascuna stazione appaltante, con riguardo alle proprie specifiche esigenze".
Il provvedimento impugnato, si sostiene, non sarebbe stato preceduto da alcun atto regolamentare, avente ad oggetto la preventiva specificazione delle esigenze dell’Amministrazione.
La censura é infondata, essendo la fattispecie disciplinata dal comma 11, a norma del quale, "per servizi o forniture inferiori a ventimila euro, è consentito l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento".
Con il terzo motivo è stata denunciata la violazione, sotto altro profilo, del medesimo art. 125 sul presupposto dell’inesistenza della necessità di procedere ad acquisire un software già facente parte del "pacchetto" fornito dalla ricorrente. Ne conseguirebbe che il provvedimento sarebbe affetto da eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, illogico, contraddittorio e carente quanto a motivazione.
A conferma di quanto affermato, la ricorrente evidenzia che l’Ente avrebbe proceduto all’acquisizione, allegando l’esigenza di disporre "di un software applicativo integrato in grado di gestire in modo congruo tutti i dati che alimentano la gestione economico – finanziaria dell’Ente" salvo poi effettuare una sostituzione dei programmi informatici solo parziale, dotandosi di prodotti della controinteressata unicamente per le aree Ragioneria e Affari Generali.
Il prodotto della controinteressata, inoltre, non sarebbe necessario per garantire che "atti deliberativi e protocollo siano omogenei e integrati fra loro, anche alla luce delle esigenze di pubblicazione sul nuovo portale comunale", atteso che detta esigenza potrebbe essere soddisfatta utilizzando i prodotti precedentemente in uso.
A tal proposito, rileva il Collegio, che la scelta del prodotto della controinteressata, preceduta da istruttoria nell’ambito della quale è stata acquisita la consulenza di un esperto esterno, è stata ritenuta dall’Amministrazione la più confacente alle esigenze esplicitate nella determinazione impugnata, sulla base di un giudizio discrezionale immune da profili di illogicità e irrazionalità ictu oculi rilevabili.
Ne deriva, pertanto, che la doglianza è inammissibile in quanto diretta a censurare scelte di opportunità e convenienza afferenti il merito amministrativo e, in quanto tali, insindacabili in sede giurisdizionale.
Con il quarto motivo è stata dedotta la violazione dell’art. 125 sotto ulteriore profilo, nonché, dei principi di trasparenza, pubblicità, non discriminazione e parità di trattamento di cui alla L. n. 241/1990, contestando la scelta di procedere ad affidamento diretto senza preventiva consultazione della ricorrente o di altri operatori, il che avrebbe consentito "l’individuazione del miglior preventivo". La procedura utilizzata, inoltre, contrasterebbe con la prassi comunale evidenziando ulteriormente un profilo di illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.
Il motivo è infondato.
Richiamato quanto già considerato in ordine al secondo motivo quanto alla legittimità dell’affidamento diretto senza necessità di procedere a consultazioni con altri operatori (procedura prevista per importi superiori a Euro 20.000), deve rilevarsi che alcun obbligo poteva riconoscersi nemmeno in ordine alla necessità di interpellare la ricorrente, conseguendol’acquisizione alla ritenuta inidoneità dei suoi prodotti a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione.
Alcuna rilevanza, inoltre, può essere riconosciuta alla violazione delle richiamate prassi comunali in quanto, in disparte la genericità della contestazione, nulla viene esposto circa eventuali affidamenti lesi.
Con il quinto motivo è stata rilevata l’insussistenza dei presupposti per ricorrere all’affidamento diretto per assenza delle condizioni richieste dall’art. 125 nella parte in cui riconosce tale eventualità unicamente per importi inferiori a Euro 20.000,00, vietando artificiosi frazionamenti delle prestazioni finalizzati all’elusione del limite imposto.
La condotta elusiva verrebbe desunta dal contenuto dell’offerta della controinteressata, che avrebbe proposto "l’adeguamento del Sistema Informatico che si completerà attraverso fasi temporali e che consentirà di portare il vostro Ente in posizione di assoluto prestigio e all’avanguardia".
La proposta, pertanto, sarebbe finalizzata a conseguire una graduale introduzione di un nuovo Sistema informativo" di cui i Settori Ragioneria e Affari Generali costituirebbero soltanto il primo approdo.
La censura è, peraltro, palesemente inammissibile siccome fondata su una mera ipotesi e sfornita di alcun principio di prova.
La condotta dell’Amministrazione deve, infatti, essere vagliata, in questa sede, con riferimento agli importi della fornitura acquisita, restando irrilevanti gli auspici espressi nell’offerta della controinteressata.
Da parte della ricorrente, inoltre, non risulta essere stato allegato alcun elemento a comprova di ulteriori acquisti operati dal Comune nemmeno con riferimento a periodi successivi alla proposizione del ricorso.
Con il sesto motivo è stata censurata la scelta del Comune di non rivolgersi alla ricorrente per ottenere, nell’ambito del rapporto pendente, le migliorie e gli adeguamenti necessari al sistema già in uso che, si afferma, avrebbe consentito un risparmio di spesa.
Va ricordato per questo verso che la nuova fornitura contestata consegue alla ritenuta inidoneità, discrezionalmente apprezzata, del prodotto della ricorrente a soddisfare le esigenze dell’Amministrazione: alcuna rilevanza può rivestire, pertanto, l’allegata possibilità (peraltro non meglio precisata) di poter fruire di un risparmio di spesa, posto che la scelta dell’Amministrazione non è stata indotta dalla necessità di contenere i costi del sistema ma di acquisire un prodotto diverso ritenuto più moderno e funzionale rispetto a quello in attuale funzionamento.
Con un settimo e ultimo, motivo di ricorso formulato con motivi aggiunti, la ricorrente, presa cognizione della relazione del consulente incaricato dall’Amministrazione, ha contestato la mancata manifestazione delle ragioni in base alle quali i prodotti K. non risponderebbero alle esigenze dell’Amministrazione e il difetto di motivazione in ordine alla scelta di procedere ad affidamento diretto in luogo di un confronto concorrenziale.
Afferma, inoltre, l’idoneità del proprio software a garantire il soddisfacimento delle esigenze connesse al servizio di controllo di gestione, rilevando come la sua non utilizzazione a tale scopo debba imputarsi all’Amministrazione.
Lamenta, ulteriormente, l’illegittimità delle verifiche effettuate in ordine ai propri prodotti in assenza di contraddittorio.
Quanto al primo ordine di censure si richiama quanto già esposto in sede di scrutino di quelle formulate con il ricorso introduttivo.
Con riferimento alla pretesa idoneità dei propri programmi applicativi deve rilevarsi la palese genericità dell’affermazione non altrimenti fondata.
Va, infine, disattesa la denuncia della mancata instaurazione del contraddittorio per la verifica dei propri prodotti, stante l’insussistenza di obbligo nel senso da parte dell’Amministrazione.
Nel caso di specie, infatti, si verte in ipotesi estranea ad uno schema procedimentale disciplinato dalla L. n. 241/1990, trattandosi di analisi effettuate dall’Ente, su beni di proprietà, finalizzate a valutare la rispondenza dei medesimi alle proprie esigenze e quindi, in ultima analisi, strumentali a valutazioni di opportunità e convenienza non sindacabili.
Per quanto precede il ricorso deve essere in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge nei sensi di cui in motivazione.
Condanna la ricorrente la pagamento delle competenze e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 3.000,00 in favore di ciascuna parte costituita, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A..
Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Mariuzzo, Presidente
Elena Quadri, Consigliere
Marco Poppi, Referendario, Estensore
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