Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
1. N.A. ricorre per cassazione, tramite il difensore, avverso l’ordinanza del Tribunale del riesame di Reggio Calabria, in data 4-6-12, che ha rigettato l’appello proposto contro l’ordinanza emessa, il 16-11-2011, dal Gip, con la quale era stata respinta l’istanza della difesa volta alla dichiarazione dell’inefficacia della misura cautelare, in ragione della decorrenza del termine di cui all’art. 303 c.p.p., comma 1, lett. a), n. 3), in combinato disposto con l’art. 297 c.p.p., comma 3.
2. Il ricorrente deduce, con il primo motivo, violazione di quest’ultima norma e vizio di motivazione del provvedimento impugnato poichè il N., indagato nel procedimento penale n. 2859/05, è stato giudicato dall’Autorità giudiziaria di Verona, nel procedimento penale n. 14779/05, nell’ambito del quale è stato arrestato il (OMISSIS), poichè, a bordo dell’auto su cui egli viaggiava, unitamente ad un’altra persona, erano stati rinvenuti 152 gr di cocaina, destinati ad A.R. e a N.E..
Per quel processo, l’imputato patteggiò la pena di anni tre e mesi otto e venne scarcerato, grazie all’indulto, in data 12-8-06, rimanendo in vinculis per mesi 7 e giorni 3 (dal 4.12.2005 al 7.7.2006). Orbene, l’attività d’indagine, che poi sfociò nell’arresto di Verona, costituiva appannaggio della Procura di Reggio Calabria e la diversità dell’autorità procedente era frutto di una strategia del PM reggino, che mirava così ad occultare l’esistenza dell’attività intercettativa. Onde, attesa l’identità dell’indagine in corso con quella che aveva condotto al primo arresto, si chiedeva la retrodatazione dei termini di custodia cautelare, sulla base del nesso teleologico fra reato associativo e reati-fine. Ed essendo stato il N. sottoposto a regime intramurale, a seguito della seconda ordinanza, per i residui 5 mesi, la difesa ha chiesto di dichiarare l’inefficacia della misura per decorrenza del termine custodiale. Sussiste infatti connessione qualificata fra il delitto associativo e i reati-fine poichè l’esclusione della continuazione o della connessione teleologia deve essere adeguatamente motivata dal giudice del controllo, in quanto il carattere specialistico del programma criminoso, finalizzato alla commissione di reati connessi al traffico illecito di sostanze stupefacenti, non consente di negare, sulla base di una semplice massima di esperienza, che i singoli reati-fine siano stati ideati sin dal momento costitutivo dell’associazione. Invero la condotta contestata nella prima ordinanza è stata qualificata come estrinsecazione dell’appartenenza, da parte del N., al presunto sodalizio dedito al traffico di stupefacenti. Successivamente all’arresto il N. non ha più posto in essere alcun comportamento associativamente rilevante e, uscito dal carcere, non ha più ripreso i contatti con i presunti sodali. Poichè infatti viene addebitato al N. di aver svolto, nell’ambito dell’associazione, il ruolo di corriere e quello di esattore delle somme dovute dagli acquirenti dello stupefacente, è evidente che il singolo episodio oggetto della contestazione veronese rientra appieno nelle finalità dell’associazione, delle cui modalità operative costituisce altresì estrinsecazione. Tutte le condotte contestate nell’ordinanza reggina sono altresì precedenti all’episodio che ha dato origine alla prima ordinanza.
3. Ad ogni modo, anche a non voler ritenere la connessione qualificata, l’art. 297 c.p.p., comma 3 è stato dichiarato illegittimo nella parte in cui non si applica a fatti diversi non connessi, allorchè risulti che gli elementi per emettere la seconda ordinanza erano già desumibili dagli atti a momento dell’emissione della prima ordinanza. Al riguardo, non è dirimente che l’informativa finale sia stata depositata dalla p.g. in data successiva all’arresto, apparendo inverosimile che la procura reggina, che aveva controllato e indirizzato tutta l’indagine, non ne conoscesse gli esiti, tanto più che, secondo l’ipotesi accusatoria, al momento dell’arresto, il N. era inserito nell’attività associativa da parecchio tempo e aveva già effettuato un altro viaggio a (OMISSIS), con le medesime modalità. Nè all’operatività del dispositivo di retrodatazione osta la circostanza relativa al giudicato, atteso che il meccanismo della retrodatazione dei termini opera anche in presenza di un giudicato. Si chiede pertanto annullamento dell’ordinanza impugnata.
Motivi della decisione
4. L’art. 297 c.p.p., comma 3 dispone che, se nei confronti di un imputato sono emesse più ordinanze che dispongono la medesima misura per uno stesso fatto, benchè diversamente circostanziato o qualificato, o per fatti diversi commessi anteriormente all’emissione della prima ordinanza, connessi in via di concorso formale o di continuazione o legati da nesso teleologico (c.d. connessione qualificata), i termini di custodia cautelare decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza e sono commisurati all’imputazione più grave. L’effetto di retrodatazione non ha luogo relativamente alle ordinanze per fatti non desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio disposto per il fatto che ha formato oggetto del primo titolo custodiale. Pertanto, ove venga ravvisata un’ipotesi di "contestazione a catena", i termini custodiali cominciano a decorrere per tutte le misure cautelari concatenate dalla data di esecuzione della prima di esse e proseguono per tutta la durata della fase, cumulando quanto già patito in forza del primo titolo custodiale all’eventuale residuo (Cass., Sez. 1, 12.7.99, n. 4895, CED Cass.n. 214011.
Ne deriva, ad esempio, che la sospensione dei termini di custodia cautelare, disposta con riferimento alla misura adottata per prima, opera anche in relazione ai termini relativi alla misura adottata con la seconda ordinanza e decorrenti dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima (Cass., Sez. 3, 18-2-2009, n. 19047, CED Cass. n. 243709).
