Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

in relazione agli elementi di causa, sussistono i presupposti per l’adozione di una decisione in forma semplificata, adottata in esito alla camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, stante l’integrità del contraddittorio, l’avvenuta esaustiva trattazione delle tematiche oggetto di giudizio, nonché la mancata enunciazione di osservazioni oppositive delle parti, rese edotte dal Presidente del Collegio di tale eventualità;

Rilevato che con il ricorso in esame le società ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe relativi alla gara, da svolgere con procedura ristretta e previa presentazione del progetto esecutivo in sede di offerta, per l’affidamento dell’appalto inerente alla realizzazione dell’opera di riqualifica con caratteristiche autostradali della SP46 Rho – Monza;

Ritenuta la fondatezza del primo dei motivi proposti, che per l’incidenza su profili sostanziali presenta carattere assorbente, con il quale le ricorrenti lamentano la violazione del principio di parità di trattamento tra i concorrenti in conseguenza della omessa informazione in ordine alla data di svolgimento della prima seduta pubblica di gara destinata all’apertura delle buste;

Ritenuto in particolare:

– che dalla documentazione prodotta (cfr. doc. 20 di parte ricorrente) emerge che l’amministrazione ha tentato di comunicare a mezzo fax all’ATI CO.I.NE. in data 10.01.2011 il giorno e l’ora in cui si sarebbe proceduto all’apertura delle buste, ma dal rapporto di verifica di trasmissione emerge che la comunicazione non è andata a buon fine in quanto l’apparecchio ricevente era "occupato"; né risultano successivi tentativi nell’intervallo temporale che precedeva la seduta pubblica di apertura delle buste fissata per la data del 12 gennaio 2011;

– che tale circostanza era immediatamente percepibile dall’amministrazione siccome emergente dalla mera lettura del rapporto di trasmissione, sicché la stazione appaltante era oggettivamente in condizione di percepire, mediante una condotta coerente con criteri di ordinaria diligenza, che l’ATI CO.I.NE. non aveva ricevuto la comunicazione della data della prima seduta pubblica della commissione di gara destinata all’apertura delle buste;

– che neppure è contestata la circostanza di fatto pure allegata dalle ricorrenti della loro mancata partecipazione alla seduta pubblica di gara finalizzata all’apertura delle buste;

– che in coerenza con i canoni di trasparenza e pubblicità che ispirano tutte le procedure di aggiudicazione, siano esse aperte o ristrette, la giurisprudenza consolidata considera che "il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente trova immediata applicazione in ogni tipo di gara, indipendentemente da un’espressa previsione da parte della lex specialis di gara, costituendo una regola generale riconducibile direttamente ai principi generali di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., almeno per quanto concerne la fase di verifica dell’integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta economica e relativa apertura" (tra le tante Consiglio di stato, sez. VI, 22 aprile 2008, n. 1856; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 luglio 2008, n. 6478);

– che, in particolare, si è precisato che le procedure per l’aggiudicazione di contratti con la P.A., compresa la trattativa privata, debbono rispettare i principi di trasparenza e di adeguata pubblicità; di conseguenza, l’apertura delle buste contenenti le offerte e la verifica dell’integrità dei plichi contenenti l’offerta debbono sempre avvenire in seduta pubblica, dal momento che tale adempimento rappresenta uno strumento di garanzia a tutela dei singoli partecipanti, assicurando a tutti i concorrenti di assistere direttamente alla verifica di integrità dei documenti e all’identificazione del loro contenuto (cfr. Consiglio di stato, sez. V, 10 novembre 2010, n. 8006);

– che la regola generale della pubblicità della gara, segnatamente con riguardo al momento dell’apertura delle buste implica "necessariamente l’obbligo del seggio di gara di portare preventivamente a conoscenza dei concorrenti il giorno, l’ora e il luogo della seduta della commissione di gara, in modo da garantire loro l’effettiva possibilità di presenziare allo svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti alla stazione appaltante, atteso che tale adempimento risulta implicitamente necessario ai fini dell’integrazione del carattere di pubblicità della seduta" (in termini Consiglio di stato, sez. V, 28 maggio 2004, n. 3471; T.A.R. Piemonte Torino, sez. II, 29 ottobre 2010, n. 3937);

