Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Tribunale di Roma, respinta con sentenza non definitiva n. 9734 del 10 luglio 1992 l’eccezione di prescrizione sollevata dalle parti convenute e riuniti i due giudizi introdotti nel 1988 e nel 1991 dalla s.r.l. Iniziativa Granai di Nerva nei confronti del Comune di Roma e della cooperativa edilizia Mamilia, con successiva sentenza n. 11632 del 3 aprile 2003, condannava in solido l’ente locale e la cooperativa al pagamento in favore della società attrice, della somma di Euro 84.775,00, oltre accessori, per l’avvenuta occupazione espropriativa intervenuta nell’anno 1984, di un terreno di proprietà di quest’ultima ed avente natura edificatoria, già oggetto di occupazione temporanea disposta con Delib. Giunta 7 novembre 1978, Dichiarava inoltre il Comune tenuto a garantire la cooperativa nonchè a rimborsarle quanto quest’ultima avrebbe dovuto corrispondere al proprietario in forza della sentenza.

In parziale accoglimento dell’appello della società, la Corte di appello di Roma con sentenza del 28 gennaio 2008, elevava l’importo dell’indennizzo dovutole ad Euro 165.678,59, corrispondente al valore venale del fondo nonchè all’indennità di occupazione temporanea, aumentati della rivalutazione monetaria, stabiliva un diverso criterio di calcolo degli interessi compensativi al saggio legale, manteneva ferma la condanna in solido del Comune e della Cooperativa in quanto titolari tanto dell’obbligazione risarcitoria, che di quella indennitaria; confermava il rigetto dell’eccezione di prescrizione e la condanna del Comune a rivalere la Cooperativa delle somme pagate all’espropriata; infine respingeva sia la richiesta di manleva avanzata dal Comune che quella della società rivolta ad ottenere una valutazione del fondo più elevata di quella di L. 56.044 al mq, accertata dal c.t.u. con il metodo sintetico- comparativo.

Per la cassazione della sentenza ha proposto ricorso la s.p.a. Beni Stabili, incorporante la s.p.a. Sviluppi Immobiliari,a sua volta incorporante la Iniziativa Granai affidandolo a tre motivi;cui resistono con controricorso sia il Comune di Roma che la Cooperativa, i quali hanno formulato a loro volta ricorso incidentale rispettivamente per uno e due motivi. La società ricorrente e la cooperativa Mamilia hanno depositato memorie. I ricorsi sono stati riuniti.

Motivi della decisione

Il Collegio deve, anzitutto, dichiarare inammissibili: a) il profilo del ricorso incidentale con cui il Comune (pag. 15) si duole della mancata condanna della cooperativa a rimborsargli quanto meno la quota parte di risarcimento corrispondente all’indennità di espropriazione, sia per difetto di autosufficienza non avendo l’ente riferito (nè tanto meno trascritto) le pattuizioni al riguardo contenute nella concessione-contratto conclusa con la cooperativa, sulla quale doveva fondarsi la rivalsa, sia perchè la sentenza impugnata ne aveva già respinto l’appello incidentale contenente analoga richiesta, proprio per non avere prodotto detta convenzione;

per cui la censura risulta non puntuale e non pertinente rispetto alla ratio decidendi della decisione rimasta incontestata; b) il profilo dedicato alla prescrizione, del tutto privo di autosufficienza non contenendo alcun riferimento in fatto, e non corredato dal quesito di diritto prescritto dall’art. 366 bis cod. proc. civ..

Con il primo motivo del ricorso incidentale della Cooperativa,da esaminare con precedenza,la stessa, deducendo violazione della L. n. 865 del 1971, art. 35 e art. 2043 cod. civ., censura la sentenza impugnata per averle addebitato la responsabilità solidale per la illegittima espropriazione del fondo senza considerare che aveva ricevuto dal Comune la sola delega al compimento dell’opera, ultimata durante il periodo di occupazione temporanea: senza alcuna ingerenza nella procedura espropriativa, condotta esclusivamente dall’ente territoriale.

La doglianza è fondata.

Costituiscono punti fermi della controversia accertati nei due gradi del giudizio di merito e non contestati da alcuna delle parti: a) che il Comune nel 1978 ha proceduto all’occupazione temporanea e d’urgenza del fondo della società, autorizzata sino al 29 dicembre 1983; momento in cui, non essendo stato emesso il decreto di espropriazione ma essendo stata realizzata l’opera edilizia, se ne è verificata l’acquisizione a titolo originario all’amministrazione comunale (dichiarata dal Tribunale); b) che quest’ultima ha concesso alla cooperativa il diritto di superficie sul terreno per la costruzione di un programma di edilizia economico-popolare, secondo lo schema della L. n. 865 del 1971, art. 35, senza tuttavia delegarle il compimento di alcun atto della procedura ablativa, nè tanto meno il potere di acquisire direttamente l’area sia pure in nome e per conto dell’ente pubblico ( L. n. 865, art. 60); c) che l’opera edilizia è stata interamente realizzata – e quindi la delega assolta – nel periodo dell’occupazione temporanea.

Al lume di queste circostanze fattuali, dovevano trovare applicazione i principi ripetutamente enunciati dalle Sezioni Unite di questa Corte (cfr. sent. 10922/1995; 24397/2007; nonchè da ultimo:7198/2011) secondo cui: 1) qualora l’amministrazione espropriante avvalendosi dello schema di cui alla L. n. 865 del 1971, artt. 35 e 60, affidi ad altro soggetto, anche mediante una concessione, la realizzazione di un’opera pubblica, e gli deleghi nello stesso tempo gli oneri concernenti la procedura ablatoria, l’illecito in cui consiste l’occupazione appropriativa, per cui, a causa della trasformazione irreversibile del suolo in mancanza del decreto di esproprio, si verifica comunque la perdita della proprietà a danno del privato ( L. n. 458 del 1988, art. 3), è ascrivibile anzitutto al soggetto che ne sia stato autore materiale ( artt. 40 e 41 cod. pen.), senza possedere un titolo autorizzativo:

in tal caso, il fatto che l’opera sia stata ultimata in periodo di occupazione legittima non esonera definitivamente il delegato da responsabilità, ricadendo su di lui l’onere di armonizzare l’attività amministrativa con l’attività materiale, facendo sì che il decreto di espropriazione intervenga tempestivamente e che quindi la fattispecie si mantenga entro la sua fisiologica cornice di legittimità; 2) ove invece agli enti ed istituti indicati dal menzionato art. 35, sia stato delegato soltanto il compimento dell’opera, ne può essere affermata la responsabilità nella illegittima vicenda ablativa soltanto se l’irreversibile trasformazione dell’immobile si sia verificata in pendenza di occupazione illegittima (o perchè tale originariamente o perchè tale divenuta per decorso del termine); 3) nell’ipotesi, invece, in cui quest’ultima unitamente alla realizzazione dell’opera siano compiute durante il periodo in cui ne è consentita l’occupazione, non appare possibile configurare, a carico del delegato neppure una situazione di corresponsabilità posto che la delega si esaurisce, per il cessare del suo oggetto, con l’ultimazione dell’opera, senza altri doveri per costui; e che d’altra parte la fattispecie di danno viene in essere, invece, con lo spirare del periodo di occupazione legittima senza che sia stato emesso il decreto di espropriazione, di cui non spetta al delegato occuparsi. Per cui risulta assorbente, cioè "da solo sufficiente a determinare l’evento" (secondo la formula dell’art. 41 c.p.), il comportamento omissivo dell’ente delegante, che ha trascurato di azionare e/o sollecitare la procedura espropriativa in violazione del dovere "di coordinare i tempi dell’attività materiale e della attività amministrativa".