Il problema della contestazione a catena è dunque un problema di fissazione del dies a quo relativamente alla decorrenza dei termini di custodia cautelare e la ratio dell’istituto, come recentemente evidenziato dalla Corte costituzionale (sentenza n 204 del 2012), è quella di evitare che, rispetto ad una custodia cautelare in corso, intervenga un nuovo titolo che, senza adeguata giustificazione, determini di fatto uno spostamento in avanti del termine iniziale della misura. Si pensi al caso in cui un soggetto sia indagato per aver ucciso un uomo sparandogli alcuni colpi d’arma da fuoco.
Nell’ipotesi fisiologica, ove emergano a suo carico elementi di reità in ordine ai delitti di cui all’art. 575 c.p. e L. n. 497 del 1974, artt. 12 e 14, il pubblico ministero dovrebbe chiedere e il Gip emettere un unico provvedimento restrittivo della libertà personale, dall’esecuzione del quale dovrebbero decorrere simultaneamente i termini per entrambi i reati. Supponiamo però che gli organi procedenti emettano un primo provvedimento esclusivamente per il reato di omicidio. Allorchè il termine di custodia cautelare sia prossimo a scadere, viene emessa una seconda ordinanza cautelare per il reato di porto illegale di arma, dall’esecuzione della quale prende a decorrere un autonomo termine di custodia cautelare. Viene così a determinarsi un’indebita protrazione dei termini di custodia cautelare, mediante un aggiramento della norma di cui all’art. 303 c.p.p., sui termini di durata delle misure cautelari. Questo il problema che si era posto all’attenzione della giurisprudenza già sotto la vigenza del codice del 1930, il quale, nel testo originario, ignorava la materia e manteneva fermo il principio dell’autonoma decorrenza dei termini relativi all’esecuzione di ogni titolo custodiale. Tuttavia la giurisprudenza aveva riconosciuto l’esistenza di eccezioni a tale principio, sia nell’ipotesi di contestazione di medesimo fatto sia nell’ipotesi di contestazione di fatti diversi, ove gli elementi su cui fondare il provvedimento restrittivo fossero già in possesso dell’autorità giudiziaria al momento dell’adozione del primo mandato od ordine di cattura. Al riguardo, la giurisprudenza aveva elaborato il criterio secondo il quale occorreva valutare il momento in cui gli elementi probatori atti a legittimare l’emissione del secondo titolo custodiale erano emersi e stabilire se essi fossero o meno già enucleabili dagli atti al momento dell’emissione del primo provvedimento restrittivo. In tal caso avrebbe avuto luogo l’effetto di retrodatazione dei termini di custodia cautelare al momento dell’esecuzione del primo provvedimento (Cass., Sez. 1, 17-11-1976 n 1948, CEd Cass. 135305 ; Cass. Sez 2, 16- 3-1981 n 994, CED Cass. n. 148274). La L. 28 luglio 1984, n. 398, inserendo l’art. 271 c.p.p., comma 3, introdusse, per la prima volta, nel sistema la figura della contestazione a catena, limitandola però al caso di contestazione di un unico fatto o di concorso formale di reati. Di talchè la giurisprudenza tenne fermi, relativamente ad ogni altra ipotesi, i principi elaborati in precedenza.
L’art. 297 c.p.p., comma 3, nuovo codice, nel testo originario, riprodusse sostanzialmente il testo dell’art. 271 c.p.p., comma 3, estendendo la disciplina della contestazione a catena all’aberratio delicti e all’aberratio ictus plurilesive, che peraltro non sono, in sostanza, che forme qualificate di concorso formale di reati, e disponendo, in queste ipotesi, la retrodatazione dei termini.
La L. 8 agosto 1995, n. 332, art. 12, comma 1, ha introdotto il testo attuale dell’art. 297 c.p.p., comma 3. Naturalmente, l’art. 297 c.p.p., comma 3 è applicabile solo in riferimento alla fase delle indagini preliminari, quando è necessario un controllo del giudice sull’attività del pubblico ministero, anche in riferimento al termine di durata dello stato di privazione della libertà dell’imputato. Nella fase dibattimentale, invece, o dopo che sia stata emessa la sentenza di primo grado, non è prevista la possibilità di retrodatazione, in quanto il termine di fase decorre dal decreto che dispone il giudizio, come espressamente previsto dall’art 303 c.p.p.., (Sez 6, 15-5-2003, n. 32360, CED Cass n. 226284). E’ chiaro poi che la retrodatazione del computo dei termini massimi di custodia cautelare a partire dal primo dei provvedimenti emessi presuppone che l’ordinanza successiva sia stata notificata o eseguita poichè solo nel caso in cui la misura sia divenuta operativa può parlarsi di perdita di efficacia, per estinzione ex art. 306 c.p.p. (Sez. 6, 26-3-2003 n. 23785, CED Cass, n. 225912).
Nella ipotesi in cui, essendo l’imputato rimasto latitante durante l’intera fase delle indagini preliminari, la misura cautelare venga eseguita dopo il rinvio a giudizio ed i termini vengano a scadere in tale fase, non può però essere emesso altro provvedimento restrittivo per lo stesso fatto o per fatto connesso, allo scopo di consentire il protrarsi della custodia cautelare mediante il recupero di quella non eseguita nella fase delle indagini preliminari (Cass. Sez. 5, 5-4-2001 n 16879, CED Cass. n. 219035).
5. Per la configurabilità della contestazione a catena sono necessari i seguenti presupposti; a) unicità dell’imputato; b) pluralità di ordinanze che dispongono la medesima misura; c) anteriorità del fatto rispetto all’emissione della prima ordinanza;
d) unicità o diversità dei fatti per i quali sono emessi i titoli custodiali. Analizziamo partitamente questi presupposti, limitatamente alle problematiche rilevanti ai fini della risoluzione del caso in disamina.
A) unicità dell’imputato. Occorre soltanto evidenziare che, a norma dell’art. 61 c.p.p., la disciplina si estende all’indagato.
B) Pluralità di ordinanze che dispongono la medesima misura.
Al riguardo, si è posto in giurisprudenza il problema se, in ordine alla custodia cautelare in carcere e agli arresti domiciliari, possa o meno parlarsi di "medesima misura": problema che non verrà trattato in questa sede, in quanto estraneo alla regiudicanda.
