Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Nola rigettava la domanda proposta con vari ricorsi da S.A. e altri sette lavoratori, dipendenti della Alenia Aeronautica s.p.a. con mansioni di operai montatori di 5 livello e inviati in trasferta nel periodo dal 14 maggio al 26 luglio 2003 insieme ad altri colleghi presso la base militare di (OMISSIS), di impugnativa dei licenziamenti per giusta causa intimati loro in data 12.9.2003 a seguito della contestazione disciplinare di avere richiesto, per il periodo dal 14 maggio al 30 giugno 2003 per il pernottamento presso l’Hotel Residence (OMISSIS) un rimborso spese superiore ai prezzi per notte praticati dall’albergo e comunque effettivamente pagati, facendosi rilasciare una ricevuta maggiorata rispetto al prezzo corrisposto e corrispondente alla somma richiesta in rimborso alla azienda.

Contro tale sentenza proponevano distinti appelli poi riuniti dalla Corte d’appello di Napoli: 1) S.A., B. A., Ru.Al. e Po.Um.; 2) C. E.; 3) D.R.M. e P.R.; 4) R. R..

Il giudice di secondo grado rigettava le impugnazioni per le seguenti ragioni, per quanto ancora rileva.

Riguardo alla tempestività del licenziamento, dopo l’esposizione dei principi ritenuti applicabili in materia, osservava che, essendosi le indagini concluse a seguito del pernottamento del, poi sentito come testimone, sig. D.F. presso l’albergo in questione il 24 luglio 2003, doveva ritenersi congrua, sotto il profilo della tempestività, la comunicazione della contestazione disciplinare avvenuta il successivo 1.9.2003, il tempo intercorso essendo quello in cui ragionevolmente la società aveva proceduto alle indagini concernenti un cospicuo numero di dipendenti, mediante la verifica dei dati contabili, e aveva proceduto ad una ponderata e responsabile valutazione dei fatti, che avevano una loro complessità e richiedevano una valutazione unitaria.

In materia di accertamento dei fatti la Corte d’appello dava rilievo alla deposizione del teste D. e al contenuto della lettera in data 25.7.2003 inviata dalla direzione dell’albergo alla società Alenia.

Il primo aveva riferito di essere giunto il 24.7.2003 all’albergo e di avere usufruito di una camera matrimoniale non essendo disponibili camere singole e di avere corrisposto il prezzo di Euro 70,00 per il pernottamento con prima colazione. Qualificatosi come funzionario della Società Alenia e chiesti chiarimenti circa il superiore prezzo di Euro 93,00 al giorno risultante dalle fatture rilasciate ai dipendenti Alenia che lì alloggiavano, l’impiegata addetta alla "reception", successivamente identificata per Ci.Ga., gli aveva riferito circa l’esistenza di un accordo tra i titolari dell’albergo con i dipendenti Alenia, in base al quale, a fronte di una fatturazione per Euro 93,00 per ogni giornata, i lavoratori avrebbero pagato Euro 46,50 in caso di effettivo pernottamento ed Euro 18,50 in caso di non pernottamento. La stessa circostanza era stata ammessa, dopo una serie di iniziali resistenze, dal responsabile della gestione alberghiera, F.R., il quale, dopo consultazioni con alcune persone presenti nel suo ufficio, aveva consegnato una dichiarazione in data 25.7.2003 e inviata per fax alla società Alenia.

In tale lettera, che – secondo quanto riferito dal D. – era stata preparata dal F., che l’aveva fatta firmare da uno dei titolari dell’albergo, si affermava che l’importo fatturato di Euro 93,00 per ogni notte era stato imposto dai dipendenti dell’Alenia all’addetta alla "reception"; che tale impiegata si era giustificata affermando che il pagamento del corrispettivo era stato concordato con acconto settimanale pari circa al 50% del prezzo pattuito e saldo a fine stagione; che una verifica interna aveva consentito di rilevare che tale accordo non era reale e ciò aveva portato all’allontanamento della collaboratrice; gli importi finora non versati risultavano dalla contabilità ancora impagati e ciò testimoniava la buona fede dell’azienda alberghiera e l’esistenza di un accordo tra i dipendenti dell’Alenia e la loro collaboratrice;

l’albergo non avrebbe richiesto conguagli alla Soc. Alenia, poichè il prezzo fino ad allora riscosso era quello che avrebbe applicato ad un’azienda convenzionata.

Secondo la Corte d’appello tali dichiarazioni erano idonee a confermare gli addebiti disciplinari, in quanto rese da soggetto legato all’Alenia da vincolo di collaborazione esterna e privo interesse a ledere l’immagine dei lavoratori o ispirato da ostilità nei confronti dei medesimi.

La Corte – che riteneva legittima l’attività di controllo svolta nella specie, in quanto diretta alla verifica dell’eventuale realizzazione da parte dei lavoratori di comportamenti illeciti esulanti dalla normale attività lavorativa – a proposito dell’accertamento del fatto osservava altresì che:

– i lavoratori avevano fatto valere fatture di Euro 93,00 per notte sin dal maggio 2003, che non poteva considerarsi periodo di alta stagione;

– le ammissioni di F.R. confluite nella lettera del 25.7.2003 derivavano da approfonditi controlli interni effettuati da un’azienda che certamente non aveva interesse ad esporsi per fatti che coinvolgevano commissioni di irregolarità da parte sua;

– lo svolgimento dei fatti e il contenuto della documentazione rendeva del tutto improbabile che al momento degli accertamenti compiuti e sollecitati dal D. presso l’albergo non fosse stato ben chiaro che era in questione la posizione dei dipendenti dell’Alenia, sicchè non potevano considerarsi attendibili le successive affermazioni del F. secondo cui la discrepanza tra fatturazione e pagamenti aveva in realtà riguardato i dipendenti di un’altra azienda, l’OAN, ai quali tra l’altro si sarebbero allontanati dall’albergo già nel maggio;

– neanche poteva assumere rilievo la lettera sottoscritta dal F. in data 1.10.2003, e quindi successiva al licenziamento, in cui pur accreditandosi la tesi di un equivoco riguardo al periodo dei fatti e ai soggetti interessati, era affermato che il corrispettivo indicato nelle fatture era stato corrisposto dai lavoratori solo successivamente al 25.7.2003;

– doveva considerarsi che nessun elemento di prova aveva contraddetto il fatto che all’epoca degli accertamenti compiuti dal D. non risultava pagato il prezzo indicato nelle ricevute fiscali esibite all’azienda.

Infine la Corte, quanto alla sussistenza di una giusta causa di licenziamento, faceva riferimento al principio secondo cui, nel giudicare se la violazione disciplinare addebitata abbia compromesso la fiducia necessaria ai fini della permanenza del rapporto di lavoro, e quindi costituisca giusta causa di licenziamento, va tenuto presente che è differenziata l’intensità della fiducia richiesta, a seconda della natura e della qualità del singolo rapporto, della posizione delle parti, dell’oggetto delle mansioni e del grado di affidamento che queste richiedono, e che il fatto concreto va valutato nella sua portata oggettiva e soggettiva, attribuendo rilievo determinante, ai fini in esame, alla potenzialità del medesimo da porre in dubbio la concreta correttezza dell’adempimento.

Ha anche rilevato che i comportamenti lesivi della fiducia possono avere rilievo ai fini della sussistenza di una giusta causa anche a prescindere dalla verificazione di un danno effettivo per il datore di lavoro.

Riguardo alla specie riteneva sussistente la proporzionalità della sanzione, rilevando che era stata posta in essere una condotta, strettamente inerente alla mansioni di operai trasferisti a cui i lavoratori erano addetti, contraria agli interessi del datore di lavoro e caratterizzata da gravità e disvalore ambientale in relazione alla posizione lavorativa rivestita, incidendo irrimediabilmente sull’affidabilità del lavoratore sotto il profilo del perseguimento in ogni situazione degli interessi della società.

La Corte escludeva poi che fosse dimostrata la sussistenza di un’illegittima discriminazione nei confronti degli appellanti per il fatto che tre dei lavoratori inizialmente licenziati erano stati poi posti in mobilità e due lavoratori non erano stati licenziati. Era mancata infatti la prova di ragioni politiche, religiose o sindacali a base dei licenziamenti, sicchè in sostanza la doglianza si basava su una lamentata disparità di trattamento, situazione non ravvisabile a causa della eterogeneità delle situazioni soggettive e comunque non idonea di per sè a radicare una pretesa del lavoratore.