Poichè nel caso si è verificata proprio quest’ultima fattispecie, è errata l’attribuzione alla Cooperativa di una responsabilità solidale tanto per il verificarsi della illegittima espropriazione, infatti priva di motivazione nella sentenza impugnata; quanto, ed a maggior ragione, per l’obbligazione indennitaria conseguente all’occupazione temporanea del fondo, che grava esclusivamente sull’ente territoriale a cui favore ed a beneficio del quale risulta adottato il provvedimento ablatorio (Cass. 11768/2010; 1215 3/2007;

539/2004).

Restano assorbiti da questa statuizione il capo della sentenza impugnata che sul presupposto della corresponsabilità della cooperativa, ha posto a carico del Comune l’obbligo di manleva della quota di indennizzo da quest’ultima eventualmente corrisposto alla proprietaria; e conseguentemente il profilo del ricorso incidentale con cui il Comune, ora definitivamente dichiarato titolare di tutte le relative obbligazioni, si duole di essere stato condannato a rivalere la cooperativa delle eventuali somme da quest’ultima corrisposte alla società espropriata.

Con il primo motivo del ricorso principale, la società espropriata,deducendo violazione dell’art. 37 T.U. espr.; L. n. 244 del 2007, art. 2, comma 89, nonchè dei principi contenuti nella sentenza 349/2007 della Corte Costituzionale, si duole, anche per il profilo motivazionale, che la Corte di appello dopo quest’ultima pronuncia e la nuova normativa della legge finanziaria del 2007 abbia mantenuto ferme le valutazioni della consulenza tecnica che si discostavano dal valore reale dell’area mentre invece occorreva rinnovarla, anche per rispondere alle contestazioni contenute nei motivi di impugnazione, onde ricercarne il valore effettivo, idoneo a ristorare il danno subito, come richiesto dalla Consulta.

Con il secondo, deducendo violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., censura la sentenza impugnata per non avere fornito alcuna risposta alle contestazioni rivolte alle risultanze della c.t.u., limitandosi a recepirla acriticamente nonchè a rinviare alla motivazione di altra decisione della stessa Corte (peraltro sottoposta a ricorso per cassazione).

Con il terzo motivo, deducendo violazione dell’art. 2697 cod. civ., artt. 115, 116 e 196 cod. proc. civ., nonchè vizi di motivazione, censura la sentenza impugnata: a) per avere proceduto al calcolo del valore venale dell’area, pacificamente ritenuta edificabile, con il metodo-sintetico comparativo, invece che con quello analitico ricostruttivo, assai più affidabile, e nel caso più rispondente alla qualità di imprenditore di essa società; senza peraltro applicare la giurisprudenza di legittimità che aveva più volte escluso quello sintetico perchè fondato sulla fluttuazione della moneta nel tempo piuttosto che sui diversi elementi che concorrono a determinare lo sviluppo edilizio di una zona ed a fornire il prezzo di mercato degli immobili in essa compresi; b) per avere il c.t. omesso del tutto di determinare il danno ad essa provocato che doveva comprendere tanto quello emergente, quanto il lucro cessante; e perciò di personalizzare il criterio di calcolo in funzione delle proprie qualità imprenditoriali, necessariamente diverse dalla fattispecie in cui il bene appartiene ad una persona fisica; c) per non avere considerato i numerosi errori e le altrettanto gravi omissioni in cui era incorso il c.t.u. nel determinare i valori anche di aree limitrofe concesse ad altre cooperative, e nel non valutare altri atti di comparazione specificamente indicati o prodotti: come accertamenti di valori, stime dell’UTE, consulenze che avevano determinato indennità di espropriazioni, atti dello stesso comune,tutti pervenuti a valori assai più elevati, non inferiori a L. 150.000-160.000 mq. ed inconciliabili con quello di L. 90.000 mq. su cui aveva insistito il c.t..

Le suesposte censure sono in parte inammissibili ed in parte infondate.

A) Con la prima di queste, infatti, la società mostra di non aver compreso ratio e contenuto della sentenza 349/2007 della Corte Costituzionale che (unitamente alla coeva decisione 348/2007), lungi dall’aver voluto interferire sui meccanismi estimativi per la ricerca del prezzo in comune commercio dei suoli, ha inciso sui criteri per la determinazione dell’indennizzo dovuto secondo il precetto contenuto nell’art. 42 Cost., all’espropriato in entrambe le ipotesi di ablazione – legittima ed illegittima – degli immobili per la realizzazione di opere di p.u. dichiarando (per quanto qui interessa) incostituzionale per contrasto con il menzionato precetto e con quello dell’art. 117 Cost., il parametro riduttivo introdotto dalla L. n. 662 del 1996, art. 3, comma 65, per le aree edificatorie la cui irreversibile trasformazione si era consumata prima del 30 settembre 1996, che ne aveva stabilito la stima in misura sostanzialmente non superiore al 55% del loro valore venale effettivo. E perciò ripristinando la regola (ora recepita dall’art. 2, comma 89 sub 2 e della L. n. 244 del 2007, che ha in tal modo modificato l’art. 55 del T.U.) che nelle espropriazioni illegittime detto indennizzo quale che sia la natura e la destinazione del bene espropriato deve essere liquidato in misura corrispondente al suo valore venale: salvi perciò restando i criteri di estimo più opportuni per accertarlo in concreto (la cui utilizzazione resta devoluta al prudente apprezzamento del giudice del merito).

Egualmente erronea è la lettura dell’art.42 Cost., comma 3, prospettata dalla società che nell’ipotesi di espropriazioni illegittime ha rivendicato una sorta di sdoppiamento dell’indennizzo costituito da due distinte poste, l’una comprendente il valore di mercato dell’immobile, e l’altra ogni ulteriore pregiudizio arrecato all’espropriato, comprensivo ex art. 2043 cod. civ., sia del danno emergente che del lucro cessante, e variabile in funzione delle sue qualità; che perciò nel caso avrebbe dovuto tener conto dell’attività imprenditoriale esercitata.

Al contrario la giurisprudenza tanto della Corte Costituzionale quanto di legittimità ha costantemente tratto dal ricordato precetto costituzionale i seguenti principi: a) l’indennità per l’esproprio, essendo destinata a tener luogo del bene espropriato, è unica e non può superare in nessun caso il valore che esso presenta, in considerazione della sua concreta destinazione (il valore cioè che il proprietario ne ritrarrebbe se decidesse di porlo sul mercato della L. n. 2359 del 1865, ex art. 39), e nelle singole fattispecie, neppure quello derivante dal criterio di valutazione posto dalla legge applicabile per determinarlo, 2) il termine di riferimento dell’unica indennità è quindi rappresentato dal valore di mercato del bene espropriato, quale gli deriva dalle sue caratteristiche naturali, economiche e giuridiche, e soprattutto dal criterio previsto dalla legge per apprezzarle: essa non può peraltro essere rapportata (all’infuori delle ipotesi previste dalla L. n. 865 del 1971, art. 15) al pregiudizio che il proprietario risente come effetto del non potere ulteriormente svolgere mediante l’uso dello stesso immobile la precedente o altre attività (industriali o commerciali); 3) a questo regime non si sottrae la c.d. occupazione espropriativa, pur essa appartenente alla materia delle espropriazioni per p.u. considerate dal precetto dell’art. 42 Cost.