– che, di conseguenza, "anche in assenza di specifiche previsioni della lex specialis, la violazione del principio di pubblicità indotta dalla mancata (o dalla tardiva) comunicazione ad uno o più concorrenti della data di svolgimento delle operazioni di apertura dei plichi contenenti le offerte economiche costituisce vizio insanabile della procedura… anche ove non sia comprovata l’effettiva lesione sofferta dai concorrenti, trattandosi di adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento tra gli stessi, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post" (cfr. in termini, Consiglio di Stato, sez. V, 20 marzo 2006, n. 1445; T.A.R. Veneto Venezia, sez. I, 20 ottobre 2010, n. 5525; T.A.R. Basilicata Potenza, sez. I, 28 marzo 2008, n. 72; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 26 luglio 2004, n. 1701);

– che in senso contrario non rileva il punto 13 dell’allegato IX al d.l.vo 2006 n. 163 laddove solo in relazione alle procedure aperte – cui non è riconducibile il caso di specie trattandosi di una gara configurata dal bando come procedura ristretta di "appalto concorso" – prevede che il "bando di gara" contenga la indicazione della data, dell’ora e del luogo di apertura delle offerte, atteso che la norma in esame concerne l’individuazione del contenuto del bando, ma non esonera l’amministrazione dal dare comunicazione alle imprese partecipanti ad una procedura ristretta della data di apertura delle buste, in applicazione dei già ricordati corollari del principio di pubblicità della seduta dedicata a tale adempimento;

– che, del resto, la regola ora vista e dettata in relazione alle procedure aperte si giustifica ragionevolmente in base alla non predeterminabilità del numero dei partecipanti alla gara, sicché ragioni di economia processuale rendono necessaria la predeterminazione della data della seduta pubblica già nel bando di gara, mentre tale esigenza non sussiste nelle procedure ristrette che prevedono una fase intermedia di invito;

– che, parimenti, non rileva la circostanza – eccepita dalla difesa dell’amministrazione – che in generale il fax sia uno strumento che garantisce una sufficiente certezza circa l’esito della trasmissione, incombendo la prova contraria in ordine alla funzionalità dell’apparecchio sul soggetto che lamenti la mancata ricezione del messaggio;

– che difatti il principio ora richiamato vale nelle ipotesi in cui alla stazione appaltante risulti che la trasmissione via fax è andata a buon fine, ma ciò nonostante il destinatario lamenti la mancata ricezione per malfunzionamento dello strumento tecnico;

– che, viceversa, nel caso di cui si tratta è proprio il rapporto di trasmissione ad evidenziare che la comunicazione effettuata dall’amministrazione non è andata a buon fine, per una ragione indipendente dal corretto funzionamento del macchinario e a fronte di tale situazione era onere della stazione appaltante di reiterare l’invio della comunicazione sino ad ottenere un rapporto positivo;

– che, in definitiva, l’amministrazione, non tenendo conto del mancato invio del fax al destinatario – emergente direttamente dal contenuto del rapporto di trasmissione – ha omesso di dare comunicazione all’ATI CO.I.NE della data, dell’ora e del luogo di svolgimento della seduta pubblica destinata all’apertura dei plichi, in violazione dei richiamati principi, comunitari e interni, di necessaria pubblicità e trasparenza di tale fase della procedura, con conseguente fondatezza della censura in esame, il cui carattere assorbente e determinante il travolgimento dell’intera procedura consente di prescindere dall’esame delle ulteriori doglianze articolate nel ricorso;

– che, pertanto, il ricorso è fondato e deve essere accolto, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo;
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando accoglie il ricorso e per l’effetto annulla il provvedimento di esclusione indicato in epigrafe.

Condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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., che ha chiesto l’annullamento dell’ordinanza impugnata.
Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 24 febbraio 2011, il Consigliere delegato della Corte di appello di Roma convalidava l’arresto di Z.A., richiesto dalle autorità ungheresi ai fini della sua consegna, in base alla disciplina del mandato di arresto europeo, e disponeva nei suoi confronti l’applicazione della misura della custodia cautelare in carcere.

Il Z. era ricercato dalle autorità giudiziarie ungheresi per il reato di frode fiscale, non avendo la società a lui facente capo, la Global Trading Company LTD, presentato la dichiarazione dei redditi e versato IVA per un importo pari a Euro 460.130,00.