Con distinti ricorsi per cassazione impugnano la sentenza d’appello da un lato R.R., con tre motivi di censura, e, dall’altro, P.R., D.R.M., Ru.Al., Po.Um. e B.A., con cinque motivi.

La Alenia Aeronautica s.p.a, resiste con distinti controricorsi, illustrati da successive memorie.
Motivi della decisione

1. I due ricorsi devono essere riuniti (art. 335 c.p.c.).

2.1. Il R. con il primo motivo deduce vizi di motivazione relativamente a quanto statuito dalla sentenza impugnata in merito alla tempestività della contestazione.

Si lamenta che la Corte abbia trascurato il periodo intercorrente tra il 14.5.2003 (inizio della trasferta), il 19 e il 30 giugno 2003 (date di conclusione del primo e del secondo sub-periodo dei tre in cui la direzione di Alenia aveva suddiviso la trasferta), tenuto anche presente che l’Alenia aveva ammesso di essersi immediatamente e direttamente avveduta di uno forchetta ingiustificata tra il prezzo già richiesto a rimborso nelle date 23.5.2003, 30.5.2003, 17.6.2003 e 20.6.2003 e quanto risultante da Internet e dai rapporti epistolari con l’Hotel le Palme (Euro 55,00 e 60,00, al giorno), e di aver stabilito la regola che in caso di trasferta con prezzo superiore ad Euro a 70,00 si sarebbero effettuati dei controlli.

2.2. Il motivo non merita accoglimento.

Innanzitutto deve rilevarsi in linea di principio che non sarebbe giustificato dare rilievo, ai fini della tempestività della contestazione, a una fase in cui l’azienda, lungi da avere acquisito la conoscenza compiuta di un comportamento scorretto da parte dei lavoratori, sarebbe stata a conoscenza solamente di elementi che avrebbero potuto rendere opportuni ulteriori accertamenti. Deve peraltro rilevarsi che nello stesso motivo non vi è un riferimento specifico agli elementi di prova relativi all’epoca del conseguimento delle informazioni in questione e in effetti il riscontro con la documentazione richiamata (allegati della memoria di costituzione nella fase cautelare evidenzia da esse riguarda la seconda metà del luglio 2003).

3.1. Il secondo motivo denuncia violazione dell’art. 2119 c.c. in relazione alla L. n. 300 del 1970, art. 7 e vizi di motivazione.

Si lamenta che sia dato esclusivo rilievo alla situazione di fatto come esistente al momento dell’accertamento dei fatti oggetto dell’incolpazione da parte dell’azienda, senza prendere in considerazione il fatto che, come risultava dalla quietanza in data 30.7.2003, il lavoratore aveva a quella data saldato gli interi importi indicati nelle fatture, fatto che poteva essere rilevante o per escludere l’effettiva esistenza di un accordo fraudolento, o quanto meno per evidenziare che prima della contestazione e del licenziamento il lavoratore si era pentito dell’iniziale intendimento.

3.2. Anche questo motivo è infondato. In realtà la Corte d’appello ha preso in considerazione la circostanza relativa all’asserito pagamento da parte dei lavoratori del saldo delle fatture successivamente al 25.7.2003, e, come si vedrà anche successivamente, ha valutato come importante elemento di riscontro della versione dei fatti emergente dalla deposizione del D’Enrico, e ritenuta oggettivamente fondata dalla Corte stessa, la circostanza che fuori di ogni dubbio prima di allora i lavoratori non avevano corrisposto all’azienda alberghiera la somma di cui alle fatture quietanzate ma una somma inferiore. Deve poi rilevarsi che tale tardivo pagamento comunque non era idoneo a riparare a posteriori all’illecito commesso nei confronti della datrice di lavoro, in quanto, se poteva in qualche modo sanare le discrepanze nella documentazione contabile della azienda alberghiera, certo non sarebbe stato in grado di per sè di elidere il danno arrecato alla datrice di lavoro mediante l’addebito di un pagamento superiore alla realtà e a quanto effettivamente convenuto con l’azienda alberghiera.

4.1. Il terzo motivo denuncia vizi di motivazione riguardo alla proporzionalità della sanzione e agli aspetti di disparità di trattamento.

Premesso che l’esame del comportamento tenuto dal datore di lavoro in caso di analoghe mancanze compiute da altri lavoratori può essere rilevante ai fini di rilevare eventuali aspetti di arbitrio nella graduazione della sanzione operata dal datore di lavoro e comunque per ritenere sproporzionato il licenziamento in caso di mancanza di specifiche ragioni di diversificazione, si osserva che nella specie doveva ritenersi insufficiente la generica affermazione della eterogeneità delle situazioni dei lavoratori nei cui confronti il licenziamento disciplinare non era stato adottato o era stato revocato. Riguardo ai primi si ricorda che gli stessi, i quali dopo un primo momento si erano trasferiti in un altro albergo, si erano resi responsabili per almeno una settimana dello stesso comportamento addebitato ai lavoratori licenziati. Degli altri si ricorda che nei loro confronti il licenziamento era stato revocato non mediante una formale transazione, ma in coincidenza con la loro accettazione delle procedure di mobilità di accompagnamento alla pensione da tempo apprestate dalla società per tutti i dipendenti.

Tali circostanze apparivano idonee a mettere in forse la tesi di una gravità delle responsabilità tale da giustificare i licenziamenti per giusta causa e rendevano accreditabile anche la tesi che l’Alenia aveva favorito il verificarsi di circostanze che potessero giustificare il licenziamento di personale in esubero.

4.2. Anche questo motivo non merita accoglimento. Premesso che la censura sulla proporzionalità della sanzione in sostanza risulta basata sul confronto con il trattamento riservato ad altri dipendenti, è assorbente il rilievo che non si è in presenza di situazioni effettivamente comparabili o influenti in maniera determinante. Infatti i lavoratori che avevano soggiornato solo per pochi giorni iniziali nello stesso albergo quanto meno si sarebbero resi responsabili di un illecito oggettivamente di minore portata (a parte l’ipotizzabilità che si siano voluti sottrarre ad una situazione imbarazzante). Riguardo agli altri vi è una connessione obiettiva tra revoca del licenziamento e accettazione di una volontaria risoluzione del rapporto.

Le ulteriori considerazioni difensive sono basate su semplici illazioni.

5.1. Il primo motivo del ricorso proposto da P.R. e litisconsorti, denunciando violazione degli artt. 2702 e 2727 c.c. e art. 2729 c.c., comma 1, del principio di cui alla sentenza Cass. n. 23554/2008 e degli artt. 115 e 116 c.p.c., censurano la ricostruzione del fatto compiuta dal giudice di merito, che aveva trascurato le effettive risultanze istruttorie, e in particolare la comunicazione di rettifica dell’albergo in data 1.10.2003 e le dichiarazioni del teste F.R. sul fatto che la sovrafatturazione non aveva riguardato i dipendenti della società Alenia, nonchè le risultanze documentali e orali sul completo saldo delle somme fatturate da parte dei lavoratori, e le deposizioni anche dei testi M. (uno dei lavoratori poi posti in mobilità) e A. (la addetta alla reception) sul pagamento da parte dei ricorrenti del prezzo di Euro 93,00 a notte. In tale quadro si censura anche in particolare l’eccessivo rilievo attribuito alla lettera in data 25.7.2003 dell’albergo, che in quanto scrittura proveniente da terzo poteva avere solo il valore di mero indizio.

5.2. Il secondo motivo denuncia violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e vizi di motivazione riguardo al compiuto accertamento sulla sussistenza di un accordo di sovrafatturazione tra lavoratori ed impresa alberghiera.