(cfr. art. 5 bis, comma 6) che d’altra parte riserva al legislatore il potere discrezionale di modulare contenuto, ampiezza e denominazione dell’indennizzo nelle varie fattispecie disciplinate;

sicchè proprio in forza di questa norma lo stesso assume nell’espropriazione illegittima la fisionomia di un risarcimento del danno integrale, corrispondente al valore venale pieno dell’immobile espropriato ( L. n. 2359 del 1865, art. 39), sì da raggiungere, secondo la Corte Costituzionale," la sua massima estensione consentita" in luogo del "massimo di contributo di riparazione che nell’ambito degli scopi di generale interesse, la pubblica amministrazione può garantire all’espropriato" nell’ipotesi di trasferimento coattivo in cui sia osservata la sequenza procedimentale stabilita dalla legge (Corte Costit. 188/1995;

179/1999; 349/2007; Cass. 10560/2008).

Proprio al dettato di queste pronunce si è attenuta la sentenza impugnata che, ha riformato quella del Tribunale laddove aveva applicato il meccanismo riduttivo della L. n. 662, art. 3, comma 65, dichiarato incostituzionale; ha determinato l’indennizzo dovuto alla società nella misura di L. 103.163.553, corrispondente al valore venale del fondo stimato al febbraio 1984, data della sua acquisizione al patrimonio del comune; ed infine sul presupposto della natura risarcitoria dell’indennizzo nella fattispecie appropriativa, ne ha rivalutato l’importo alla data della decisione, tenendo conto della svalutazione intervenuta dal febbraio 1984,come è peculiare dei debiti di valore.

6. Egualmente inconsistenti sono le censure rivolte dalla società al criterio di valutazione del terreno utilizzato dalla Corte territoriale.

L’accertamento del relativo valore, infatti, può avvenire indifferentemente sia con metodi analitico-ricostruttivi, tesi ad individuare quello di trasferimento del fondo; sia con metodi sintetico-comparativi, volti invece a desumere dall’analisi del mercato il valore commerciale del fondo: oggi più non potendosi stabilire dopo il sopravvenire del principio dell’edificabilità legale di cui alla L. n. 359 del 1992, art. 5 bis, tra i due criteri un rapporto di regola/eccezione, come era in passato allorchè si attribuiva valore preminente a questi ultimi perchè era sufficiente l’edificabilità di fatto per liquidare l’indennità. Da qui la regola, del tutto pacifica nella giurisprudenza, che rientra tra i compiti del giudice di merito, la scelta del criterio di stima improntato per quanto possibile a criteri di effettività – anche secondo le indicazioni della Corte costituzionale (Cass. 13182/2006;

3034/2005; Corte Costit. 305/2003): e quindi la facoltà di stabilire in base alle peculiarità del caso concreto (anche avvalendosi delle indicazioni del consulente tecnico d’ufficio), e senza necessità di motivazione, se sussistono gli elementi occorrenti per la ricerca del presumibile valore comparativo dell’area; se privilegiare quest’ultimo metodo, ovvero i criteri di stima c.d. analitici- ricostruttivi, o ancora metodi diversi da questi; ed infine se utilizzarli entrambi (Cass. 7200/2011; 9639/2010; 12771/2007;

1161/2007; 4885/2006).

Pertanto tutte le doglianze rivolte a contestare le sentenze di merito per aver privilegiato il criterio sintetico-comparativo risultano inammissibili anche perchè la società non ha dimostrato che quello analitico invocato, ove correttamente applicato alla situazione di mercato del 1984 nella specifica zona del PEEP, avrebbe condotto ad una valutazione più elevata del fondo.

D’altra parte è errato anche l’altro presupposto da cui la soc. Beni Stabili muove per contestare la validità del criterio suddetto,che si fondi sulle inaffidabili fluttuazioni della moneta nel tempo, e/o sugli indici calcolati dall’ISTAT per l’aumento del costo della vita:

essendo invece incentrato sulla ricognizione di prezzi storici e certi che, in ragione della loro rappresentatività, si porgono come idonei parametri di determinazione del valore da attribuire al bene oggetto della stima. E siffatta rappresentatività si configura solo allorquando i prezzi di confronto riguardino terreni "omogenei" con riferimento non solo agli elementi materiali – quali la natura, la posizione, la consistenza morfologica e simili – e temporali, ma anche alla condizione giuridica urbanistica cui sono soggetti.

Consegue che la Corte di appello correttamente non ha preso in alcuna considerazione gli elementi comparativi offerti dalla società quanto meno per la disomogeneità del dato temporale cui essi si riferiscono,riguardando la maggior parte di essi terreni e fabbricati, stimati nel triennio 1995-1998 (taluno nel periodo immediatamente antecedente); laddove la valutazione del terreno espropriato è stata correttamente compiuta nell’anno 1984, in cui se ne è verificata l’acquisizione da parte del Comune.

Ed in cui, come ha finito per riconoscere la stessa società, il mercato immobiliare inerente al piano edilizio ancora da realizzare per la gran parte non era sotto alcun profilo comparabile con quello del decennio successivo durante il quale erano stati realizzati servizi ed opere di urbanizzazione di ogni genere; e la zona era stata interamente edificata. Senza considerare che di nessuno degli immobili indicati sono state prospettate la disciplina urbanistica nonchè le altre caratteristiche che dovevano renderle analoghe a quelle proprie dell’immobile da valutare, mentre alcuni di detti atti,come l’avviso di accertamento del dicembre 1997, contiene soltanto una proposta di valutazione di cui la società non ha riferito neppure se sia divenuta o meno definitiva, pur essendo di essa destinataria la dante causa Granai di Nerva.

Per converso,la sentenza impugnata non si è limitata a recepire gli accertamenti e le risultanze della c.t., ma: a) ha individuato gli atti di riscontro utilizzati per la valutazione del fondo acquisito nel 1984, correttamente rilevando che per il loro ingente numero – ben 14 – nonchè per le loro caratteristiche analoghe a quelle del fondo espropriato, soprattutto con riguardo alla comune disciplina urbanistica, tanto che ben 10 di essi si riferivano proprio ad un Piano di zona, gli stessi dovevano considerarsi pienamente rappresentativi dei prezzi del mercato immobiliare del tempo: senza alcuna contestazione al riguardo della società; b) ha spiegato anche le ragioni per cui era stato necessario ridurre il valore di alcuni di essi inclusi in zona E ed aventi possibilità di sfruttamento edilizio solo a distanza di un rilevante intervallo temporale; c) ha indicato quale ultimo e decisivo riscontro della congruità della stima compiuta dal consulente, sicuramente favorevole alla società, un atto di compravendita di una vasta area ubicata nella zona da parte della Iniziativa Granai che vi aveva attribuito nel mese di dicembre 1983 il valore assai più modesto di L. 8135 mq. con ciò esprimendo le ragioni del proprio convincimento in termini tali da consentire il controllo del processo logico adottato per pervenire ad esso, ed esaurendo l’obbligo della motivazione non tenuta ad esaminare particolarmente tutte le deduzioni della società (di cui si è detto avanti) incompatibili con le argomentazioni accolte:

perchè implicitamente disattese.