C) Ai fini della retrodatazione dei termini di decorrenza della custodia cautelare, ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3, è indispensabile il presupposto dell’anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza coercitiva rispetto all’emissione della prima. Non è invece necessario che il soggetto si trovi ancora in stato di detenzione, in forza di tale provvedimento (Sez 6, 24.4.2009, n. 24274, CED Cass. n. 245126). Si pone,relativamente alla fattispecie concreta in disamina, il problema del delitto associativo, che è reato permanente. A questo proposito, occorre evidenziare come, in giurisprudenza, sia stato posto in rilievo che il presupposto dell’anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza custodiale, rispetto all’emissione della prima, non ricorre allorchè il provvedimento successivo riguardi un reato di associazione e la condotta di partecipazione al sodalizio si sia protratta dopo l’emissione della prima ordinanza (Sez 1, 12-6-2008, n 27785, CED Cass. 240873; Cass., Sez. 6, 26-4-2007, n. 37952, CED Cass. N. 237857). E si è ulteriormente precisato che, in tema di contestazione a catena, qualora, dopo che sia stata disposta la custodia cautelare per il delitto di associazione per delinquere, venga nuovamente adottata la medesima misura dopo la scarcerazione dell’imputato, in relazione alla persistenza della sua adesione al sodalizio criminoso, la decorrenza dei termini di durata della misura applicata con la seconda ordinanza non va retrodatata al momento di esecuzione o notificazione della prima, in quanto si è in presenza di un nuovo e autonomo delitto, cessando la permanenza del reato associativo con la privazione della libertà personale dell’agente (Sez 6, 17-2-2004 n. 15874, CED Cass. n 228813).
In termini generali, si è, al riguardo, affermato che la permanenza dell’appartenenza all’associazione dopo che l’associato sia stato sottoposto a misura custodiale in riferimento ad uno dei reati-fine della medesima, non può essere affermata per la sola assenza di indici positivi di dissociazione. Al contrario, in mancanza di manifestazioni positive di ausilio al sodalizio, la perdita della libertà personale rappresenta un elemento fattuale dirompente, del quale è plausibile presumere la capacità di recidere materialmente i legami tra gli associati. In applicazione di tale principio, la Corte di cassazione ha ritenuto la legittimità della decisione del giudice del riesame di retrodatare il decorso dei termini della misura cautelare emessa per la partecipazione ad una associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, al momento dell’esecuzione del provvedimento cautelare emanato in precedenza, nei confronti del medesimo soggetto, in relazione al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commesso in esecuzione del programma criminoso del sodalizio, ritenendo che la primigenia incarcerazione avesse interrotto la partecipazione dell’indagato a quest’ultimo (Sez 4, 25- 5-2007 n. 34258, CED Cass. N. 237049). Nel caso di specie, la problematica non è stata espressamente affrontata dal giudice a quo, il quale dunque non ha opposto alcun argomento alla tesi, prospettata dal ricorrente già al Tribunale del riesame, secondo la quale tutte le condotte contestate nell’ordinanza reggina sono precedenti all’episodio che ha dato origine alla prima ordinanza. Sussiste dunque il presupposto dell’anteriorità dei fatti oggetto della seconda ordinanza coercitiva rispetto all’emissione della prima.
D) Unicità o diversità dei fatti per i quali sono emessi i titoli custodiali. Non ci soffermeremo, nella presente sede, sull’ipotesi in cui venga contestato, nelle plurime ordinanze cautelari, un unico fatto, diversamente circostanziato o qualificato, poichè essa è estranea alla regiudicanda.
Analizziamo adesso l’ipotesi,che involge direttamente il caso sub iudice, relativa alla pluralità di fatti, prendendo le mosse dall’esame della problematica inerente ai fatti avvinti da connessione qualificata, gli unici testualmente previsti dall’art. 297 c.p.p., comma 3.
Naturalmente, occorre che tra i fatti sia stata accertata in concreto la connessione indicata nell’art. 12 c.p.p., lett. b) e c).
In quest’ordine di idee, Sez. 5, 2-2-2000, n. 8631 (CED Cass. n. 218038) ha, ad esempio, annullato l’ordinanza del Tribunale che aveva dichiarato l’inefficacia della misura cautelare disposta dal Gip per decorrenza del termine massimo stabilito per la fase delle indagini preliminari, calcolato dall’esecuzione della prima ordinanza, ravvisando un’ipotesi di contestazione a catena sulla sola base dell’unicità della fonte probatoria. Così ancora questa Corte, in una fattispecie di contestazione di associazione per delinquere di tipo mafioso e, successivamente, di associazione per delinquere finalizzata allo spaccio di sostanze stupefacenti – uno dei reati – fine dell’associazione ex art. 416 bis c.p. – ha escluso che sussistesse connessione qualificata ex art. 297 c.p.p. poichè non sussisteva vincolo di continuazione nè connessione teleologia tra i due reati, essendo stata costituita l’associazione di tipo mafioso a fini di consumazione di molteplici altri tipi di reato e non ricorrendo già al momento della sua costituzione la volontà di commissione del reato in materia di stupefacenti (Sez. 1, 5-4-96 n. 2276, CED Cass. n. 204825). In quest’ottica, viene in rilievo il problema dei rapporti fra reato associativo e reati-fine. Al riguardo, come è noto, la giurisprudenza meno recente era orientata ad escludere la configurabilità della continuazione fra il reato associativo e i reati-fine, sulla base del rilievo che, mentre per integrare il reato associativo occorre un generico programma di attività delinquenziali, ai fini della continuazione è necessario che le diverse azioni criminose siano comprese, almeno nelle loro linee essenziali, nel disegno originario, nel senso che, fin da quando si pone in essere la prima condotta, siano già state divisate tutte le altre come facenti parte di un tutto unico (cfr, ex plurimis, Cass., Sez. 2, 6-12-1988, Di Vincenzo, Cass. pen. 1991, p. 399; Cass., Sez. 6, 16-1-1991, Marin, CED Cass. n. 186227).