Si sottopongono ulteriormente a critica vari aspetti della motivazione del giudice di merito relativa all’accertamento dei fatti. In particolare, si lamenta l’insufficiente considerazione della non attendibilità della deposizione del D., che, come risultava dall’istruttoria eseguita, aveva agito d’intesa con la direzione aziendale e con il legale dell’impresa; il mancato rilievo della contraddittorietà della deposizione del D. che prima aveva riferito che l’accordo sulla sovrafatturazione gli era stato riferito dal F. e subito dopo aveva dichiarato il contrario;

l’erronea attribuzione al teste dell’affermazione circa lo svolgimento di accurate indagini sui ricorrenti durante l’incontro del 25.7.2003; la mancata considerazione che comunque le affermazioni del teste erano de relato e che il medesimo teste aveva riferito che nella camera matrimoniale in cui aveva pernottato era indicata la tariffa di Euro 95,00 per l’alta stagione e di Euro 70,00 per la bassa stagione; l’insufficienza di una motivazione che ha contraddetto le risultanze della prova documentale rappresentata dalle fatture quietanzate in mancanza di contraria prova documentale e in presenza di prove orali confermative circa dette risultanze (teste A. e M.); in tale quadro, il mancato ricorso ad approfondimenti istruttori d’ ufficio con richiesta all’ufficio del turismo di dati sui prezzi praticati e ammissione come teste di Fe.

C., la socia che avrebbe concordato la sovrafatturazione.

5.3. Tali primi due motivi sono esaminati congiuntamente per la loro connessione.

Il vizio di omessa o insufficiente motivazione, deducibile in sede di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, sussiste solo se nel ragionamento del giudice di merito, quale risulta dalla sentenza, sia riscontrabile il mancato o deficiente esame di punti decisivi della controversia e non può invece consistere in un apprezzamento dei fatti e delle prove in senso difforme da quello preteso dalla parte, perchè la citata norma non conferisce alla Corte di legittimità il potere di riesaminare e valutare il merito della causa, ma solo quello di controllare, sotto il profilo logico-formale e della correttezza giuridica, l’esame e la valutazione fatti dal giudice del merito, al quale soltanto spetta di individuare le fonti del proprio convincimento e, a tale scopo, valutare le prove, controllarne l’attendibilità e la concludenza, e scegliere tra le risultanze probatorie quelle ritenute idonee a dimostrare i fatti in discussione (Cass. n. 2357/2004, 27162/2009 6288/2011, 27197/2011).

Nella specie il giudice di merito ha fatto riferimento alle prove ritualmente assunte e proceduto alla loro valutazione, così come prescritto dagli artt. 115 e 116 c.p.c., e le doglianze di cui al ricorso nella loro sostanza contestano, inammissibilmente, la valutandone che motivamente ne è stata fatta valorizzando in particolar modo, oltre alla deposizione del teste D., un elemento obiettivo come la discordanza tra le ricevute fiscali rilasciate dall’albergo ai lavoratori e dai medesimi posti a base delle richieste di rimborsi per le trasferte e quanto era stato effettivamente pagato almeno fino alla data della verifica eseguita dalla datrice di lavoro tramite il D., come confermato anche dalla direzione dell’albergo e poteva ritenersi sostanzialmente pacifico. I rilievi relativi a presunti errori nella considerazione della deposizione del D. appaiono in parte involgere questioni di merito sull’interpretazione di tale testimonianza e in ogni caso non riguardano elementi decisivi riguardo al convincimento del giudice di merito.

Quanto in particolare alla valorizzazione di circostanze riferite de relato dal D., alla scarsa considerazione in cui sono state tenute alcune deposizioni e al lamentato accertamento di fatti in contrasto con la prova documentale rappresentata dalle ricevute di pagamento (o fatture quietanzate) fatte valere dai lavoratori nei confronti dell’azienda, deve tenersi presente che, secondo l’ipotesi di cui alla contestazione disciplinare, i lavoratori avevano tentato di frodare l’azienda con il concorso di una comportamento illegittimo e connivente della stessa azienda alberghiera. Ne consegue, da un lato, che il documento in questione, proveniente da un terzo rispetto alla datrice di lavoro, non aveva l’efficacia probatoria privilegiata della scrittura privata nei confronti della stessa parte e, dall’altro, che poteva essere logica una valutazione di scarsa affidabilità delle deposizione di soggetti in ipotesi compartecipi della condotta illecita o comunque facenti parti della struttura alberghiera. Per la stessa ragione si può spiegare la mancata ammissione, ad iniziativa dell’ufficio, come teste della socia Fe.

(che peraltro non risulta essere stata sollecitata), mentre è logico anche il mancato ricorso alle tariffe alberghiere comunicate all’azienda di soggiorno, stante la estrema discrezionalità che è usuale nell’applicazione concreta delle tariffe. Peraltro anche nel ricorso in esame la tesi della veridicità della documentazione, anche sotto il profilo della corrispondenza tra somme di cui ai documenti e i pagamenti effettuati, è contraddetta dal richiesta di valorizzazione dei pagamenti a saldo che sarebbero stati effettuati dopo il 25 luglio 2003.

Analogamente, in sostanza non si poneva una questione di contrasto tra una deposizione de relato del D. e deposizioni dirette degli operatori alberghieri, quanto piuttosto una valutazione dell’attendibilità della parzialmente diversa versione dei fatti offerta in un secondo momento da soggetti a vario titolo facenti capo all’azienda alberghiera.

6.1. Il terzo motivo denuncia violazione della L. n. 300 del 1970, art. 7 relativamente al principio di immediatezza della contestazione; violazione degli artt. 115 e 116 c.p.c. e vizi di motivazione. Si lamenta la mancata considerazione dell’esigenza di salvaguardare le facoltà di difesa dei lavoratori e la contraddittorietà tra l’affermazione che gli accertamenti sul fatto si erano conclusi con il pernottamento del D. presso l’albergo il 24.7.3003 e quella sulla necessità di ulteriori accertamenti. Si lamenta ancora che nell’applicazione della clausola generale sulla immediatezza della contestazione si sia apoditticamente affermata, con valutazione meramente soggettiva, la non eccessività di una dilazione di circa 30 giorni, senza indagare quali fossero gli standard al riguardo esistenti nella realtà sociale.

6.2. Il motivo è infondato.

Quanto alla prima censura deve rilevarsi che essa fa riferimento ad una contraddizione dal punto di vista sostanziale assolutamente non sussistente, in quanto è evidente che un conto è la conclusione delle indagini eseguite in loco dall’incaricato D. e un conto la valutazione degli elementi dal medesimo raccolti da parte della direzione aziendale, con riferimento alle risultanze documentali e alla specifica posizione di ogni lavoratore.

Riguardo all’altra censura, deve rilevarsi che non sono in questione "standard" sociali astratti e di generale applicabilità, ma una valutazione caso per caso, come quella concretamente e motivatamente compiuta nella specie dal giudice di appello.

7.1. Il quarto motivo denuncia violazione dell’art. 113 c.p.c., della L. n. 300 del 1970, art. 7, degli artt. 2106 e 2119 c.c. e vizi di motivazione. Si lamenta la mancata considerazione della comprovata circostanza che i ricorrenti avevano pagato l’intero corrispettivo di cui alle fatture sia pure successivamente al 25.7.2003, come risultava dalle prodotte quietanze finali in relazione anche al fatto che non era stato contestato il (mero) ritardato pagamento delle somme.

7.2. Al riguardo si può richiamare quanto già osservato a proposito del secondo motivo dell’altro ricorso.

8.1. Il quinto motivo denuncia violazione dell’art. 2119 c.c. e della regola di diritto vivente enunciata al riguardo. Si osserva che il comportamento contestato ai ricorrenti, immuni da precedenti disciplinari, non ha aspetti tali da poter essere giudicato immediatamente, alla stregua della coscienza sociale, come incidente irrimediabilmente sulla fiducia riposta dal datore di lavoro nel lavoratore. La sentenza deve quindi essere valutata come irrimediabilmente viziata per l’apoditticità della valutazione di proporzionalità del licenziamento, senza alcun ancoraggio a standard valutativi indicati e recepiti dal giudice di merito.