Assorbito il secondo motivo del ricorso della cooperativa, relativo alla regolamentazione delle spese processuali nei rapporti con il comune, il Collegio deve cassare la sentenza impugnata in relazione alla censura accolta e, non essendo necessari ulteriori accertamenti, decidere nel merito ai sensi dell’art. 384 cod. proc. civ., respingendo sia la richiesta risarcitoria che quella di determinazione dell’indennità di opposizione avanzate dalla soc.Beni Stabili nei confronti della cooperativa. Le spese del giudizio nei confronti della cooperativa vanno gravate sulla Beni Stabili e sul comune,in solido in aderenza al principio legale della soccombenza5e si liquidano come da dispositivo. Per il medesimo principio quelle tra il comune e la società vanno gravate su quest’ultima e liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte, riunisce i ricorsi, rigetta il principale, dichiara inammissibile l’incidentale del Comune, accoglie il primo motivo del ricorso della Cooperativa, assorbito il secondo, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, rigetta le domande della soc. Beni stabili nei confronti della Cooperativa e condanna detta società ed il Comune in solido al pagamento delle spese dell’intero giudizio, che liquida in favore della cooperativa per il giudizio di primo grado in Euro 5.000,00, per quello di appello nello stesso importo e per quello di legittimità in complessivi Euro 6.200,00, di cui Euro 6.000,00 per onorario di difesa; condanna Beni Stabili a rimborsare al comune le spese del giudizio di legittimità, liquidate in complessivi Euro 6.200,00 di cui Euro 6.000,00 per onorario di difesa; il tutto oltre a spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con il gravame in oggetto, ritualmente proposto, i ricorrenti hanno impugnato l’atto in epigrafe specificato, recante, in danno del ricorrente cittadino extracomunitario R.L., il rigetto di istanza di emersione di esso R.L. da lavoro irregolare per l’esistenza, a carico del medesimo, di una condanna ex art.14, comma 5 ter del D.Lgs. n.286 del 1998.

Gli istanti hanno sostenuto che l’atto impugnato sarebbe inficiato dai vizi di violazione di legge e di eccesso di potere sotto alcuni profili ed hanno concluso chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione dell’Interno contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone la reiezione.

Con ordinanza 23.12.2010 n.1500 questo T.A.R. ha accolto la formulata domanda cautelare.

Alla pubblica udienza dell’8.11.2011, sentiti il patroni delle parti, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato alla stregua della motivazione della sentenza n. 8 resa dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria il 10 maggio 2011.

Nella pronuncia succitata, il giudice di appello ricorda, in primo luogo, che il decorso del termine (il 24 dicembre 2010) per il recepimento della Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008 n. 2008/115/CE (recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare) aveva già reso immediatamente applicabili le prescrizioni della stessa, trattandosi di una sopravvenienza normativa di matrice comunitaria nella materia de qua, le cui disposizioni risultavano sufficientemente precise e incondizionate, e, come tali, suscettibili di immediata applicazione negli Stati membri, secondo i principi ormai consolidati del diritto comunitario, potendone derivare il venir meno dell’efficacia dei precetti della corrispondente disciplina dettata dalla legge nazionale italiana sull’immigrazione, in quanto non compatibili con gli artt. 15 e 16 della Direttiva, e segnatamente dell’art. 14, comma 5ter del d.lgs. n. 286 del 25 luglio 1998.

Il Collegio richiama, poi, la pronuncia della Corte di Giustizia del 28 aprile 2011 in causa C61/11 PPU, la quale, premettendo la sussistenza delle condizioni per ritenere l’immediata applicabilità della Direttiva 2008/115, posto che è inutilmente decorso il termine fissato per il recepimento da parte dello Stato Italiano, e che le disposizioni di cui agli artt. 15 e 16 si presentano sufficientemente precise ed incondizionate, così conclude: "… la direttiva 2008/115, in particolare i suoi artt. 15 e 16, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una normativa di uno Stato membro, come quella in discussione nel procedimento principale, che preveda l’irrogazione della pena della reclusione al cittadino di un paese terzo il cui soggiorno sia irregolare per la sola ragione che questi, in violazione di un ordine di lasciare entro un determinato termine il territorio di tale Stato, permane in detto territorio senza giustificato motivo".

La suddetta Adunanza Plenaria, premettendo che il legislatore italiano, nell’esercizio di una facoltà espressamente stabilita dalla Direttiva n. 115 del 2008 (art. 4, comma 3, in tema di disposizioni più favorevoli), ha previsto il beneficio della emersione del lavoro irregolare, con effetto estintivo di ogni illecito penale e amministrativo (art. 1ter, comma 11, l. n. 102 del 2009), a favore di una limitata cerchia di lavoratori, ma anche dei rispettivi datori di lavoro, che li impiegano per esigenze di assistenza propria o di familiari non pienamente autosufficienti o per lavoro domestico e che tale misura non può, tuttavia, essere concretamente accordata dall’Amministrazione ove sia stata emessa condanna dello straniero interessato per il reato di cui all’art. 14, comma 5ter, del d.lgs. n. 286/98 – che punisce lo straniero che non abbia osservato l’ordine del questore di lasciare il territorio dello Stato – afferma, poi, che la previsione di tale fattispecie penale, e le conseguenti condanne, non sono più compatibili con la disciplina comunitaria delle procedure di rimpatrio.

In conformità all’orientamento costantemente seguito dalla Corte di Lussemburgo (a partire dalla sentenza Simmenthal in causa 106/77), e dalla stessa Corte costituzionale italiana (con la sent. n. 170 del 1984 e successive), anche la suddetta sentenza del giudice comunitario del 28 aprile 2011 afferma che è compito del giudice nazionale assicurare la "piena efficacia" del diritto dell’Unione, negando l’applicazione, nella specie, dell’art. 14, comma 5ter, in quanto contrario alla normativa dettata dalla Direttiva n. 115 del 2008, suscettibile di diretta applicazione.

"L’effetto di tale diretta applicazione- ha puntualizzato la Corte – non è quindi la caducazione della norma interna incompatibile, bensì la mancata applicazione di quest’ultima da parte del giudice nazionale al caso di specie, oggetto della sua cognizione, che pertanto sotto tale aspetto è attratto nel plesso normativo comunitario." (Corte Cost. n. 168 del 1991).

Il supremo consesso amministrativo conclude affermando che l’entrata in vigore della normativa comunitaria ha prodotto l’abolizione del reato previsto dalla disposizione sopra citata, e ciò, a norma dell’art. 2 del codice penale, ha effetto retroattivo, facendo cessare l’esecuzione della condanna e i relativi effetti penali, non potendo tale retroattività non riverberare i propri effetti sui provvedimenti amministrativi negativi dell’emersione del lavoro irregolare, adottati sul presupposto della condanna per un fatto che non è più previsto come reato.

Né, a parere del Collegio di secondo grado, tale conclusione sarebbe ostacolata in modo persuasivo dalla tesi, prospettata dall’ordinanza di rimessione, secondo cui, per il principio tempus regit actum, sarebbero da ritenere comunque legittimi gli atti amministrativi adottati antecedentemente al mutamento della normativa.

Il principio tempus regit actum esplica, infatti, la propria efficacia allorché il rapporto cui l’atto inerisce sia irretrattabilmente definito, e, conseguentemente, diventi insensibile ai successivi mutamenti della normativa di riferimento, mentre tale circostanza non si verifica ove, come nella specie, siano stati esperiti gli idonei rimedi giudiziari volti a contestare l’assetto prodotto dall’atto impugnato.

Si legge, infatti, nella pronuncia succitata che: "Non diversamente da quanto accade a seguito dell’accoglimento della questione incidentale di legittimità costituzionale, benché sulla base di una differente ricostruzione dei rapporti tra le diverse fonti coinvolte, è da ritenere che le disposizioni espunte dall’ordinamento per effetto della diretta applicabilità di norme comunitarie non possano più essere oggetto di applicazione, anche indiretta, nella definizione di rapporti ancora sub judice ".