Questo orientamento appare superato dalla giurisprudenza più recente,che è ormai pressochè costante nel ritenere che il problema non vada impostato in termini di compatibilita strutturale giacchè nulla, in rerum natura, impedisce che sin dall’inizio, nel programma criminoso del sodalizio, si concepiscano uno o più reati-fine individuati nelle loro linee essenziali, sì da potersi ravvisare tra questi e il reato associativo identità di disegno criminoso (Sez. 5, 18 ottobre 2005 n 44606, CED Cass. n 232797; Sez. 1, 17 novembre 2005 n. 46576, CED Cass. n. 232965).
In questa prospettiva, si è però, ad esempio, ritenuto insostenibile che la commissione di omicidi rientri nel generico programma della societas sceleris e che i diversi fatti di sangue siano consumati "per eseguire" il delitto di cui all’art. 416 bis c.p., dal momento che tale reato ha natura permanente ed è preesistente rispetto ai fatti di omicidio. Questi ultimi, a loro volta, pur costituendo certamente episodi non inconsueti nel panorama dell’attività criminosa della struttura delinquenziale, non rappresentano la finalità per la quale l’associazione è stata costituita. Ne deriva che, non essendo ravvisabile continuazione tra reato-mezzo e reato-fine e neanche nesso teleologico tra gli stessi, non è configurabile la connessione qualificata, ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3 (Sez 5, 25-1-2000, n 495, CED Cass n. 216498).
Così come si è ritenuto che non sussista connessione qualificata allorchè una ordinanza cautelare inerente al delitto di cui all’art. 416 bis c.p.p. venga emessa nei confronti di persona già raggiunta da un precedente provvedimento restrittivo per i cosiddetti delitti – fine, perchè il reato associativo è perfetto nel momento dell’adesione al sodalizio criminoso mentre i delitti – fine sono ideati ed attuati successivamente, sicchè non può configurarsi il vincolo di strumentalità delineato dall’art. 12 c.p.p., lett. c), che attiene strettamente a reati che possano dirsi commessi gli uni per eseguire gli altri (Sez. F, 25-7-2003 n 34557, CED Cass. n. 228396). Anche per la sussistenza della connessione teleologica è infatti necessario che il soggetto agente si rappresenti la commissione del reato-fine nelle sue linee generali e nella sua realtà fenomenica (Sez 1, 24 -10-1990, n. 1319, C.E.D. Cass. n. 186290) sicchè tale connessione sussiste solo in quanto la volontà di perpetrare il reato-fine ricorra al momento della consumazione del reato-mezzo, nel senso che il primo sia stato concepito in modo chiaro e definito all’atto dell’ideazione del reato-mezzo e cioè, ad esempio, della costituzione del sodalizio criminoso (Cass 12-7-2000, Zara, Giur. it. 2002, II, 1699). In ogni caso, l’accertamento dell’esistenza o meno della connessione qualificata costituisce apprezzamento riservato, quanto alla valutazione del materiale probatorio o indiziario, al giudice di merito, che deve adeguatamente e logicamente motivare il proprio convincimento (Sez 4, 18-1-2010 n 9990, CED Cass. n. 246798).
5.1. Al riguardo, il Tribunale ha rilevato che gli elementi acquisiti non consentono di ritenere che il N., nel momento in cui ha aderito all’associazione, oggetto del presente procedimento, avesse previsto e deliberato la commissione del reato che ha formato oggetto della prima ordinanza custodiale poichè le vicende legate all’arresto del ricorrente e di C.R. hanno connotato le modalità operative della struttura associativa in un momento di fibrillazione. Non è nemmeno rilevabile contestualità territoriale, medesimezza delle modalità di esecuzione e coincidenza dei soggetti indagati per i fatti oggetto delle due ordinanze in disamina, anche perchè il reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 ha avuto inizio in epoca nettamente antecedente a quella di consumazione del reato di cui al giudizio veronese, di guisa che non può logicamente ipotizzarsi quel rapporto di unicità teleologica invocato dalla difesa. Trattasi di motivazione congrua, esauriente ed idonea a dar conto dell’iter logico-giuridico seguito dal giudicante e delle ragioni del decisum.
6. Abbiamo dunque visto che, nel caso in disamina, ci si trova in presenza di reati non avvinti da connessione qualificata. Orbene, l’art. 297 c.p.p., comma 3 contempla esclusivamente i reati avvinti da c.d. connessione qualificata (concorso formale, continuazione o nesso teleologico). Potrebbe pertanto ritenersi, in applicazione del brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, che, non avendo la norma previsto i reati non avvinti da connessione qualificata, l’effetto di retrodatazione conseguente alla contestazione a catena, in relazione a questi ultimi non possa aver luogo. Questa è stata effettivamente l’opzione interpretativa accolta da una parte della giurisprudenza (Sez 1, 12 luglio 1999 n. 4894, CED Cass n. 214091), secondo la quale la disciplina stabilita dall’art. 297 c.p.p., comma 3 non trova applicazione, in base al tenore testuale della disposizione, allorchè, indipendentemente dal fatto che gli elementi posti a fondamento delle ordinanze successive fossero o meno desumibili dagli atti all’epoca del primo titolo custodiale, tali elementi attengano a fatti diversi in relazione ai quali non sussista alcuna delle ipotesi di connessione cui la norma fa riferimento (Sez 6, 20-6-97 n. 4246, CED Cass. n. 208334; Cass, Sez 6, 21-3-97 n 1290, CED Cass. n 208891), pur essendovi colpevole inerzia o addirittura malizia del PM (Sez 1, 4-3-99, n. 1835, CED Cass. n. 213500).
La modificazione dell’art. 297 c.p.p., comma 3, ad opera della L. n. 332 del 1995, art. 12 comma 1, ha infatti, secondo questa tesi, prodotto l’effetto di estendere i casi di retrodatazione espressamente previsti, escludendo però la retrodatazione stessa in tutte le altre fattispecie nelle quali in precedenza il giudice la riconosceva, ove appurasse che gli elementi giustificativi delle misure cautelari applicate in momenti successivi erano desumibili dagli atti già all’epoca del primo provvedimento (Sez. Un. 22.3.2005, n 21597, Rahulia, CED Cass. n. 231059).