8.2. Il motivo è infondato.

Giusta causa di licenziamento e proporzionalità della sanzione disciplinare sono nozioni che la legge, allo scopo di adeguare le norme alla realtà da disciplinare, articolata e mutevole nel tempo, configura con disposizioni, ascrivibili alla tipologia delle cosiddette clausole generali, di limitato contenuto e delineanti un modulo generico che richiede di essere specificato in sede interpretativa, mediante la valorizzazione sia di fattori esterni relativi alla coscienza generale, sia di principi che la stessa disposizione tacitamente richiama. Tali specificazioni del parametro normativo hanno natura giuridica e la loro disapplicazione è, quindi, deducibile in sede di legittimità come violazione di legge, mentre l’accertamento della concreta ricorrenza, nel fatto dedotto in giudizio, degli elementi che integrano il parametro normativo e le sue specificazioni e della loro concreta attitudine a costituire giusta causa di licenziamento, ovvero a far sussistere la proporzionalità tra infrazione e sanzione, si pone sul diverso piano del giudizio di fatto, demandato al giudice di merito e incensurabile in cassazione se privo di errori logici o giuridici (Cass. n. 15004/2000 e 25144/2010; cfr. anche sulla nozione di giusta causa di licenziamento Cass. n. 15004/2000, 19232/2007, 3065/2008 e Cass. n. 35/2011,1788/2011).

Il giudice di appello, tenuto presente quanto già riferito in narrativa, ha indubbiamente fatto riferimento a principi e parametri astratti di valutazioni corretti e ha evidenziato con congrua e logica motivazione la conseguente ravvisabilità di giuste cause di licenziamento nella specie.

9. In conclusione, i due ricorsi devono esser rigettati.

Le spese del giudizio sono regolate in base al criterio della soccombenza.
P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi e li rigetta; condanna i ricorrenti a rimborsare alla controricorrente le spese del giudizio liquidate in complessivi Euro duecento per esborsi ed Euro quattromila per onorari, oltre spese generali, IVA e CPA secondo legge.