Alla luce delle suesposte considerazioni, alle quali il Collegio si riporta integralmente, il ricorso deve essere accolto, disponendosi il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono, tuttavia, in considerazione della peculiarità della controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta),

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. – L’Agenzia regionale dei rifiuti e delle acqua (nel prosieguo: "ARRA" o "Agenzia"), alla quale è subentrato l’Assessorato regionale indicato nelle premesse, ha impugnato la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sede di Palermo, ha accolto il ricorso, proposto in primo grado dalla Di Vincenzo, onde ottenere l’annullamento del D.D.S. (decreto del direttore di settore) n. 79 del 4 aprile 2008, con cui l’Agenzia modificò unilateralmente la convenzione in essere per la gestione dell’impianto di dissalazione di Porto Empedocle.

2. – Si è costituita, per resistere all’impugnazione, la Di Vincenzo, la quale – oltre a contestare tutto quanto ex adverso dedotto – ha altresì impugnato un diverso capo della medesima sentenza gravata dall’ARRA.

3. – All’udienza pubblica del 14 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Per una migliore intelligenza delle questioni devolute al vaglio del Collegio, occorre dedicare brevi cenni alla vicenda sulla quale si è innestata la controversia. Nel 2001 la Regione siciliana e il R.T.I. costituito tra la Di Vincenzo e la Sopes s.r.l. stipularono una convenzione per la gestione globale decennale di un impianto di dissalazione ubicato in Porto Empedocle.

Per quel che interessa la presente controversia va riferito che:

a) l’art. 1 della convenzione citata stabiliva che: "La Regione, per validi motivi tecnici ed economici, si riserva il diritto di introdurre, in qualsiasi momento, modifiche alle norme di esercizio contenute nella presente convenzione, sentito il gestore per quanto di sua competenza in qualità di affidatario" (la sottolineatura è stata aggiunta);

b) l’art. 12 del medesimo accordo, rubricato "Fornitura energia elettrica", prevedeva che l’energia elettrica necessaria all’impianto fosse fornita "dall’Enel, con cui il gestore dovrà stipulare, a sua cura, un contratto di fornitura …" (la sottolineatura è stata aggiunta);

c) infine il successivo art. 22, dedicato alle "Modalità di riconoscimento oneri al Gestore", prescriveva che al Gestore siano riconosciute "… tutte le spese sostenute per l’esercizio e la manutenzione dell’impianto di dissalazione oltre ad una aliquota per spese generali ed utile di impresa. In particolare le spese vengono maggiorate delle seguenti percentuali:

Spese sostenute e da rendicontare Spese generali e utile d’impresa

Il costo dell’energia elettrica consumata + 8,50%.

Il costo dell’impegno di potenza + 8,50%…".

(la sottolineatura è stata aggiunta). In conseguenza del mancato pagamento da parte della Di Vincenzo di alcune bollette relative alla energia elettrica fornita all’impianto e al fine di scongiurare il rischio di interruzione dell’alimentazione dell’impianto di dissalazione l’Agenzia avviò un procedimento diretto a modificare i riferiti artt. 12 e 22 della convenzione. In particolare, con il provvedimento impugnato in primo grado, dichiaratamente adottato nell’esercizio dello ius variandi di cui al citato art. 1 della convenzione, l’ARRA sostituì unilateralmente i surrichiamati artt. 12 e 22, nei termini di seguito precisati:

a) in base al nuovo art. 12, l’ARRA si fece carico di fornire alla Di Vincenzo l’energia necessaria al funzionamento degli impianti, subentrando nel contratto di fornitura in precedenza concluso tra la società e l’Enel nonché provvedendo a liquidare le fatture successive alla data di voltura (intervenuta nell’aprile del 2008);

b) dall’elenco delle voci di spesa maggiorate dell’8,50% furono espunte quelle correlate, rispettivamente, al costo dell’energia elettrica consumata e a quello dell’impegno di potenza.

La Di Vincenzo contestò la legittimità di tali modifiche unilaterali della convenzione e adì il T.A.R. per la Sicilia onde ottenere l’annullamento del D.D.S. n. 79/2008.

5. – Il Tribunale giudicò fondato e assorbente il primo motivo di censura, osservando che, nell’ambito del procedimento teso alla modifica della fornitura, la società ricorrente aveva formulato una serie di obiezioni in merito al profilo finanziario della gestione del rapporto, obiezioni in alcun modo prese in considerazione nel testo della motivazione del provvedimento impugnato. Più in dettaglio il primo Giudice statuì che, nonostante la veste contrattuale assunta dalla concessione di un pubblico servizio in forza dell’art. 3, comma 12, del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nondimeno tutta l’attività amministrativa, compresa quella prodromica allo svolgersi delle vicende negoziali, essendo finalizzata alla cura dell’interesse pubblico, soggiace all’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990; muovendo da siffatte premesse il Tribunale trasse altresì la conclusione che sia la formazione sia la modifica degli strumenti negoziali che perseguono fini pubblici, consistendo in attività soggettivamente ed oggettivamente amministrative, necessariamente ricadono nell’ambito applicativo della legge n. 241 del 1990. Ponendosi nella scia di tale argomentare il T.A.R. ritenne fondata la censura incentrata sulla violazione dell’art. 10 della legge n. 241 del 1990, alla luce della circostanza, incontestata, della mancata considerazione, all’interno della motivazione del provvedimento impugnato, dei fatti e degli argomenti introdotti nel procedimento dalla società ricorrente almeno a far data dal 7 ottobre 2006.

6. – Avverso la pronuncia, sopra riferita nei suoi contenuti essenziali, è insorta in appello l’ARRA, deducendo due articolati mezzi di gravame, entrambi diretti a contestare le riferite statuizioni in ordine alla pretesa violazione delle regole procedimentali ricavabili dalla L. n. 241/1990 e, segnatamente, dall’art. 10 di detta legge. Sostiene, in sintesi, l’Agenzia che erroneamente il T.A.R. avrebbe ritenuto applicabile alla fattispecie la disciplina di cui alla citata legge sul procedimento amministrativo, dal momento che la convenzione è un mero negozio di diritto privato (tanto l’ARRA ha argomentato richiamando l’art. 1, comma 1-bis, della L. n. 241/1990) e considerato pure che l’intervento unilaterale dell’ARRA trovava giustificazione nel diritto potestativo di modifica del regolamento negoziale attribuitole dal surricordato art. 1.

Soggiunge inoltre l’Agenzia che, in ogni caso, l’avvio del procedimento di modifica fu reso noto alla Di Vincenzo; che le difese spiegate nell’atto stragiudiziale del 19 marzo 2008 furono giustamente ignorate perché non pertinenti in relazione a un intervento imposto dalla necessità di porre rimedio alla grave situazione debitoria del gestore nei confronti dell’Enel per il mancato pagamento delle forniture di energia elettrica; che l’art. 1 della convenzione non era affatto nullo per violazione dell’art. 1341 c.c., come dedotto dalla Di Vincenzo, sia perché esulante dall’elenco tassativo delle clausole vessatorie descritte nella citata disposizione civilistica sia perché il predetto art. 1 era, a ben vedere, espressione del generale potere di variazione delle condizioni del contratto che l’art. 11 della legge di contabilità di Stato ( R.D. 18 novembre 1923, n. 2440) attribuirebbe a tutte le amministrazioni appaltanti.

7. – Dal canto suo la Di Vincenzo ha riproposto il secondo motivo dell’originario ricorso assorbito dal T.A.R., deducendo l’illegittimità del provvedimento impugnato in prime cure per plurimi vizi di eccesso di potere.