Questo orientamento ermeneutico non tiene però conto della patologia derivante della emissione di plurimi titoli custodiali in riferimento a reati per i quali il materiale probatorio legittimante la misura era già enucleabile dagli atti all’epoca dell’emissione (rectius:
della richiesta di emissione da parte del p.m) della prima ordinanza cautelare. Si pensi al caso in cui il pubblico ministero proceda nei confronti di un soggetto per due omicidi commessi, in ipotesi, a distanza di tempo, l’uno per motivi di gelosia e l’altro per una lite derivante da questioni di spartizione dei proventi di un’attività di spaccio di sostanze stupefacenti: dunque, due omicidi non commessi nell’ambito di un unico disegno criminoso nè legati da nesso teleologico. Supponiamo che già al momento della richiesta di custodia cautelare in carcere per l’omicidio A, il pubblico ministero disponga degli elementi che legittimerebbero la formulazione di analoga richiesta anche per l’omicidio B. La pubblica accusa richiede e ottiene invece la misura di rigore solo per il primo omicidio e, quando i termini di custodia cautelare stanno per scadere, richiede e ottiene il provvedimento restrittivo per il secondo omicidio.
Ciò determinerebbe un indebito prolungamento dei termini di custodia cautelare. E ciò a prescindere dalla ravvisabilità di una colpevole inerzia o addirittura di una artificiosa diluizione nel tempo delle richieste de libertate da parte del requirente, che potrebbe avere ritardato la formulazione della seconda richiesta per motivi del tutto avulsi dall’intento di prolungare la detenzione dell’indagato (gravosi carichi di lavoro; impegni personali o professionali più urgenti e via dicendo). Ma oggettivamente il carattere patologico della sequenza procedimentale, con il conseguente pregiudizio derivante dall’autonoma decorrenza dei termini custodiali, che avrebbero dovuto, in una prospettiva fisiologica, decorrere simultaneamente, è innegabile. Questo è il motivo per cui, già poco tempo dopo l’entrata in vigore della L. n. 332 del 1995, si è formato un orientamento secondo il quale la disciplina di cui all’art. 297 c.p.p., comma 3 rimane applicabile anche alle contestazioni relative a fatti diversi non in rapporto di connessione qualificata, sempre che in relazione ad essi si accerti che sussistevano, a disposizione dell’autorità giudiziaria, già al momento del primo provvedimento restrittivo, idonei indizi di colpevolezza (Sez 6, 29-4-96 n 1719, CED Cass n. 205891; Cass, Sez 6, 21-3-97, n. 1290, CED Cass. n. 208891).
E le Sezioni unite (Sez, Un. 22-3-2005, Rahulia, cit., p. 17) hanno aderito a quest’orientamento, riconoscendo l’applicabilità dell’istituto della contestazione a catena anche ai fatti non avvinti da connessione qualificata, ritenendo che la modificazione dell’art. 297 c.p.p., comma 3 abbia rappresentato, nella evoluzione della disciplina della contestazione a catena, non già una rottura rispetto alle consolidate acquisizioni giurisprudenziali ma uno sviluppo coerente, contrassegnato da un aumento dei casi di retrodatazione automatica, e che debba perciò concludersi che, al di fuori di tali casi, circoscritti ai reati avvinti da connessione qualificata, il legislatore abbia lasciato immutata l’impalcatura logica preesistente. Dunque, l’istituto della contestazione a catena, con il conseguente effetto di retrodatazione dei termini di custodia cautelare relativi agli ulteriori titoli custodiali, è applicabile anche qualora questi ultimi siano stati emessi per reati non avvinti da connessione qualificata. A differenza però di quanto accade per i reati avvinti da connessione qualificata, per i quali la retrodatazione opera automaticamente e cioè indipendentemente dalla desumibilità dagli atti degli elementi giustificativi della misura cautelare all’atto della richiesta, da parte del pubblico ministero, del primo provvedimento cautelare, per quanto attiene ai reati non avvinti da connessione qualificata, la retrodatazione avrà luogo a condizione che gli elementi a fondamento dell’ulteriore o degli ulteriori titoli custodiali fossero desumibili dagli atti al momento della formulazione, ad opera del requirente, della prima richiesta de libertate. A queste condizioni, i termini delle misure disposte con le ordinanze successive decorrono dal giorno in cui è stata eseguita o notificata la prima ordinanza. Questa opzione interpretativa è stata fatta propria anche dalla Corte costituzionale, la quale, pronunciando su una questione di legittimità costituzionale sollevata da un giudice di merito, vincolato, in qualità di giudice del rinvio, al principio di diritto di segno contrario, formulato da una decisione di questa Corte, ha ritenuto, richiamando la pronuncia delle Sezioni unite poc’anzi citata, che il regime di garanzia dovesse operare anche per i fatti diversi non connessi, poichè nessuno spazio può residuare in capo agli organi titolari del potere cautelare di scegliere il momento a partire dal quale possono essere fatti decorrere i termini custodiali in caso di pluralità di titoli e di fatti reato cui essi si riferiscono. Il regime di garanzia dovrà operare pertanto in tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in un unico contesto temporale, per qualsiasi causa l’autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l’adozione delle singole ordinanze.
La Corte ha conseguentemente dichiarato illegittimo l’art. 297 c.p.p., comma 3 nella parte in cui non si applica anche ai fatti diversi non connessi, allorchè risulti che gli elementi per emettere la nuova ordinanza erano già desumibili dagli atti al momento della emissione del precedente provvedimento coercitivo (C. cost. 25-5-2005 n. 408, CED Cass.n 29931). Sulla stessa linea, Sez. un. 19-12-2006, Librato (CED Cass. n. 235911) ha ribadito che nel caso in cui le ordinanze cautelari riguardino fatti privi di connessione qualificata, la retrodatazione opera solo se al momento dell’emissione del primo titolo custodiale, esistevano elementi idonei a giustificare le misure applicate con quelli successivi.