Così deciso in Roma, il 19 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo
Con bando pubblicato sulla G.U. n.77 del 3/7/2009 il Ministero della Difesa – Direzione Generale degli Armamenti Terrestri (DGAT) indiceva una gara a procedura ristretta in ambito U.E. n.092/09/0055 (1234567) per la fornitura, suddivisa in 7 lotti, di container mobili speciali, di vario tipo e con diversa destinazione, con aggiudicazione al prezzo più basso.
In particolare, la provvista dei beni riguardava: lotto 1 per la fornitura di n.6 cucine in 2 container; lotto 2 per la fornitura di n.2 container panificio; lotto 3 per la fornitura di n.16 frigo; lotto 4 per la fornitura di n.10 lavanderie; lotto 5 per la fornitura di n. 20 container servizi igienici; lotto 6 per la fornitura di n.2 container docce; lotto 7 per la fornitura di n.2 container dissalatori.
Alla gara partecipavano: per il lotto 1 diciassette operatori economici, tra cui l’attuale appellante e la controinteressata C.; per il lotto 2 quattordici ditte (tra cui sempre le attuali contendenti); per il lotto 5 sedici concorrenti, comprese le società che qui controvertono; e per il lotto 6 sedici imprese tra cui, sempre, M.S. e C..
Si svolgeva la gara e la stessa, relativamente ai lotti che qui interessano (1, 2, 4, e 6) veniva sospesa per effettuare l’individuazione delle offerte anormalmente basse, con una aggiudicazione provvisoria dei lotti.
La M.S., dopo aver presentato istanza di accesso agli atti, faceva pervenire all’Amministrazione procedente un atto di significazione e diffida, nel quale si rilevava, tra l’altro, la mancanza in capo alla concorrente C. (aggiudicataria dei lotti 1,2, 4, e 6 e seconda classificata per il lotto 5) la mancanza della certificazione di qualità quale requisito di ammissione alla gara.
Intanto, dopo che era stata effettuata la verifica delle anomalie prevista dall’art.86 comma 1 del dlgs n.163/2006, avveniva l’aggiudicazione definitiva dei lotti secondo la graduatoria che risultava essere, per i lotti che qui interessano, la seguente:
lotto 1: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.;
lotto 2: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.;
lotto 5: aggiudicataria C., seconda classificata M.S.:
lotto 6: aggiudicataria C.M.F, seconda classificata M.S..
La Società ora appellante impugnava innanzi al Tar per il Lazio i provvedimenti emessi dal Ministero della difesa 29/12/2009 di aggiudicazione definitiva dei lotti testé indicati, nonché i verbali e/o i procedimenti di gara, deducendo vari profili di illegittimità degli atti relativi all’espletata procedura di gara, e lamentando in particolare, la mancata esclusione dalla procedura concorsuale della concorrente C., per l’assenza in capo a questa Società del requisito di ammissione alla gara di cui al punto III.2.1 del bando, costituito dalla produzione da parte delle ditte interessate di apposita certificazione di qualità (ISO 9001 2000/2008) specificatamente riferita all’attività di "progettazione, sviluppo, realizzazione e assistenza per specifici materiali in fornitura".
L’adito TAR con sentenza.3483 dell’8 marzo 2010, resa in forma semplificata, accoglieva solo entro certi limiti la proposta impugnativa.
Più in dettaglio, il giudice di primo grado così statuiva:
dichiarava la mancanza di interesse sostanziale e processuale all’annullamento dell’aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6, atteso che, secondo il Tar, la ricorrente si sarebbe classificata terza (in tutti e tre i lotti);
dichiarava fondato il ricorso con riferimento al lotto n.2, per il quale risulta aggiudicataria la C. lì dove rilevava la sussistenza del vizio di perplessità costituito dal fatto che la certificazione di qualità prodotta dall’aggiudicataria ("fabbricazione di carpenteria metallica media leggera su specifica del cliente") non era congrua rispetto a quanto richiesto dal bando;
annullava l’aggiudicazione del lotto in questione, disponendo la rinnovazione del procedimento a partire dall’ultimo atto valido, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti dell’Amministrazione;
respingeva la domanda risarcitoria di reintegrazione in forma specifica e anche quella di risarcimento patrimoniale.
La M.S., con l’appello all’esame ha impugnato tale sentenza, con la richiesta di riforma parziale della medesima, per i capi ad essa sfavorevoli, deducendo a sostegno del proposto gravame, i seguenti motivi:
omessa e/o erronea e/o contraddittoria motivazione anche per l’erronea valutazione di un punto decisivo della controversia, avendo errato nel valutare l’interesse della richiedente;
erronea e/o insufficiente motivazione, omessa e/o erronea e/o contraddittoria valutazione su altro punto decisivo della controversia, ovvero il diritto alla reintegrazione in forma specifica.
Il Ministero della Difesa, costituitosi in giudizio per resistere all’appello, ha proposto avverso la sentenza 3483/2010 appello incidentale in relazione all’accoglimento del gravame di primo grado in ordine al lotto 2.
Secondo l’Amministrazione l’originario ricorso della M. avrebbe dovuto essere dichiarato totalmente inammissibile, giacché anche questa Società era priva di certificazione di qualità coincidente con quanto letteralmente richiesto dal bando, con la conseguenza che in ragione del mancato possesso del requisito previsto dalla lex specialis, la M. andava estromessa dalla gara. In ogni caso il seggio di gara avrebbe utilizzato, quanto alla valutazione delle certificazioni di qualità, un criterio di adeguatezza sostanziale che farebbe salvo e legittimo l’operato della Commissione di gara.
Si è poi costituita in giudizio la controinteressata Società C., che ha proposto, con un solo atto, appello incidentale, definito dalla stessa sia proprio che improprio.
A sostegno di tale impugnativa sono stati dedotti i seguenti mezzi:
a) erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara che il certificato di qualità di C. s.r.l. non è equiparabile a quello prescritto dal bando di gara;
b) erroneità della sentenza nella parte in cui dichiara non ammissibile la censura prospettata rispetto al certificato di qualità di M.S. s.p.a perché non proposta con ricorso incidentale;
c) (per tuziorismo nel ricorso incidentale improprio): erroneità della sentenza per violazione del diritto di difesa, per non aver dato a C. la possibilità di proporre ricorso incidentale, avendo pronunciato subito con sentenza con rito abbreviato.
Le parti hanno ulteriormente ribadito le loro tesi a mezzo di apposite memorie difensive.
La Sezione con ordinanza n.1935 del 27 aprile 2010 ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza qui impugnata presentata dalla M.S. s.p.a.
All’udienza del 21 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Ritiene il Collegio (diversamente da quanto statuito dalla Sezione in sede cautelare sulla scorta della sommaria delibazione ivi resa) che l’appello sia fondato e vada accolto nei sensi e per gli effetti che si vanno ad illustrare.
Il giudice di primo grado ha rilevato (erroneamente), con riferimento alla graduatoria stilata all’esito della gara, relativamente ai lotti 1), 5) e 6), l’insussistenza in capo a M.S. di un interesse attuale e concreto all’impugnazione dei provvedimenti di aggiudicazione dei lotti stessi in favore dell’aggiudicataria C., in ragione del non utile posizionamento dell’appellante nella graduatoria.
La statuizione resa dal TAR non si appalesa corretta, per essere il frutto di un erronea valutazione dei fatti e degli atti che hanno caratterizzato lo svolgimento e gli esiti della gara in questione.
Invero, sul punto, il decisum di prime cure ha preso in considerazione la posizione della società appellante come risultante nella graduatoria provvisoria per i lotti 1, 5 e 6 stilata al momento della sospensione delle operazioni di gara per l’effettuazione della verifica delle anomalie che effettivamente vedeva la M.S. come terza classificata.
Senonché all’esito dell’operazione di cui all’art. 86, comma 1 del dlgs n.163/2006, veniva stilata ed approvata la graduatoria definitiva sulla scorta della quale la M. risultava classificata al secondo posto per i lotti 1,2, 5 e 6, pervenendo la società a tale utile posizione (in quanto posta immediatamente a ridosso dell’aggiudicataria C.) a seguito dell’operazione di verifica delle anomalie che hanno visto eliminata la Società P.S., concorrente che si frapponeva tra le attuali Società contendenti.
Il finale ed esatto posizionamento della M. al secondo posto è rilevabile, per tabulas, dal contenuto degli atti relativi alla descrizione e approvazione della procedura di gara e al riguardo è ragionevole ritenere, come puntualmente dedotto in gravame che il convincimento del Tar circa il non utile posizionamento della M. (quale terza classificata) sia il frutto di un travisamento della lettura dei dati documentali, di guisa che, conseguentemente, la statuizione del primo giudice – circa una carenza di interesse concreto ed attuale, in capo all’allora ricorrente, alle relative impugnative per "non trarne alcuna utilità dall’impugnativa dei provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6"- va disattesa e riformata.
Ora, una volta ammessa la legittimazione sostanziale e processuale all’impugnativa dei lotti in questione, il Collegio deve necessariamente farsi carico di esaminare, in ragione dell’effetto devolutivo dell’appello alla integrale cognizione della controversia (come articolata in primo e secondo grado) le questioni giuridiche di fondo sollevate dalla Società interessata in prime cure e qui riproposte (vedi pagg.10 e 11 dell’appello).
In particolare, vanno vagliati i profili di illegittimità, aventi carattere assorbente in ordine alla definizione della intera controversia, dedotti dalla M.S. a carico dei provvedimenti di aggiudicazione adottati in favore di C. e degli atti di gara col motivo di violazione e falsa applicazione del bando di gara e dell’art.42 dlgs n.163/2006 e di eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità manifesta, travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto.
Con tali censure la parte interessata rileva la carenza del requisito di partecipazione alla gara dell’aggiudicataria C. relativamente alla certificazione di qualità richiesta dal bando di gara, nonché la illogicità della valutazione della Commissione di gara con l’avvenuto riscontro positivo della certificazione in proposito prodotta da C.., di talché la palese illegittimità di un siffatto operato inficerebbe conseguentemente l’avvenuta aggiudicazione della gara per i lotti in questione.
I vizi di legittimità denunciati a carico degli atti di gara sono fondati.
Il bando di gara disciplinante la gara a procedura ristretta oggetto del contendere, al punto III 2.4 sulle condizioni di partecipazione alla gara, ha previsto, quale requisito di ammissione, l’essere le società costruttrici "riconosciute in certificazione di qualità, in corso di validità ISO 9001;2000/2008… relativamente alla progettazione, realizzazione, e assistenza per specifici materiali di fornitura", lì dove la gara ha ad oggetto, nel suo complesso, la fornitura dei prodotti descritti nella sezione II del bando, ovvero container mobili speciali, così come specificatamente descritti nell’allegato B al bando, recante informazioni sui lotti.
E’ accaduto che la Commissione giudicatrice della gara, come si rileva dall’esame del verbale di valutazione delle domande di partecipazione datato 24/9/2009, relativamente ai lotti 1, 2,5 e 6, con riferimento alla posizione della M. e della C., ha ritenuto le due società avessero entrambe "presentato una documentazione completa", "dimostrato di possedere le capacità tecnica ed economica per partecipare ai lotti in gara in questione", oltreché dato atto, per la C., di aver "presentato il certificato di qualità UNI EN ISO 9001.2000".
Successivamente, dopo l’operata ammissione delle ditte alla gara e l’avvenuto espletamento della già ricordata operazione di verifica delle offerte anomale, la stessa Commissione ha proceduto, come da verbali nn.1136 del 22/10/2009 e 1204 del 23/12/2009, alla valutazione delle offerte economiche, risultando aggiudicataria la C. con offerte recanti il prezzo più basso.
Ora il modus operandi del Seggio di gara non appare corretto, in relazione alla fase di valutazione delle domande di partecipazione ai fini dell’ammissibilità alla gara delle ditte, non rispondendo, in particolare la documentazione prodotta dalla C. s.r.l. alla normativa prevista dal bando di gara.
Invero, avuto riguardo alla certificazione di qualità prodotta da tale Società, la stessa riguarda, quale campo applicativo, la "fabbricazione di carpenteria metallica media leggera su specifica del cliente"; ed è del tutto evidente che una siffatta "abilitazione" è piuttosto lontana dall’attestazione di qualità richiesta dal bando di gara a titolo di requisito di partecipazione, la quale fa riferimento alla "progettazione, sviluppo, realizzazione ed assistenza per specifici materiali di fornitura", quali sono, detti materiali dei container mobili attrezzati.