8. – La Di Vincenzo ha inoltre interposto un appello incidentale rivolto contro il capo della sentenza in cui il Tribunale ha dichiarato il difetto della giurisdizione amministrativa in ordine alla contestazione, da parte della società ricorrente, delle poste creditorie e debitorie attinenti a profili esecutivi del rapporto anteriori all’emanazione del provvedimento impugnato.

9. – Ad avviso del Collegio l’appello principale proposto dall’ARRA è solo in parte fondato. Ed invero, il quadro di principi tracciati dal T.A.R. è condivisibile, ma unicamente se riferito alle attività amministrative, sia pure inerenti la gestione del rapporto concessorio, esulanti dall’alveo di quanto dedotto nel connesso atto di convenzionamento. Laddove infatti il contenuto di una concessione (e, in particolare, la trama dei reciproci diritti e obblighi delle parti) risulti regolato da un accordo di natura negoziale, allora il regime di detto accordo, al pari della sua interpretazione applicativa, soggiace ai principi e alle norme del diritto civile. Nel novero di siffatti principi va certamente incluso il divieto di modificare unilateralmente quanto pattuito (arg. ex art. 1372 c.c.); appartengono al regime civilistico anche il principio di interpretazione delle clausole contrattuali secondo buona fede (ex art. 1366 c.c.) e quello di necessario equilibrio, nei contratti a prestazioni corrispettive, tra le reciproche obbligazioni delle parti (principio desumibile, tra l’altro, dal plesso normativo rappresentato dagli artt. 1460 – 1469 c.c.). Non si vuole con ciò sostenere che l’amministrazione non possa modificare unilateralmente le condizioni dell’affidamento di un servizio attraverso l’adozione, qualora ne ricorrano le condizioni, di un atto di autotutela che incida sul rapporto amministrativo di natura concessoria; si intende invece significare che tali eventuali modifiche possano essere apportate soltanto nel rispetto di tutte le regole procedimentali e sostanziali del diritto amministrativo.

I principi sopra esposti, una volta calati nel caso di specie, conducono a ritenere in parte illegittimo il decreto impugnato. Difatti l’art. 1 della convenzione attribuiva alla Regione uno ius variandi chiaramente circoscritto alle sole "norme di esercizio". Sicuramente tale potere, dedotto nel regolamento convenzionale, era di natura privatistica e quindi per il suo esercizio l’amministrazione non era tenuta ad osservare le prescrizioni della L. n. 241/1990 (ancorché un obbligo rafforzato di motivazione fosse comunque contemplato nella stessa disposizione; v. supra). Tuttavia la liceità dell’esercizio di detto potere sussisteva unicamente nei limiti oggettivi indicati nel contratto, ossia relativamente alla sola modifica delle condizioni di esercizio dell’impianto. Orbene, se non sussiste alcun dubbio in ordine alla riconducibilità al concetto di "norme di esercizio" della modifica operata con il nuovo testo dell’art. 12 (consistita nel subentro dell’ARRA alla Di Vincenzo nei rapporti con il fornitore di energia elettrica), altrettanto incontestabilmente esulava dall’ambito applicativo perimetrato dalla nozione di "norme di esercizio" l’altra modifica, ossia quella dell’art. 22 della convenzione, con la quale l’Agenzia ha evidentemente mutato i criteri di determinazione del corrispettivo spettante alla controparte. Così disponendo l’ARRA è difatti intervenuta su un contenuto essenziale della convenzione del tutto estraneo allo ius variandi attribuitole in via negoziale. Ed invero, i criteri di determinazione del corrispettivo dovuto al concessionario riflettono, come è noto, le condizioni, declinate sulla base di uno specifico piano economico e finanziario, in relazione alle quali la parte privata valuta la convenienza della gestione di un servizio ad essa affidato. La modifica unilaterale di dette condizioni, considerata la natura corrispettiva delle prestazioni dedotte nella convenzione al centro del contendere, è preclusa dal diritto civile in ragione dell’esigenza di conservare sostanzialmente immutata la funzionalità dell’originario sinallagma definito concordemente dai paciscenti.

In questo ambito, pertanto, l’intervento modificativo della ARRA non avrebbe potuto prescindere dall’osservanza delle consuete regole amministrative, di carattere procedimentale e sostanziale. Tra queste ultime vanno ricordati i fondamentali canoni di proporzionalità, di buon andamento e di tutela dell’affidamento rispetto ai quali si palesa chiaramente l’illegittimità delle scelte compiute dall’Agenzia. In sostanza, a fronte dell’eliminazione dell’obbligo della Di Vincenzo di stipulare un contratto con l’Enel (art. 12) – mutamento del tutto legittimo ai sensi dell’art. 1 della convenzione – l’Agenzia avrebbe dovuto adottare una coerente modifica dell’art. 22 che non alterasse l’equilibrio economico e finanziario sul quale riposava l’affidamento del gestore. In questa prospettiva appare evidente quale fosse l’unica variazione della disposizione (ossia dell’art. 22) che avrebbe potuto apportare l’Agenzia: segnatamente, l’ARRA avrebbe dovuto riferire la maggiorazione dell’8,50% ai costi dell’energia elettrica consumata e dell’impegno di potenza sostenuti dall’Agenzia in forza del contratto (asseritamente più conveniente) concluso dalla stessa con l’Enel. Più semplicemente può affermarsi che la disposta modifica dell’art. 22 della convenzione non è giustificata dal precetto del precedente art. 1, nella parte in cui sono state del tutto eliminate le due maggiorazioni dell’8,50% invece di correlarle ai costi sostenuti dall’Agenzia. Si ribadisce che, in presenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela, l’ARRA avrebbe potuto modificare l’art. 22 anche in modo diverso da quello sopra precisato, ma ciò sarebbe stato possibile soltanto osservando il quadro delle regole del diritto amministrativo (incluse quelle stabilite dall’art. 10 della L. n. 241/1990) e non sulla base del solo art. 1 della convenzione.

Del tutto impropriamente l’amministrazione ha poi invocato l’art. 11 del R.D. n. 2440/1923 che notoriamente riguarda le ipotesi di mere variazioni delle quantità delle opere, dei lavori e delle forniture, ma fermi restando ("alle stesse condizioni", recita la norma) i criteri di determinazione del corrispettivo.

L’appello principale deve dunque accogliersi in parte e conseguentemente va respinto il ricorso di primo grado, circoscrivendo la legittimità dell’intervento unilaterale dell’Agenzia alla sola modifica dell’art. 12 della convenzione; per contro la modifica del successivo art. 22 è illegittima e, per l’effetto, deve ritenersi ripristinata la precedente versione della relativa clausola sebbene le voci, debbano intendersi riferite ai costi del contratto di fornitura concluso tra l’amministrazione e l’Enel.

10. – Le superiori statuizioni conducono al rigetto in parte qua dei motivi del primitivo ricorso riproposti in appello. Infatti, una volta circoscritto nei termini sopra precisati, lo ius variandi attribuito alla Regione dall’art. 1 della convenzione, al Collegio non è consentito scrutinare la validità dell’esercizio di tale potere alla stregua del vizio di eccesso di potere: piuttosto è sufficiente osservare che il decreto impugnato risponde effettivamente a "validi motivi tecnici ed economici" siccome ampiamente illustrati nelle premesse dell’atto (alle quali si rinvia).