L’ordinanza impugnata riteneva che la custodia in carcere fosse l’unica misura idonea a garantire la consegna della persona ricercata, "tenuto conto della natura del reato contestatogli". 2. Avverso la suddetta ordinanza, hanno proposto ricorso per cassazione i difensori dell’arrestato, denunciando:

– la violazione della legge processuale, in quanto la Corte territoriale non avrebbe rispettato il principio di necessaria autonomia del provvedimento cautelare, poichè solo nella parte dispositiva l’ordinanza distingue i due provvedimenti strutturalmente e funzionalmente distinti della convalida e della misura cautelare, non svolgendo invece nella motivazione alcuna considerazione su quest’ultima;

– la violazione della legge processuale, per omessa motivazione in ordine al pericolo di fuga, avendolo ritenuto il giudicante in re ipsa solo per la natura del reato contestato.

– la violazione della legge processuale, in quanto l’arresto non poteva essere convalidato, non essendosi proceduto ad informare l’arrestato della possibilità di acconsentire alla consegna, adempimento la cui omissione la legge sanziona a pena di nullità.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato nei termini di seguito precisati.

2. Preliminarmente va rigettata l’eccezione di nullità relativa alla convalida dell’arresto, in quanto l’eventuale nullità del verbale di arresto appare sanata, sia perchè non tempestivamente eccepita in sede di convalida sia perchè la persona non ha formulato la richiesta di consegna consensuale, una volta interpellato dal giudice della convalida.

2. Fondata è invece la doglianza relativa alla misura cautelare.

L’ordinanza impugnata appare infatti del tutto carente di motivazione in ordine alla sussistenza del pericolo di fuga, desunto esclusivamente dalla Corte di appello dalla "natura del reato".

E’ principio più volte ribadito da questa Suprema Corte che il pericolo di fuga, che giustifica l’applicazione del provvedimento limitativo della libertà personale, può essere inteso come pericolo d’allontanamento della persona dal territorio dello Stato richiesto, con conseguente rischio d’inosservanza dell’obbligo assunto a livello internazionale di assicurarne la consegna al Paese richiedente; e che la sussistenza di tale pericolo deve essere motivatamente fondato su elementi concreti, specifichi e rivelatori di una vera propensione e di una reale possibilità d’allontanamento clandestino da parte della persona richiesta (Sez. F, n. 30047 del 27/07/2010, dep. dep. 29/07/2010, Manole, Rv. 247813).

Pertanto, essendosi basata la valutazione della Corte di appello su considerazioni di ordine generale, l’ordinanza impugnata deve essere annullata.

Tale annullamento, dipendendo da difetto di motivazione, va disposto – in presenza di una legittima convalida – con rinvio alla Corte d’appello, che procederà ad un nuovo esame, valutando i profili non esaminati ed adottando quindi una deliberazione compiutamente motivata (Sez. 6, n. 2266 del 04/12/2009, dep. 19/01/2010, Flati, Rv.

245785).

Indipendentemente, peraltro, dall’esito di tale deliberazione (che potrà, se del caso, dar luogo alla ricostituzione di un titolo restrittivo valido e operativo), non c’è dubbio che l’odierno intervento rescindente di questa Corte toglie al provvedimento annullato la possibilità di essere posto a base di una restrizione in atto della libertà personale, onde va ordinata l’immediata liberazione del ricorrente se non detenuto per altra causa.

La Cancelleria provvedere agli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p..
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia per nuovo esame alla Corte d’appello di Roma.

Dispone la liberazione immediata del ricorrente se non detenuto per altra causa. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 626 c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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el ricorso incidentale, in subordine rimessione alle Sezioni Unite.
Svolgimento del processo

E’ impugnata con ricorso per due motivi la sentenza della Corte di Appello di Salerno che, confermando, sia pur con diversa motivazione, la decisione del primo giudice, ha rigettato la domanda dell’attuale ricorrente, dipendente dell’ASL SA/ (OMISSIS), volta ad ottenere il risarcimento del danno derivatogli dall’usura psicofisica subita per le giornate lavorative effettuate nei giorni destinati a riposo compensativo a seguito di turno di reperibilità prestato in giorno festivo, ritenendo non fornita dall’interessato la prova del pregiudizio sofferto in concreto e la sua dipendenza causale dalla mancata fruizione del riposo. L’ASL SA/(OMISSIS) resiste con controricorso e propone altresì ricorso incidentale.
Motivi della decisione

I ricorsi, proposti contro la stessa sentenza, devono essere riuniti ( art. 335 c.p.c.).