In tal modo, come correttamente osservato dal primo giudice, nella parte in cui ha accolto il ricorso M., l’Organo preposto alla gara ha proceduto a valutare come idonea la domanda di partecipazione della C. pur in presenza di un certificato di qualità che non corrisponde al requisito di ammissibilità e di capacità tecnica richiesto dalla lex specialis, in quanto la fabbricazione di carpenteria metallica su specifica del cliente esclude di per sé, soprattutto la progettazione e le particolari attrezzature da sistemare nei container per farli divenire degli shelters.
Ora, vero è che neanche la certificazione di qualità della M.S. risulta perfettamente sovrapponibile alla dizione richiesta dal bando di gara, ma altrettanto indubbia è la circostanza che la documentazione attestante il possesso dei requisiti di capacità tecnica prodotta dall’attuale appellante, sulla scorta di quanto recato dalla certificazione di qualità e dal certificato CCIA (progettazione e produzione di containers e shelters e di costruzioni metalliche prefabbricate e manufatti di carpenteria per impieghi civili, industriali e militari) oltreché pressoché identica al dato letterale del bando, certamente rientra nell’ambito applicativo richiesto (progettazione e costruzione di container, sussistendo anche la manutenzione, assimilabile all’assistenza). E, in ogni caso, appare pienamente rispondente alle esigenze tecnicologistiche dell’Amministrazione militare procedente, per soddisfare le quali è stata disposta la gara in questione.
D’altra parte, se la ratio delle previsioni del bando volte ad assicurare il possesso delle condizioni di partecipazione è quella di far sì che, preliminarmente alla valutazione di ordine economico delle offerte, occorre valutare (onde assicurare il superiore interesse pubblico alla scelta soggettivamente ed oggettivamente ottimale dell’aggiudicatario della fornitura del bene e/o servizio oggetto di gara) il possesso delle capacità tecniche del soggetto concorrente, nella specie il vaglio della condizione di partecipazione è avvenuto con modalità non consone alle prescrizioni del bando e comunque del tutto illogiche, senza che si sia dato adeguata contezza del perché di un siffatto anomalo operare.
In particolare, è mancata un’attività istruttoria volta ad evidenziare l’insufficienza ex se del requisito della certificazione di qualità prodotta dal soggetto risultato poi aggiudicatario dei lotti in questione e la non corrispondenza di detta documentazione con le disposizioni del bando stesso, per cui bisogna conseguentemente dare atto che nella specie risultano sussumibili in capo agli atti qui in contestazione i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere dedotti dalla Società interessata con riferimento alla procedura di gara e ai provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1,5 e 6.
Tanto questo è vero che, successivamente all’aggiudicazione, la C. si è dovuta "piegare" a chiedere in comodato temporaneo shelters del tipo di quelli che servivano al Ministero della difesa per poterli copiare "alla giapponese", non essendo evidentemente in grado di realizzare prodotti idonei alle necessità della Amministrazione senza vederne qualcuno!
A questo punto occorre procedere alla disamina degli appelli incidentali proposti ex adverso dall’Amministrazione della Difesa e dalla controinteressata C. che attaccano sul punto la sentenza n.3483/2010 del Tar Lazio.
In particolare le parti resistenti (il Ministero della Difesa e la società aggiudicataria, questa seconda, specificatamente con il primo motivo d’impugnazione) criticano la sentenza nella parte in cui essa afferma che il certificato di qualità di C. s.r.l. non è equiparabile a quello prescritto nel bando di gara.
Ora, per quanto attiene il giudizio di non equiparabilità stricto iure della certificazione di qualità prodotta da C. con le prescrizioni del bando formulato dal primo giudice, si richiama quanto detto sin qui in sede di disamina dell’appello principale e che è valso, specularmente, a far ritenere fondate dal TAR le censure all’uopo formulate da M.S. nel primo grado, confermate ed estese in questo grado del giudizio, anche per i lotii nei quali il TAR medesimo aveva erroneamente riscontrato il difetto di interesse.
Più in particolare, poi, le parti, appellanti incidentali sul punto, sostengono la tesi della legittimità dell’operato del seggio di gara, che, in ordine alla valutazione della produzione documentale richiesta come requisito di partecipazione, avrebbe utilizzato, in luogo del criterio formale di identità letterale tra i due certificati (quello della C. e quello richiesto dal bando) un parametro di c.d. adeguatezza sostanziale tra l’oggetto dell’appalto e l’attività svolta dalla società e tanto al fine di assicurare la massima partecipazione alla gara.
I rilievi posti a base delle impugnative incidentali non meritano positiva considerazione per almeno tre ordini di ragioni, naturalmente calibrate sulla situazione di specie della C. (le cui "doti partecipative di qualità erano estremamente lontane da quelel pretese dalla legge di gara):
a) nelle procedure di affidamento di appalti pubblici la Commissione di gara è strettamente vincolata al rispetto delle prescrizioni, anche formali del bando onde assicurare quelle esigenze di certezza e celerità delle procedure medesime ma anche l’imprescindibile condizione di imparzialità dell’azione amministrativa attraverso, appunto, la parità di trattamento tra tutti i partecipanti (cfr, ex multis, Cons Stato Sez. V 25/1/2003 n.357) e tale principio trova eccezione solo in presenza di prescrizioni manifestamente illogiche, ma non è questo il caso che qui ricorre;
b) in concreto, la Commissione ha fatto uso di un criterio, quello di tipo contenutistico e/o di adeguatezza sostanziale, che, non solo costituisce una deviazione in corso d’opera dal percorso previsto ed indicato dal bando per assicurare la par condicio in ordine alla degli aspiranti concorrenti alla gara, ma ha anche usato questo c.d. criterio sostanzialistico in modo del tutto illogico, rispetto all situazione di C.; comunque l’abbandono, di fatto del parametro normativo recato dalla lex specialis non può ritenersi, di regola, ammissibile;
c) in ogni caso, nei verbali descrittivi delle operazioni di gara non v’è traccia delle ragioni che avrebbero consigliato di preferire al criterio di ammissibilità e di verifica della validità tecnica dei soggetti partecipanti previsto dal bando quello della equivalenza sostanziale; e sì che una qualche traccia motivazionale avrebbe dovuto essere particolarmente necessaria per una situazione in cui l’obiettivo sostanzialistico è stato calato anche in favore di una società che gli shelters non li avrebbe mai potuti autonomamente costruire, essendo del tutto estranei alle proprie "corde" produttive (come è risultato provato ex post).
Quanto al secondo motivo dell’appello incidentale di C., a mezzo del quale viene rilevata l’erroneità della sentenza de qua nella parte relativa alla dichiarazione di non ammissibilità della censura prospettata nei confronti della certificazione di qualità di M.S. s.p.a. perché non proposta con ricorso incidentale, il mezzo non vale ad invalidare le statuizioni rese dal giudice di primo grado, atteso che, in primo luogo, non è idoneo a mettere in non cale il fondante e prioritario rilievo formulato dal Tar (e che qui si conferma) dell’illogico, non consentito utilizzo del criterio sostanzialistico di valutazione dell’idoneità della produzione documentale in parola dei partecipanti utilizzato dalla Commissione, specie con riguardo alla stessa C.,. In ogni caso, e questa è la riflessione principale, bene il TAR ha rilevato che non si potesse con una semplice difesa per memoria condurre una considerazione di "attacco" all’ammissione di controparte, che doveva essere esposta con un ricorso incidentale fin dal primo grado, non avendo il giudice amministrativo, di norma, poteri di disapplicazione degli atti amministrativi.
Rimane da esaminare il terzo motivo dell’appello incidentale della società privata.
C. lamenta una pretesa violazione del diritto di difesa per non esserle stata concessa, attraverso la conversione in camera di consiglio del giudizio cautelare in giudizio di merito, a mezzo di decisione c.d."breve", la possibilità di proporre ricorso incidentale.
Il mezzo è inammissibile.
In primo luogo, ai fini della configurazione di una eventuale lesione del diritto di difesa la C. avrebbe dovuto tutt’al più, e non l’ha fatto, denunciare l’eventuale mancato avviso ai difensori presenti in camera di consiglio, in sede di discussione dell’istanza cautelare, dell’intendimento di definire la causa con il rito della sentenza in forma semplificata; giacché è solo con riferimento a quell’adempimento procedurale che si potrebbe ravvisare, in ipotesi di non avvenuta comunicazione alla parti presenti, la predetta violazione del diritto di difesa.
In ogni caso, come precisato da questo Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, 7/9/2006 n.5196; Sez. V 13/2/2009 n.862), il mezzo non si identifica in una mera controimpugnazione su capi dipendenti o connessi con quelli contrastati principaliter, ma costituisce una doglianza autonoma ed indipendente; e, se così è, la relativa impugnativa è soggetta ai termini ordinari per il gravame previsti dall’art.28 della legge n.1034 del 1971 come dimidiati dall’art.23 bis della stessa legge n.1034/71 (si fa riferimento alle norme ante nuovo P.A. che andavano applicate all’epoca del ricorso di primo grado) che nella specie non risultano rispettati.
Conclusivamente, i due appelli incidentali,, in quanto infondati, vanno respinti.
Tornando all’appello principale di M.S., non risultando pienamente satisfattiva, come dedotto da M.S., la dichiarazione di illegittimità degli atti e provvedimenti di gara impugnati, va accolta, in quanto fondata, la pretesa risarcitoria di tipo patrimoniale pure formulata, sia pure in via subordinata nel proposto gravame, nei sensi e termini che qui appresso si va a precisare.
Il Collegio sceglie la forma del risarcimento per equivalente perché il contratto è stato "purtroppo" firmato da tempo ed in avanzato corso di esecuzione.
Nella illegittimità degli atti testé accertata è ravvisabile un comportamento colposo da parte dell’Amministrazione procedente, costitutivo di responsabilità ex art.2043 codice civile a sua volta causativa di danni suscettibili di risarcimento in ragione delle conseguenze patrimoniali negative subite a causa di detto comportamento colposo.
In particolare, nella specie, va riconosciuto, nell’ambito del giudizio previsto dagli artt.34 e 35 del dlgs n.80 del 31 marzo 1998 n.80, in favore della M.S. il risarcimento del danno economico subito, che – non più opportuna, come si diceva, la possibilità della reintegrazione in forma specifica essendo la fornitura ormai iniziata, – va liquidato con riferimento all’equivalente monetario (cfr. Cons. Stato, Ad. pl. 21/11/2008 n.12).
Più specificatamente, il pregiudizio economico (da risarcirsi) causato all’appellante principale, nella sua quantificazione, viene liquidato in via equitativa nella seguente entità:
a) con riferimento al danno emergente e al lucro cessante nella misura del 5% dell’offerta economica prodotta da M.S. per ciascuno dei lotti per cui è causa, come risultante dai verbali di gara (lotto 1: euro 732.000.00; lotto 5: euro 878.960,00, lotto 6: euro 94.734);
b) in relazione alla perdita di opportunità, nella misura del 1 % delle suindicate offerte economiche (ciascuna per ogni lotto in questione).
Lo stesso vale per il lotto 2, essendo necessario anche per esso provvedere ade nucleare le medesime percentuali, non essendo spiegabile la ragione del mancato riconoscimento, da parte del TAR, almeno del danno per equivalente alla società a torto pretermessa (e per giunta vincente del ricorso di prime cure su tale lotto).
Il Ministero della Difesa, dunque, è condannato a risarcire alla Società appellante principale i danni patrimoniali subiti nella misura complessiva del 6% delle offerte economiche prodotte, come sopra meglio accennato.
Le spese e competenze del presente grado del giudizio seguono la regola della so soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta),
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così dispone:
accoglie, per quanto di ragione, l’appello proposto da M.S. s.p.a e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza, accoglie in parte qua il ricorso di primo grado e annulla gli atti della procedura di gara per cui è causa, ivi compresi i provvedimenti di aggiudicazione dei lotti 1, 5 e 6;
accoglie la pretesa risarcitoria, per equivalente fatta valere dall’appellante principale e, per l’effetto, condanna il Ministero della Difesa a risarcire i danni alla M.S. S.r.l. nei termini di cui in motivazione, con riferimento sia ai tre lotti su indicati sia al lotto 2;
rigetta gli appelli incidentali proposti rispettivamente dal Ministero della Difesa e da C. S.r.l..
Condanna le parti resistenti al pagamento delle spese e competenze del presente grado di giudizio che si liquidano complessivamente in euro 7.000,00 (settemila/00) oltre IVA e CPA, di cui euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00) a carico del Ministero della Difesa e gli altri euro 3.500.00 (tremilacinquecento/00) a carico della C. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Armando Pozzi, Consigliere
Sandro Aureli, Consigliere
Andrea Migliozzi, Consigliere, Estensore
Dante D’Alessio, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