Deriva da questa architettura logica che il termine al quale riferire la "desumibilità dagli atti" è diverso a seconda che, in relazione al fatto oggetto della prima ordinanza cautelare, sia o meno intervenuto il rinvio a giudizio, al momento dell’emissione del secondo titolo custodiale. Nella prima ipotesi (seconda parte dell’art. 297 c.p.p., comma 3), la desumibilità dagli atti deve farsi risalire ad epoca anteriore al disposto rinvio a giudizio.
Nella seconda ipotesi, (prima parte dell’art. 297 c.p.p., comma 3) la desumibilità dagli atti va invece riferita ad epoca anteriore all’emissione della prima ordinanza cautelare (Sez. 6, 19-3-98, n 996, CED Cass. n. 211950). Nel caso in disamina, il giudice a quo ha precisato che non può essere affermata la desumibilità dagli atti degli elementi indiziari di cui alla presente ordinanza, riguardante il reato contestato e posto alla base dell’odierno titolo custodiale, atteso che la gravità indiziaria dei fatti oggetto dell’ordinanza oggi impugnata è fondata su elementi acquisiti e valutati posteriormente all’emissione del precedente titolo custodiale. Come si vede, trattasi di motivazione assai puntuale, coerente, priva di discrasie logiche e perciò del tutto idonea a superare lo scrutinio di legittimità.
7. Relativamente alla fattispecie concreta in esame, si pone il quesito se la disciplina della retrodatazione dei termini di durata della custodia cautelare, relativi ad una misura disposta con ordinanza successiva, operi anche quando, come nel caso sub iudice, per i fatti di cui alla prima ordinanza, emessa in un diverso procedimento, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato. Vi era un primo, minoritario, orientamento (Sez 6, 2.4.2007, n. 18305, CED Cass 236505; Cass., Sez. 6, 4-10-2007,n. 45306, CED Cass., n. 238232), secondo il quale la disposizione dell’art. 297 c.p.p., comma 3 non richiede che, nel momento in cui è adottata la seconda ordinanza cautelare, sia ancora in corso di esecuzione la prima e non sia stato definito il relativo procedimento poichè, secondo quanto sottolineato da C. cost. n. 405/08, l’identico regime di garanzia deve operare per tutti i casi in cui, pur potendo i diversi provvedimenti coercitivi essere adottati in unico contesto temporale, per qualsiasi causa l’autorità giudiziaria abbia invece prescelto momenti diversi per l’adozione delle singole ordinanze. Di talchè le sorti del primo procedimento e perfino la pronuncia di sentenza irrevocabile non sono dirimenti ai fini della retrodatazione dei termini custodiali.
L’opposto e prevalente orientamento (ex plurimis, Cass. Sez. 5, 20.2.2008 n. 25154, CED Cass. n. 240484; Cass. Sez. 1, 15-11-2007 n. 44944, CED Cass. n. 238881) riteneva invece ostativa all’applicazione dell’art. 297 c.p.p., comma 3 la sopravvenuta "cristallizzazione" del giudizio di cognizione sul merito delle imputazioni oggetto della prima ordinanza custodiale (dalla cui esecuzione dovrebbero decorrere i termini della misura afferente ai reati ascritti all’imputato o indagato con la seconda ordinanza), conclusosi con sentenza definitiva di condanna dell’imputato, difettando in tal caso la necessaria contestualità o coesistenza delle misure. Erano dunque intervenute le Sezioni unite (Sez. Un 23-4-2009 n 20780, Iaccarino, CEd Cass. n. 243322), le quali avevano condiviso quest’ultimo orientamento, ritenendo la disciplina prevista dall’art. 297 c.p.p., comma 3 non applicabile nell’ipotesi in cui, per i fatti contestati con la prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato ancor prima dell’adozione della seconda misura.
La sopravvenienza del giudicato di condanna nel primo procedimento, infatti, secondo le Sezioni unite, fa venir meno la funzione di garanzia sottesa all’istituto, poichè il titolo custodiale perde la sua autonoma configurazione, dissolvendosi nella pronuncia definitiva di merito, che diventa, a questo punto, l’esclusivo titolo di legittimazione della restrizione della libertà personale. Viceversa, l’applicazione del regime della retrodatazione finirebbe per determinare, pure in presenza del giudicato, un’irrazionale e asincronica reviviscenza dell’efficacia di uno status detentionis, il cui titolo è oramai irreversibilmente mutato. D’altronde, in difetto della "coesistenza " o "contestualità", in atto, della pluralità delle misure, a causa della cessazione della prima vicenda cautelare, neppure può parlarsi di un surrettizio prolungamento dei termini della misura custodiale applicata con la prima ordinanza, laddove, al momento del secondo provvedimento restrittivo, al regime di detenzione preventiva è subentrato quello di espiazione della pena inflitta per il reato oggetto dell’antecedente ordinanza. Sicchè la misura cautelare non è più giuridicamente esistente nè può sussistere alcuna questione di termini di durata della medesima.