Con il primo motivo del ricorso principale è denunziata violazione del diritto costituzionalmente garantito al giorno di riposo compensativo previsto dalla contrattazione collettiva (D.P.R. 27 luglio 1987, art. 18, comma 5; art. 7, comma 6,del CCNL 20 settembre 2001, integrativo del CCNL comparto sanità del 7 aprile 1999; art. 19 del CCNL area dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del comparto sanità del 5 dicembre 1996); violazione dell’art. 32 Cost., dell’art. 36 Cost., comma 3, e art. 41 Cost.;

delle convenzioni OIL 19 novembre 1921, n. 14 e 26 giugno 1957 n. 106; dell’articolo 5 della direttiva 93/104 CE; dell’art. 2109 c.c., comma 1 e dell’art. 2087 c.c. nonchè del D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 9 per violazione del diritto, di rilevanza costituzionale all’integrità psicofisica del lavoratore nonchè del diritto, da esso conseguente, al risarcimento in via equitativa del danno da usura psicofisica per avere lavorato in giornate destinate a riposo compensativo.

Si addebita alla sentenza impugnata in sostanza di non aver considerato che diversamente dal danno biologico, il danno da usura psicofisica per mancata concessione del riposo settimanale, deve ritenersi presunto.

Con il secondo motivo del ricorso principale è denunciata violazione degli artt. 2697, 2727 e 2729 c.c.. Si addebita alla sentenza impugnata di aver ritenuto non provato il danno da usura psicofisica senza tener conto che la prova di tale danno è data dimostrando o allegando che il comportamento consistito nella mancata fruizione del giorno di riposo compensativo è un fatto potenzialmente dannoso, e che tale onere probatorio era stato compiutamente assolto dal ricorrente con l’indicazione di presunzioni ed il ricorso al fatto notorio. I due motivi, che per la loro connessione, possono essere esaminati congiuntamente sono infondati.

La vicenda in esame consiste nella effettuazione da parte dell’attuale ricorrente di turni di reperibilità passiva in giorni festivi, con diritto ad un giorno di riposo compensativo nella settimana successiva, in concreto non usufruito.

Le fonti normative rilevanti sono costituite dal D.P.R. 20 maggio 1987, n. 270, art. 18 (norme risultanti dalla disciplina prevista dall’accordo sindacale per il triennio 1985-1987 relativa al comparto del personale dipendente del Servizio sanitario nazionale), l’articolo 7 del CCNL 20 settembre 2001 integrativo del CCNL comparto sanità del 7 aprile 1999, l’art. 19 del Contratto dell’area della dirigenza sanitaria, professionale, tecnica ed amministrativa del comparto sanità, 5 dicembre 1996, normativo 1994-1997 economico 1994- 1995.

Il primo articolo, nel primo comma, stabilisce che: "Il servizio di pronta disponibilità è caratterizzato dalla immediata reperibilità del dipendente e dall’obbligo dello stesso di raggiungere il presidio nel più breve tempo possibile dalla chiamata, secondo intese a definirsi in sede locali" e, nel quinto comma, che "nel caso in cui la pronta disponibilità cada in giorno festivo spetta un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale".

Il cit. art. 7 del CCNL 20 settembre 2001, dopo aver ribadito nel comma 1 il contenuto sostanziale del cit. D.P.R. n. 270 del 1987, art. 18, comma 1 conferma nel comma 6 che qualora il servizio di pronta disponibilità cada in giorno festivo "spetta un riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale". In entrambe le fonti normative la pronta disponibilità viene compensata con una indennità rapportata ad ogni 12 h del servizio stesso.

Infine, l’art. 19, nel comma 1, definisce in termini del tutto simili il servizio di pronta disponibilità, stabilisce nel comma 5 che "la pronta disponibilità da diritto ad una indennità per ogni dodici ore" ed attribuisce, nel comma 6, nel caso di coincidenza fra pronta disponibilità e giorno festivo "un giorno di riposo compensativo senza riduzione del debito orario settimanale".

Dalle disposizioni così richiamate emerge quindi che, non avendo il dipendente diritto a riduzioni dell’orario settimanale per effetto della espletata reperibilità, la eventuale fruizione del riposo compensativo comporta allungamento della prestazione giornaliera.

La giurisprudenza di questa Corte ha da tempo chiarito che la reperibilità prevista dalla disciplina collettiva si configura come una prestazione strumentale ed accessoria qualitativamente diversa dalla prestazione di lavoro, consistendo nell’obbligo del lavoratore di porsi in condizione di essere prontamente rintracciato, fuori del proprio lavoro, in vista di un’eventuale prestazione lavorativa, e di raggiungere in breve lasso di tempo il luogo di lavoro per eseguirvi la prestazione richiesta.