11. – Neppure è meritevole di accoglimento l’appello incidentale interposto dalla Di Vincenzo. La società sostiene che, per effetto, dell’annullamento delle modifiche unilaterali da parte del T.A.R. sarebbe sorto il diritto della Di Vincenzo alla restituzione, da parte dell’ARRA, di quanto da questa dovuto in base alla convenzione originaria e che, pertanto, erroneamente il primo Giudice avrebbe declinato la giurisdizione amministrativa. L’appello, del quale è stato chiarito l’essenziale finalismo, è infondato sotto un duplice profilo. In primo luogo merita osservare che il Tribunale ha fatto riferimento alle poste creditorie e debitorie attinenti a profili esecutivi del rapporto anteriori all’emanazione del provvedimento impugnato e non a quelle consequenziali alla pronuncia di annullamento. Assolutamente indiscutibile è pertanto l’appartenenza della res litigiosa alla giurisdizione ordinaria ai sensi dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 della L. n. 205/2000, e della consolidata giurisprudenza delle Corti superiori (nel senso cioè dell’attribuzione al Giudice ordinario delle liti in materia di pagamento dei corrispettivi dei pubblici servizi). Inoltre le eventuali pretese restitutorie vantate dalla Di Vincenzo potranno essere fatte valere da questa società – instaurando, se del caso, un giudizio di ottemperanza – soltanto in esito alla presente pronuncia e nei limiti di quanto sopra riconosciuto, quale conseguenza degli effetti conformativo e ripristinatorio naturalmente promananti dalla sentenza.

12. – Al lume di tutto quanto sopra osservato e considerato il Collegio ritiene di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

13. – In ragione della reciproca soccombenza, le spese processuali del doppio grado del giudizio possono essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando:

1) accoglie l’appello principale nei limiti indicati in motivazione e, negli stessi limiti, riforma la sentenza impugnata e accoglie il ricorso di primo grado;

2) respinge l’appello incidentale;

3) compensa integralmente tra le parti le spese processuali del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il ricorrente impugna la sentenza 27.5.2006, n. 1339 della Corte d’Appello di Milano che, respingendo il suo appello avverso la sentenza del Tribunale di Sondrio del 22.3.2004, confermò il rigetto della domanda di declaratoria di inesistenza o invalidità della delibera assembleare assunta il 1.3.2003 dalla Banca Popolare di Sondrio s.coop. a r.l. (ora per azioni) e censurata sul preteso mancato rispetto del termine di convocazione. L’impugnante aveva eccepito che la delibera, nella specie approvativa del bilancio chiuso al 31.12.2002, non poteva essere convocata senza il rispetto del termine speciale dilatorio dei 30 giorni (tra pubblicazione dell’avviso e data di effettuazione), fissato per le società quotate dal D.M. 5 novembre 1998, n. 437 in deroga alla regola civilistica dell’art. 2366 cod. civ.. Sostenne il tribunale che non ricorreva alcun vizio nel procedimento di convocazione, perchè il termine dettato dalla citata disposizione ministeriale non era protetto da sufficiente delega ad intervenire, modificandola, su una norma primaria, sul punto esorbitando l’atto ministeriale, ove anche così inteso, dalla delega del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58 (TUF).

L’avviso di convocazione in Gazzetta Ufficiale, comparso il 6.2.2003, era dunque correttamente idoneo ad affermare la regolarità dell’assemblea, in prima convocazione fissata al 28.2.2003, pur se il termine era inferiore ai 30 giorni del citato D.M.. La corte d’appello, per quanto rileva ai fini di causa, dopo aver ricostruito il sistema speciale sovraintendente all’abbreviazione del termine di convocazione delle assemblee delle società quotate, ai sensi del citato D.M. n. 437 del 1998, negò la sussistenza, da un lato, dell’ipotesi di cui al D.Lgs. n. 58 del 1998, art. 104, comma 2 (non essendoci, nè potendoci essere – dati i limiti alla circolazione della partecipazione nelle cooperative – alcuna offerta pubblica in corso) e, dall’altro, dell’ulteriore ipotesi cui il predetto D.Lgs. n. 58 del 1998, subordina l’esercizio della delega al Ministro, vale a dire i casi di cui al cit. D.Lgs. n. 58, art. 144, in quanto interna ad una sezione (la 3^, in materia di sollecitazione di deleghe) eccettuata per intero dal riferirsi alle cooperative stesse, per volere espresso dell’art. l37, comma 4, ancora del D.Lgs. n. 58 del 1998. Il potere delegato al Ministro di disciplinare, estendendolo, il termine codicistico dei 15 giorni per la convocazione assembleare venne così inteso quale incompatibile altresì con la ratto della disposizione delegante, volta ad assicurare le garanzie in un complesso procedimento di sollecitazione delle deleghe al fine del conferimento del potere di rappresentanza in assemblea e la determinazione in quella sede di nuclei consistenti di organizzate minoranze. Tale ragione normativa ritenne la corte fosse insussistente per le cooperative, con l’effetto di dover ricorrere ad un’interpretazione selettiva dello stesso D.M. n. 437 del 1998: letto alla luce del D.Lgs. n. 58 del 1998, esso si applicherebbe alle sole società con azioni quotate cui fosse a sua volta applicabile la disciplina, ivi regolata, della sollecitazione alla raccolta di deleghe.

Il ricorso è affidato ad unico motivo e resistito con controricorso.

Motivi della decisione

Con il motivo si deduce violazione e falsa applicazione del D.M. 5 novembre 1998, n. 437, art. 1, comma 1, in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5, contestandosi la regolarità della convocazione dell’assemblea della banca, società quotata ed alla quale dovevano applicarsi le regole speciali del cit. D.M., che portava a 30 giorni il più generale termine codicistico, intercorrente tra avviso in G.U. e data dell’adunanza, allora dettato dall’art. 2366 cod. civ., comma 2, vigente e pari a 15 giorni. La portata del D.M. n. 437 del 1998, art. 1, era infatti generale, tale cioè da riferirsi a tutte le assemblee delle società quotate e non solo a quelle che avessero in corso una raccolta o sollecitazione delle deleghe di voto, eventualità che, all’atto della convocazione, nemmeno era conoscibile. Senza contare, sostiene il ricorrente, che una rilevante eventualità, quale la presentazione di una lista dei sindaci da parte della minoranza assembleare, adempimento da attuare dieci giorni prima (come per lo statuto della banca) o quindici, anche ai sensi della L. n. 474 del 1994, art. 4, sarebbe stata nel concreto frustrata, ove fosse valso il mero termine civilistico.

La controricorrente avversa la domanda respingendo, perchè infondati, tutti i motivi.

1. Il motivo è infondato. Va premesso che alla fattispecie, relativa ad assemblea ordinaria di società cooperativa (in allora) a responsabilità limitata, convocata per il 1.3.2003, si applica l’art. 2366 cod. civ., nel testo in vigore prima delle modifiche disposte dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (e prima anche dell’assetto modificato dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, art. 5), rubricato, come oggi, "Formalità per la convocazione": 1. L’assemblea deve essere convocata dagli amministratori mediante avviso contenente l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo dell’adunanza e l’elenco delle materie da trattare. 2. L’avviso deve essere pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica almeno quindici giorni prima di quello fissato per l’assemblea. La norma, al di là di alcune puntualizzazioni successive in materia di pubblicità, ha trovato un ultimo assetto a seguito del recepimento, con D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 27, della Direttiva sui diritti degli azionisti (2007/36/CE Dshr) con applicazione nel procedimento di convocazione delle assemblee successivo al 31.10.2010 e sostanziale mantenimento, in via generale, del termine di 15 giorni intercorrente tra pubblicazione dell’avviso e data dell’adunanza.