Di diverso avviso la Corte costituzionale, la quale, con sentenza 22 luglio 2011 n. 233 (CED Cass. n. 35781), ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3 nella parte in cui – con riferimento alle ordinanze che dispongono misure cautelari per fatti diversi- non prevede che la regola della retrodatazione si applichi anche quando, per i fatti contestati con la prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato, in epoca anteriore all’adozione della seconda misura. La preclusione all’applicazione del meccanismo di retrodatazione dei termini connessa alla formazione del giudicato sui fatti oggetto della prima ordinanza cautelare, in data anteriore a quella di adozione della seconda ordinanza, viola infatti l’art. 3 Cost., per l’ingiustificata disparità di trattamento tra imputati che versano in situazioni eguali. In particolare, i coimputati dei medesimi reati si vedrebbero negato o riconosciuto il diritto alla scarcerazione, a seconda che nei loro confronti si sia formato o meno il giudicato sui fatti oggetto della prima ordinanza cautelare, con il risultato, tra l’altro, di penalizzare coloro che abbiano scelto riti alternativi e omesso di impugnare la sentenza di condanna. La medesima preclusione viola altresì l’art. 13 Cost., comma 5, poichè rende possibile l’elusione dei limiti massimi di durata della custodia cautelare, che invece sono predeterminati dal legislatore e che non possono risultare dipendenti da circostanze accidentali, estranee alle esigenze di garanzia della libertà personale dell’imputato nel corso del processo. La Corte ha, tra l’altro, osservato che la "coesistenza" tra le misure cautelari non rappresenta, sul piano logico-giuridico, un presupposto necessario per il prodursi delle conseguenze lesive che il meccanismo della retrodatazione tende a scongiurare. Il vulnus arrecato ai principi costituzionali che presiedono alla disciplina della libertà personale è anzi maggiore allorchè la seconda ordinanza cautelare intervenga dopo che la prima, per qualunque ragione, ha cessato di produrre i propri effetti. Il prolungamento della restrizione della libertà personale risulta infatti massimo allorchè il secondo titolo – anzichè sovrapporsi, per un periodo più o meno lungo, al primo, confluendo così, almeno in parte, in un unico "periodo custodiale" – venga adottato quando il precedente ha già esaurito completamente le sue potenzialità, con conseguente cumulo integrale dei due periodi di privazione della libertà personale. Per escludere la lesione costituzionale denunciata non è, d’altronde, sufficiente evocare la fondamentale regola in materia di esecuzione penale stabilità dall’art. 657 c.p.p., comma 1, che impone di detrarre la custodia cautelare subita dalla pena detentiva inflitta con la sentenza irrevocabile. Anche nell’ipotesi considerata infatti l’adozione scaglionata nel tempo dei titoli custodiali pone l’imputato in una situazione oggettivamente deteriore rispetto a quella in cui si sarebbe trovato ove le ordinanze fossero state emesse nel medesimo contesto temporale. In quest’ultimo caso, infatti, il tempo massimo di durata si sarebbe consumato parallelamente per entrambe le misure cautelari, confluendo in un unico periodo di privazione della libertà personale. Non solo: dopo il passaggio in giudicato della sentenza di condanna per il reato contestato nella prima ordinanza, si sarebbe dovuto comunque tenere conto anche del periodo nel quale la misura in questione si è sovrapposta all’esecuzione della pena inflitta per il primo reato.
Ciò in forza dell’espressa previsione dell’art. 297 c.p.p., comma 5, che rende palese come, ove la custodia cautelare riguardi un reato diverso da quello oggetto della condanna irrevocabile, il passaggio alla fase esecutiva non precluda l’operatività dell’art. 303 c.p.p., per il reato ancora da giudicare. Anzi, tale situazione potrebbe prestarsi ad abusi ancora più gravi, come quello di attendere, prima di emettere la seconda ordinanza relativa a fatti diversi, non soltanto l’esaurimento della prima vicenda cautelare ma anche l’intera espiazione della pena inflitta per il reato al quale questa si riferisce, evitando così di rendere operante la regola di computo di cui al citato art. 297 c.p.p., comma 5, secondo periodo.
Sulla base di queste considerazioni, il giudice delle leggi è addivenuto alla declaratoria d’illegittimità costituzionale. Di talchè la giurisprudenza di legittimità ha, di recente, affermato che la disciplina prevista dall’art. 297 c.p.p., comma 3 è applicabile sia nell’ipotesi in cui, successivamente all’emissione della seconda ordinanza custodiale, intervenga la sentenza di condanna definitiva relativamente ai fatti costituenti oggetto della prima ordinanza (Sez. 6, 14-12-2010, n. 7907, CED Cass. n. 249631);
sia nell’ipotesi in cui, per i fatti contestati nella prima ordinanza, l’imputato sia stato condannato con sentenza passata in giudicato anteriormente all’adozione della seconda misura, (Sez. 6, 10-11-2011, n. 45317, CED Cass. n. 251371) In giurisprudenza si è invece ritenuto che la regola della retrodatazione, ai fini del computo dei termini di durata della custodia cautelare, non si applichi nel caso in cui, per i fatti contestati nella prima ordinanza, l’imputato sia stato assolto con sentenza passata in giudicato ancor prima dell’adozione della seconda misura (Sez 1, 17- 12-2010 n 1407, CED Cass. n.. 249426).
8. Esaminiamo adesso il quesito se l’art. 297 c.p.p., comma 3 si applichi anche alle ordinanze cautelari emesse nell’ambito di procedimenti diversi, come nel caso in disamina. La soluzione di questo quesito discende dall’architettura logica sin qui analizzata in tema di contestazione a catena. Occorre, anche sotto questo profilo, distinguere tra i provvedimenti restrittivi emessi per fatti avvinti da connessione qualificata e i provvedimenti restrittivi emanati per fatti non legati da connessione qualificata. Per quanto attiene ai primi, va evidenziato come Sez un. 25-6-1997, Atene, citata in precedenza, abbia ritenuto che il divieto di contestazione a catena riguardi tutte le situazioni riferibili a fatti legati da continuazione o da connessione teleologica, a nulla rilevando che esse emergano nell’ambito di un unico procedimento o di più procedimenti pendenti dinanzi allo stesso giudice – e quindi cumulabili di fronte ad esso- ovvero a diversi giudici e quindi cumulabili nella sede giudiziaria da individuarsi a norma degli artt. 13, 15 e 16 c.p.p.. Questo asserto è stato ribadito da Sez. un. 19.12.2006, Librato, cit., anch’essa già citata, la quale ha ritenuto che, qualora nei confronti di un imputato vengano emesse in procedimenti diversi più ordinanze cautelari per fatti diversi, legati da connessione qualificata, la retrodatazione operi per i fatti desumibili dagli atti prima del rinvio a giudizio nel procedimento in cui è stata emessa la prima ordinanza ex art. 297 c.p.p., comma 3, ultima parte. In questo caso, poichè tutti i fatti, essendo connessi e noti prima del rinvio a giudizio, avrebbero dovuto essere riuniti nello stesso procedimento, si è voluto evitare che la loro trattazione separata potesse avere effetti negativi per l’imputato. Tale orientamento è stato di recente confermato da Sez. Un. 19-7-2012 n 24 nonchè da Sez Un 19-7-2012 n 25, che hanno affrontato il diverso problema della deducibilità della questione relativa alla contestazione in sede di riesame, estraneo alla presente regiudicanda.