CONSIDERATO IN FATTO E IN DIRITTO
Nel procedimento in questione, la Corte distrettuale, all’udienza del 2 ottobre 2008 disponeva con ordinanza che fosse trasmessa – entro 30 giornila relazione sui fatti addebitati al B., con indicazione delle fonti di prova, del tempo e del luogo di commissione dei fatti stessi e della loro qualificazione giuridica. A tale richiesta non seguiva alcun adempimento da parte dell’Autorità straniera.
Successivamente, la Corte di appello dell’Aquila, con sentenza 14 novembre 2008:
a) ha rilevato la presenza delle tre decisioni, concernenti il mandato di arresto europeo ed ha ritenuto, diversamente opinando rispetto alla ordinanza 2 ottobre 2008, la non necessità della relazione, essendo i fatti agevolmente deducibili dalla motivazione delle sentenze predette;
b) ha escluso la possibilità di concedere la consegna per ciò che attiene al primo fatto (sentenza 29 gennaio 2002 del Tribunale Distrettuale di Olkusz), non risultando soddisfatte le condizioni di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 18, lett. i), (per n l’età della persona oggetto del m.a.e) e, comunque, perchè il reato risulta antecedente al 7/8/2002, ne risulta che sia stata applicata o sia applicabile la continuazione con gli altri due fatti non collegati temporalmente;
c) ha invece considerato la ricorrenza delle condizioni di legge, per i fatti di cui alle sentenze n. 2 e 3 del mandato di arresto europeo (sentenza del 23-3-2005 ed sentenza del 20-12-2005 del suddetto Tribunale polacca), provvedendo in conformità alla richiesta, non sussistendo elementi ostativi alla consegna stessa ed in presenza della condizione della doppia punibilità.
Con un primo motivo di impugnazione la difesa del B. lamenta violazione di legge, nella disposizione della L. 22 aprile 2005, n. 69, art. 6, comma 4, dal momento che, non avendo l’Autorità giudiziaria dello stato membro dato corso alla richiesta indicata nel comma 5 dello stesso articolo, il provvedimento naturale e consentito alla Corte di appello era solo il rigetto.
Con un secondo motivo di impugnazione il ricorrente lamenta che, essendo "unico" il mandato di arresto europeo, in forza di tre successive sentenze di condanna, per la prima delle quali la Corte di appello ha respinto la richiesta, non è dato comprendere, per difetto assoluto della motivazione, a quale delle tre decisioni la pena finale complessiva da scontare debba attribuirsi, tenuto conto che ciascuna delle tre decisioni irrogava una sanzione della durata di anni uno.
Con un terzo motivo il ricorso delinea ancora vizio di motivazione per carenza di motivazione:
– in ordine alla ritualità processuale delle vicende che si sono concluse quanto meno per le due sentenze per cui è stata disposta la consegna della persona ricercata;
– in ordine alle ragioni per le quali la Corte di appello ha ritenuto di escludere dalla continuazione i fatti-reato di cui alla 1^ sentenza in data 20 gennaio 2002.
Il primo motivo è fondato ed il suo accoglimento, comportando una decisione di annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza, esclude l’esame degli altri.
Per conforme orientamento di questa sezione, l’omessa allegazione al mandato di arresto europeo della relazione sui fatti addebitati alla persona reclamata, secondo la previsione della L. n. 69 del 2005, art. 6, comma 4, lett. a), non costituisce teoricamente causa ostativa alla decisione di consegna, considerato che la valutazione del requisito dei gravi indizi di colpevolezza (art. 17, comma 4) implica che l’Autorità giudiziaria italiana verifichi soltanto che il mandato sia fondato su un compendio indiziario ritenuto dall’Autorità giudiziaria emittente seriamente evocativo di un fatto reato e che la medesima Autorità giudiziaria straniera abbia dato conto del provvedimento adottato, attraverso l’allegazione puntuale delle evidenze di fatto a carico della persona di cui si chiede la consegna (cfr. Cass. Penale sez. 6^, 25421/07, Iannuzzi; Cass. Sez. 6^, 28/4/2006 n. 14993).
In sostanza, la "relazione" è finalizzata a precisare e definire le coordinate spazio-temporali entro le quali le modalità del fatto storico si collocano, ad indicare le relative fonti di prova, in modo da offrire all’Autorità giudiziaria dello Stato membro di esecuzione tutti gli elementi utili per esercitare il controllo, sufficiente e preliminare alla decisione di accoglimento o di rigetto della richiesta.
Apprezzata quindi la medesima finalità nelle previsioni di cui al comma 1, da un lato, e dei commi 3 e 4 del citato art. 6, dall’altro, è evidente che, se lo Stato richiedente offre comunque tutti gli elementi necessari di giudizio, non è di ostacolo alla consegna la mancata allegazione della "relazione", il cui contenuto sarebbe superfluamente ripetitivo di quanto già in altri atti precisato ed agevolmente desumibile.
Nella specie peraltro, siffatta evenienza non risulta essersi verificata, posto che le tre sentenze, in concreto acquisite, altro non sono che la mera enunciazione dell’ipotesi delittuosa, accompagnata dal dispositivo di condanna, senza nessun ulteriore passaggio argomentativo dal quale si possa, sia pure genericamente, indurre – di conseguenza e per derivazione logica – che il fatto contestato sussiste, che è stato commesso dalla persona condannata, sulla base di validi ed esplicitati elementi di prova, essenziali in ogni sistema giuridico per giustificare una decisione di responsabilità.
Da ciò l’annullamento senza rinvio dell’impugnata sentenza, con revoca delle misure cautelari dell’obbligo di dimora e di presentazione alla Polizia giudiziaria imposte al B. con provvedimento del 13 agosto 2008 ed ordine alla Cancelleria di provvedere agli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p., e di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata e respinge la richiesta di consegna. Revoca le misure cautelari dell’obbligo di dimora e di presentazione alla Polizia giudiziaria imposte al B. con provvedimento del 13 agosto 2008. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p., e di cui alla L. n. 69 del 2005, art. 22, comma 5.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Fatto e diritto