Pertanto, non equivalendo all’effettiva prestazione lavorativa, il servizio di reperibilità svolto nel giorno destinato al riposo settimanale limita soltanto, senza escluderlo del tutto, il godimento del riposo stesso quindi comporta il diritto non ad un trattamento economico uguale a quello spettante per l’ipotesi di effettiva prestazione di lavoro in quel medesimo giorno bensì ad un trattamento inferiore proporzionato alla minore restrizione della libertà della lavoratore (Cass. 9468/ 1991; 27477/2008).

La suddetta configurazione della reperibilità esclude che si possa applicare alla fattispecie la giurisprudenza di questa Corte in tema di ristoro della prestazione lavorativa effettivamente resa nel settimo giorno consecutivo, facendo ricorso alla presunzione di sussistenza del danno che questa Corte ha affermato a proposito della maggiore gravosità del lavoro prestato nel giorno destinato riposo (vedi, fra le altre, Cass. 16398/2004). Il doversi tenere disponibile per una eventuale prestazione lavorativa è, infatti, cosa diversa dall’effettuazione in concreto di tale prestazione. L’obbligo di mera disponibilità non seguito dal godimento del riposo compensativo è del pari situazione diversa dalla prestazione di lavoro resa nel giorno destinato al riposo, e non vi è alcuna ragione per ritenere che esso sia di per sè idoneo ad incidere sul tessuto psicofisico del lavoratore così da configurare un danno in re ipsa. D’altra parte, il disagio patito per la reperibilità in giorno festivo non seguita da effettiva attività lavorativa è già monetizzato dalla contrattazione collettiva (vedi Cass. 2747/2008 cit.).

E’ certo possibile che quel disagio assuma dimensioni tali da incidere sul piano psicofisico del lavoratore che non possa godere del riposo compensativo, trasformandosi in danno da usura psicofisica ma a tal fine non è sufficiente la mera deduzione di non aver potuto godere appieno il giorno festivo per il connesso impegno di reperibilità, essendo necessario allegare e provare il danno che tale reperibilità ha prodotto. Nè è il datore di lavoro a dover dimostrare , diversamente che nel caso di reperibilità attiva, l’idoneità dei benefici contrattuali a fornire l’integrale ristoro il mancato recupero delle energie psicofisiche del lavoratore, essendo invece quest’ultimo a dover provare che la mera reperibilità passiva non seguita da riposo compensativo sia stata produttiva di un danno.

In definitiva, il danno da usura psicofisica si iscrive secondo la più recente giurisprudenza di questa corte (Sez. un. 24 marzo 2006 n. 6572; 11 novembre 2008 n. 26972) nella categoria unitaria del danno non patrimoniale causato da fatto illecito o da inadempimento contrattuale e la sua risarcibilità presuppone la sussistenza di un pregiudizio concreto patito dal titolare dell’interesse leso, sul quale grava, pertanto, l’onere della relativa specifica deduzione della prova eventualmente anche attraverso presunzioni semplici.

Queste, peraltro, – è appena il caso di sottolinearlo – non possono consistere nella mera deduzione di avere reso la prestazione di reperibilità, poichè in tal caso si tornerebbe alla tesi del danno ex sè, della quale si è mostrata l’erroneità. In conclusione, il ricorso principale va rigettato.

Il ricorso incidentale, diretto contro la statuizione della sentenza che aveva negato la sussistenza di alcun obbligo risarcitorio della ASL in assenza di richiesta del lavoratore di fruire del riposo compensativo, va dichiarato assorbito. La parte ricorrente deve essere condannata alle spese del giudizio.
P.Q.M.

Riunisce i ricorsi; rigetta il ricorso principale, assorbito l’incidentale; condanna il ricorrente principale al pagamento delle spese in Euro 40,00 oltre ad Euro 1500 per onorari, nonchè IVA, CPA e spese generali.

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Lemmo, Abbamonte e Diaco, su delega dell’ avv. Soprano;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Con sentenza n. 16937/2010 il Tar per la Campania ha respinto il ricorso proposto dal Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl avverso l’aggiudicazione della procedura aperta indetta dal Comune di Sant’Agata dè Goti per l’esecuzione degli interventi di sistemazione e regimentazione idraulica dell’alveo e dei versanti del vallone Martorano, finalizzati a limitare i fenomeni di erosione e a prevenire i movimenti franosi.