9. Nella fattispecie concreta in disamina, si versa nell’ipotesi di titoli custodiali emessi, nell’ambito di procedimenti diversi, per fatti non avvinti da connessione qualificata. In questa ipotesi, Sez. un. 19-12-2006 n 14535, Librato (CED Cass. n. 235911) e, di recente, Sez. un. 19.7.12 n. 24 e 19-7-12 n. 25 hanno ritenuto che la retrodatazione operi, sempre che gli elementi giustificativi della seconda ordinanza fossero già enucleabili dagli atti al momento della prima, esclusivamente laddove i due procedimenti siano in corso davanti alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione possa essere frutto di una scelta del pubblico ministero. Sez. un. Librato ha precisato infatti che la regola della retrodatazione concerne normalmente misure adottate nello stesso procedimento. Tuttavia l’autorità giudiziaria non può "scegliere" momenti diversi dai quali far decorrere i termini delle relative misure, ove si trovi in presenza di più fatti per i quali i provvedimenti restrittivi possano essere adottati contemporaneamente. Se ne deve dedurre che non si può escludere la retrodatazione nei casi in cui i procedimenti avrebbero potuto essere riuniti e risultino separati per una scelta del pubblico ministero. Al di fuori dell’automatismo previsto dall’art. 297 c.p.p., comma 3 per l’ipotesi della connessione qualificata, acquista infatti valore il riferimento soggettivo, in quanto l’autorità giudiziaria non può procrastinare la decorrenza della misura cautelare con una scelta che ne ritardi l’adozione. Tale scelta è inibita e deve essere vanificata attraverso il meccanismo della retrodatazione. Ciò posto, è chiaro che la retrodatazione non ha ragione di operare allorchè, come nel caso di specie, la seconda misura venga disposta in un procedimento pendente davanti a un diverso ufficio giudiziario. In questo caso infatti la diversità delle autorità giudiziarie procedenti indica una diversità di competenza e induce a ritenere che i procedimenti non avrebbero potuto essere riuniti e che quindi la sequenza dei provvedimenti cautelari non sia il frutto di una scelta volta a ritardare la decorrenza della seconda misura.
Per quanto riguarda i procedimenti che appartengono alla competenza del medesimo giudice, occorre invece, secondo Sez. un. Librato, distinguere. Se per i fatti oggetto del secondo provvedimento cautelare, il procedimento aveva già avuto inizio o avrebbe dovuto averlo (con la relativa iscrizione nel registro notizie di reato), ben può ritenersi che l’adozione della misura cautelare dopo l’emissione del primo provvedimento sia il frutto di una scelta dell’autorità giudiziaria, nel caso in cui gli elementi per emettere la nuova ordinanza fossero già enucleabili dagli atti. La retrodatazione, infatti, laddove manchi una connessione qualificata, costituisce un rimedio rispetto ad una scelta indebita dell’autorità giudiziaria, che può consistere tanto nel ritardare l’adozione del provvedimento coercitivo quanto nel procrastinare l’inizio del secondo procedimento o nel tenerlo separato dal primo, come può avvenire, per esempio, non iscrivendo tempestivamente o separando alcune delle notizie di reato ricevute o acquisite di propria iniziativa dal pubblico ministero. Tuttavia, non giustifica di per sè la retrodatazione, perchè non è indicativo di una scelta indebita, il fatto che l’ordinanza emessa nel secondo procedimento si fondi su elementi già presenti nel primo perchè in molti casi gli elementi probatori non manifestano immediatamente e in modo evidente il loro significato ma vanno elaborati e interpretati e ciò richiede talvolta tempi non brevi. Perciò il solo fatto che essi fossero già in possesso degli inquirenti non dimostra che essi ne avessero individuato la portata probatoria. Al riguardo, Sez un. 19-7-2012 n 25 ha precisato che, se la ratio dell’istituto è quella di evitare un artificioso prolungamento dei termini di custodia cautelare, è evidente che la retrodatazione può operare soltanto laddove il secondo provvedimento cautelare avrebbe potuto concretamente essere adottato al momento dell’emissione della prima ordinanza e ciò può affermarsi solo nei casi in cui vi fosse già un quadro indiziario, conoscibile dall’Autorità giudiziaria procedente e apprezzabile in tutta la sua valenza probatoria, di tale gravità e completezza da integrare tutti i presupposti legittimanti l’adozione della misura.
Che poi la separazione sia il frutto di una scelta del pubblico ministero è, in linea di massima, da escludere allorquando i procedimenti abbiano origine da diverse notizie di reato, pervenute al pubblico ministero a distanza di tempo. Questa impostazione è stata condivisa dalla Corte costituzionale, nell’ordinanza n 445 del 2007 C. cost 7-11-2007 n. 445, CED Cass. n. 31989, la quale, nel dichiarare la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 297 c.p.p., comma 3, nella parte in cui non prevede che il divieto delle contestazioni a catena si applichi anche a fatti diversi non connessi, oggetto di indagine in procedimenti separati ma pendenti davanti alla medesima autorità giudiziaria, ha richiamato il predetto orientamento della giurisprudenza di legittimità, secondo cui, qualora in differenti procedimenti, inerenti a reati non legati da connessione qualificata, vengano emesse più ordinanze cautelari e gli elementi giustificativi della seconda fossero già desumibili dagli atti al momento dell’emissione della prima, è da ritenere che i termini della seconda ordinanza debbano decorrere dal giorno in cui è stata eseguita la prima, se i due procedimenti siano in corso di fronte alla stessa autorità giudiziaria e la loro separazione possa essere frutto di una scelta del pubblico ministero: presupposti che, nel caso in disamina, come abbiamo visto, non ricorrono, trattandosi di titoli custodiali emessi da Autorità diverse.
10. Il ricorso va dunque rigettato siccome infondato, con la conseguente condanna al pagamento delle spese processuali. Vanno poi effettuati gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali. Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.
Così deciso in Roma, nella udienza, il 10 dicembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 18 marzo 2013
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