Con sentenza emessa il 20.5.09, il tribunale di Napoli ha confermato la sentenza emessa il 13.2.08 dal giudice di pace della stessa sede, con la quale (…) è stata condannata alla pena di € 2000 di multa, al risarcimento dei danni e alla rifusione delle spese in favore della parte civile, perché ritenuta colpevole del reato di diffamazione, commesso mediante l’invio al consiglio dell’ordine degli avvocati di Napoli di un esposto contenente affermazioni ritenute diffamatorie sul piano professionale dell’avvocato (…).

Il difensore dell’imputata ha presentato ricorso per i seguenti motivi:

1. violazione di legge in riferimento agli art. 102 e 178 c.p.: nel corso del giudizio di primo grado il difensore di fiducia, per impedimento professionale, aveva designato un sostituto processuale, con espressa indicazione che la sostituzione era limitata alla escussione del teste dell’accusa e con richiesta di differimento. Il giudice di pace ha rigettato l’istanza, poiché il difensore di fiducia era sostituito a tutti gli effetti dal sostituto processuale e l’art. 102 non riconosce rilevanza a limitazioni apposte dal difensore ai poteri del sostituto. Il giudice ha interpretato non correttamente la norma, in quanto la modifica apportata all’art. 102 cit, prevede che il difensore di fiducia possa porre dei limiti temporali ai poteri del sostituto, stabilendo che, per l caso di impedimento e per tutta la durata di questo, può designare un sostituto. Deve quindi ritenersi che la norma non consente limitai poteri del sostituto per tutta la durata della sostituzione, ma non già che non consente limiti temporali.

Comunque, il giudice, ritenendo non legittima la limitazione temporale, avrebbe dovuto assegnare all’imputata un difensore di ufficio, senza consentire che svolgesse attività difensiva un delegato privo, quanto meno sotto il profilo temporale, di delega.

2. Violazione di legge in riferimento al rigetto della richiesta di riapertura dell’istruttoria: la prova documentale, di cui è stata richiesta l’acquisizione, è da considerare decisiva in quanto contiene la dimostrazione della inattendibilità delle dichiarazioni della persona offesa.

3. Vizio di motivazione sull’affermazione della responsabilità dell’imputata: l’esposto aveva la finalità di sollecitare il Presidente del Consiglio dell’Ordine ad una valutazione della regolarità deontologica del comportamento del legale. In esso si segnalava che il denaro proveniente dalla controversie era stato versato al difensore e la (…) non l’aveva ricevuto. Nessun riferimento era stato fatto all’illegittimo utilizzo della somma da parte dell’avvocato e quindi nessuna potenzialità diffamatoria era attribuibile al documento.

La parte civile ha depositato memoria in data 18.6.2010, con cui contesta la fondatezza delle argomentazioni della ricorrente. Chiede inoltre la cancellazione, a norma dell’art. 598 c.p., delle affermazioni diffamatorie contenute nel ricorso per cassazione.

I motivi del ricorso di carattere procedurale non meritano accoglimento, non proponendo argomenti idonei a incidere sulle valutazioni già espresse dal giudice di appello, in quanto:

a) l’avvocato che sostituiva il difensore di fiducia – la cui assenza mancava di valida giustificazione – ha svolto la sua funzione con assoluta validità, nonostante l’irrituale limitazione posta alla sua attività;

b) la doglianza sul rigetto dell’istanza di riapertura dell’istruttoria dibattimentale e sulla mancata assunzione di una prova decisiva è stata ugualmente oggetto di corretta valutazione negativa da parte del tribunale: vi è da confermare la genericità sul contenuto di documenti di cui è stata chiesta l’acquisizione e la esclusione della loro decisività in considerazione della loro funzionalità non alla dimostrazione di un fatto certo nel suo accadimento, ma alla prospettazione di elementi di prova da vagliare unitamente agli altri già acquisiti.

È invece fondato il motivo concernente la qualificazione giuridica della condotta della (…): nell’esposto diretto al Consiglio dell’ordine degli avvocati sono narrate divergenze tra cliente e difensore su questioni economiche, non contestate dalla persona offesa, che ha riferito al giudice di pace “di non aver ricevuto i relativi compensi maturati per l’attività professionale”.

Specularmene, la (…) ha ritenuto di essere creditrice nei confronti del difensore.

Questa situazione ha determinato nella (…) perplessità e dubbi sulla correttezza della condotta di quest’ultimo e l’ha indotta a investire della questione l’organo preposto al controllo del rispetto, da parte degli iscritti all’albo professionale, delle relative regole deontologiche.

La (…) era nel suo pieno diritto di accertare se questa divergenza fosse da ascrivere a una propria errata valutazione dei rapporti dare/avere con la professionista che l’aveva tecnicamente assistita nelle cause civili o fosse da ascrivere a un’errata valutazione di quest’ultima.

Questa incertezza non le ha consentito di chiedere l’intervento dell’autorità giudiziaria, ma sicuramente l’ha legittimata a chiedere un intervento extragiudiziario, previsto dal nostro ordinamento a tutela dei cittadini rispetto a eventuali violazioni di regole deontologiche da parte di liberi professionisti. Le sue perplessità si sono dimostrate infondate, in virtù dell’esito dell’accertamento del Consiglio dell’ordine degli avvocati di Napoli, che ha adottato provvedimento di archiviazione.

La pretesa dalla querelante di ottenere tutela di diritto penale a fronte di una cittadina che ha formulato, nella sede istituzionale, interrogativi sulla propria correttezza professionale non può trovare risposta positiva, a fronte della logica considerazione che questa cittadina ha esercitato un diritto che le è riconosciuto dal nostro ordinamento. Una risposta diversa si tradurrebbe in un inconcepibile divieto, per gli interessati, di chiedere il controllo sul livello deontologico nei confronti di soggetti, la cui attività di liberi professionisti o di lavoratori dipendenti, può profondamente incidere sui propri diritti personali e patrimoniali.

L’interrogativo sulla correttezza professionale di questi soggetti non può tradursi automaticamente, sempre e comunque, in una reazione punitiva dello Stato. La negativa evoluzione del costume, che porta a equiparare controllo/responsabilità, non può giustificare il divieto per i cittadini di chiedere nella sede istituzionale, senza anticipazioni di giudizio e senza devianti comunicazioni, l’esame di chi ha operato e opera nella loro sfera giuridica. Lo status di esaminandi, perenni è razionalmente giustificato dai poteri che l’ordinamento conferisce ad alcune categorie di consociati.

Questo orientamento interpretativo trova conferma in decisioni della S.C. in cui è stato riconosciuto l’esercizio di un diritto anche nel caso della condotta di chi indirizzi un esposto – contenente espressioni offensive – ad autorità disciplinare, perché ricorre la generale causa di giustificazione ex art. 51 c.p. quale esercizio di un diritto di critica costituzionalmente tutelato dall’art. 21 della Carta Costituzionale che è da ritenere prevalente rispetto al bene della dignità personale, pure tutelato dagli articoli 2 e 3 della Costituzione, considerato che senza libertà di espressione e di critica, la dialettica democratica non può realizzarsi (sez. V, n. 13549 del 20.2.08, rv 239825).

Come si ricava facilmente dal capo di imputazione, nell’esposto non sono state usate espressioni direttamente e smodatamente offensive nei confronti della querelante ma solo dubbi e perplessità, che, seppure manifestatisi infondati, non travalicano il confine di un corretto esercizio del diritto di critica.

Nessun rilievo può avere la richiesta di cancellazione, avanzata dalla parte civile.

La sentenza impugnata va quindi annullata senza rinvio.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata, trattandosi di persona non punibile ai sensi dell’art. 51 c.p.

Depositata in Cancelleria il 21.09.2010

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