Il Consorzio Stabile Sannio Appalti Scarl ha proposto ricorso in appello avverso la suddetta sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

Il Comune di Sant’Agata dè Goti si è costituito in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso; analoga richiesta è stata formulata dalla Tecnocostruzioni S.r.l., in proprio e n.q. di capogruppo mandataria dell’A.T.I. con B. Costruzioni S.r.l. e Ditta S. N., che ha anche proposto ricorso in appello incidentale.

Con ordinanza n. 4509/2010 questa Sezione ha respinto la domanda di sospensione dell’efficacia dell’impugnata sentenza.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte della seconda classificata dell’esito della gara sopra indicata, aggiudicata all’ATI tra le società Tecnocostruzioni srl, B. costruzioni srl e S. N..

I motivi di appello, da esaminare in maniera sintetica ai sensi dell’art. 120, comma 10, c.p.a., sono privi di fondamento per le seguenti considerazioni:

a) è insussistente la causa di esclusione dell’aggiudicataria derivante dalla omessa dichiarazione ex art. 38 D.Lgs 163/2006 da parte dei procuratori della società Baroni costruzioni, tenuto conto che questa Sezione ha chiarito che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli "amministratori muniti di potere di rappresentanza", senza estendere l’obbligo ai procuratori, che amministratori non sono (Consiglio Stato, sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513);

b) non è viziata l’aggiudicazione disposta senza attendere l’esito dei dovuti controlli prefettizi antimafia, in quanto nel caso, come quello di specie, di mancata tempestiva risposta da parte della Prefettura alle richieste inoltrate, la stazione appaltante ha correttamente dato applicazione all’art. 5 del Protocollo di Legalità richiamato al bando, in base al quale "nelle more del rilascio dell’informazione prefettizia sarà richiesto comunque il certificato camerale con la dicitura antimafia (in effetti, acquisito), ai sensi dell’art. 9 del DPR 252/98", inserendo inoltre nel contratto una clausola risolutiva in caso di sopravvenienza di informazioni antimafia preclusive (tale dovendosi intendere la riserva di cui all’art. 15 del contratto);

c) con riguardo alla dedotta incompletezza – quanto alle condanne riportate – delle dichiarazioni di alcuni partecipanti alla gara, poi aggiudicatari, è sufficiente rilevare che le dichiarazioni sono state rese in conformità ai moduli forniti dalla stazione appaltante e, di conseguenza, al massimo si poteva procedere ad una richiesta di chiarimento, potendo peraltro la dichiarazione resa essere riferita anche alle condanne per le quali è prevista la non menzione;

d) la mancata sottoscrizione delle dichiarazioni di cui al modulo "A" da parte di entrambi gli amministratori della Tecnocostruzioni s.r.l. non integra alcun vizio perché la dichiarazione è stata correttamente resa da uno dei legali rappresentati della società (che hanno poteri di amministrazione con firma disgiunta) ed è idonea a impegnare la società, considerato che l’obbligo per l’impresa partecipante ad una gara pubblica di rendere le prescritte dichiarazioni può essere legittimamente assolto dal suo rappresentante legale anche avuto riguardo ai terzi, inclusi altri amministratori muniti di poteri di rappresentanza (Consiglio Stato, sez. V, 19 novembre 2009, n. 7244);

e) la polizza fideiussoria è stata prestata in forma ridotta ai sensi dell’art. 75, comma 7, del D. lgs. n. 163/06, sulla base della produzione in sede di gara della certificazione del sistema di qualità aziendale, che risulta del tutto sufficiente al fine della dimostrazione del requisito che legittima la riduzione della cauzione, non essendo necessario anche aggiungere una formale segnalazione del possesso del requisito stesso;

f) con riferimento alla questione della scadenza della attestazione SOA rilasciata alla S. N. spa (validità quinquennale con scadenza al 31 marzo 2010), si osserva che prima della scadenza è avvenuta la cessione del ramo di azienda dalla S. spa alla C. srl, cui è stato rilasciato un attestato di qualificazione con valenza sino a tutto il 18 aprile 2013 (fatti e documenti portati a conoscenza della stazione appaltante, che ha poi correttamente disposto l’aggiudicazione definitiva).

3. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto e, di conseguenza, va dichiarato improcedibile il ricorso in appello incidentale, avente ad oggetto la riproposizione del (non esaminato dal Tar) ricorso incidentale di primo grado.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura indicata in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe e dichiara improcedibile il ricorso in appello incidentale.

Condanna l’appellante alla rifusione, in favore di ciascuna parte appellata costituita, delle spese di giudizio, liquidate nella complessiva somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P.;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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