Una disciplina di specialità, in parallelo, ha contrassegnato la normativa sul procedimento di convocazione dell’assemblea di società quotate, con peculiarità ulteriori, al suo interno, proprie del comparto cooperativo. Così il D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 104, comma 2, stabilisce che, per le società quotate che abbiano in corso un’offerta pubblica sui propri titoli, ogni atto od operazione – che in genere sarebbe di competenza del solo organo amministrativo – volti ad incidere sulla passivity rule, dunque attivando una difesa che è la rubrica della disposizione, a contrasto del conseguimento degli obiettivi della offerta, subisca il passaggio autorizzatorio assembleare: oggi, dopo un’ultima modifica con il D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 37, art. 3, comma 1, mediante un avviso di convocazione delle assemblee ai sensi dell’art. 125-bis del medesimo T.U.F.;

all’epoca dei fatti di causa, ancora secondo il medesimo art. 104, comma 2, ma con termini e modalità stabiliti con D.M. 5 novembre 1998, n. 437 e perciò con un aumento a trenta giorni del termine di cui all’art. 2366 cod. civ., comma 2, trattandosi di regime ancora anteriore alle modifiche inaugurate con la riforma societaria in un primo tempo dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, art. 9, comma 62, inserito dal D.Lgs. 6 febbraio 2004, n. 37, art. 3, e dal D.Lgs. 19 novembre 2007, n. 229, art. 2, comma 4, poi così sostituito dal D.L. 29 novembre 2008, n. 185, art. 13, comma 1.

Secondo la formulazione dell’art. 104, comma 2 T.U.F., applicabile alla vicenda i termini e le modalità di convocazione delle assemblee da tenersi in pendenza dell’offerta sono disciplinati, anche in deroga alle vigenti disposizioni di legge, con regolamento emanato dal Ministro di grafia e giustizia, sentita la CONSOB. A sua volta, anche l’art. 144 T.U.F., applicabile ratione temporis prevedeva che, in tema di svolgimento della sollecitazione e della raccolta di deleghe, mentre la CONSOB era abilitata a dettare con proprio regolamento disposizioni di trasparenza e correttezza (art. 104, comma 1) il Ministro di grafia e giustizia, sentita la CONSOB, disciplina con regolamento i termini di convocazione dell’assemblea, anche in deroga alle vigenti disposizioni di legge, assicurando una sufficiente e tempestiva pubblicità delle proposte di deliberazione (comma 3). Detto comma 3 è stato abrogato dal D.Lgs. 27 gennaio 2010, n. 27, art. 3, comma 20, lett. c), con i limiti di applicabilità indicati nell’art. 7 dello stesso decreto.

Il Regolamento recante norme per la disciplina dei termini e delle modalità di convocazione delle assemblee delle società quotate, assunto con D.M. 5 novembre 1998, n. 437 e, come visto, attuato in esecuzione delle disposizioni deleganti del T.U.F. (art. 104, comma 2 e art. 144, comma 3) al suo art. 1, comma 1, ha statuito che Salvo quanto previsto dal comma 2 e dall’art. 2, per le società italiane con azioni quotate in mercati regolamentati italiani o di altri Paesi dell’Unione europea il termine stabilito dall’art. 2366 c.c., comma 2, e aumentato a trenta giorni. Il comma 2 fissa il termine a 20 giorni (nei casi di convocazione dell’assemblea a norma dell’art. 2367 c.c., art. 2449 c.c., comma 2, e del D.Lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, art. 125, comma 1), mentre l’art. 2 concerne le Assemblee da tenersi in pendenza di un offerta pubblica di acquisto o di scambio per le quali la convocazione avviene mediante avviso, contenente le indicazioni prescritte dall’art. 2366 c.c., comma 1, pubblicato su un quotidiano a diffusione nazionale e trasmesso a due agenzie di stampa almeno quindici giorni prima di quello fissato per l’adunanza.

2. Nella fattispecie non risulta controverso che la delibera censurata dal socio F. atteneva al bilancio 2002 della banca cooperativa, quotata ma senza pendenza di alcuna offerta pubblica sui suoi titoli, nè tale tipo di circolazione delle partecipazioni poteva prevedersi, già secondo il regime dell’epoca, tenuto conto delle regole più restrittive in materia vigenti – per espressa previsione legale, applicabile anche alle banche popolari: Cass. 13.12,2002, n. 17848 – per l’acquisto della qualità di socio di cooperative, allora ai sensi dell’art. 2523 cod. civ. (riflettentesi in analoghi limiti anche nell’aggiornato art. 2530 cod. civ.) che è subordinato al possesso di requisiti coerenti o non incompatibili con il perseguimento dell’oggetto sociale e le finalità mutualistiche dell’ente. In realtà ritiene il collegio che alla convocazione assembleare della banca cooperativa non potesse applicarsi il disposto del D.M. n. 437 del 1998, prevedente il raddoppio del termine intercorrente tra pubblicazione dell’avviso e data dell’assemblea stessa, non avendo la norma quella portata indifferenziata e generale invocata nel ricorso.

Va innanzitutto escluso che detta potestà regolamentare potesse estendersi a disciplinare, avuto riguardo al raccordo originario tra art. 104, comma 2 T.U.F. e D.M. 5 novembre 1998, n. 437, nei testi ratione temporis vigenti, ogni procedimento assembleare – già regolato in via generale dall’art. 2366 cod. civ., per tutte le società di capitali e, per estensione a tale norma, dall’art. 2516 cod. civ., ora art. 2519, anche per le cooperative – e non invece soltanto, come esplicitamente ivi indicato, solo il procedimento organizzativo dell’assemblea delle società quotate con in corso un’offerta (pubblica di acquisto o scambio). A sua volta, il quesito circa l’applicabilità del cit. D.M. per via del richiamo all’altra norma del TUF, cioè l’art. 144, comma 3, conduce al medesimo esito negativo, in quanto l’intera sezione (3^ deleghe di voto) in cui esso è inserito non si applica alle cooperative (qual è la banca originariamente convenuta dal socio attore) per esplicita previsione dell’art. 137, comma 4 TUF dettato in tema di disciplina della sollecitazione e raccolta delle deleghe di voto, regolate in quella sede in deroga all’art. 2372 cod. civ., dagli artt. 136 a 144 inclusi. Proprio la ratio di tali disposizioni, volte a favorire l’accorpamento dell’azionariato diffuso in consistenti nuclei organizzati per le assemblee, ha giustificato il conferimento al Ministro del potere di normazione in deroga alla disposizione civilistica, tenuto conto della concomitante necessità del rispetto delle norme di dettaglio emanate sul punto dalla competente CONSOB e tuttavia perdurando un’estraneità di pertinenza al settore cooperativistico, espressamente escluso dal procedimento – regolato dal TUF – di sollecitazione alla raccolta delle deleghe. Ne consegue la non applicabilità del D.M. n. 437 del 1998, da interpretarsi in senso selettivo, come correttamente statuito nella pronuncia impugnata.

3. Il ricorso va dunque respinto, ritenendo il Collegio che, con riguardo alle norme disciplinanti ratione temporis il procedimento di convocazione dell’assemblea di società cooperativa bancaria, si applichi la norma generale di cui all’art. 2366 cod. civ., ove prevede la previa pubblicazione dell’avviso in Gazzetta Ufficiale con termine di almeno 15 giorni, nella specie rispettato, tra detta pubblicazione e la data dell’assemblea stessa e non invece le norme di fonte regolamentare, di deroga alla citata disposizione civilistica, fissate all’arti del D.M. Giustizia n. 437 del 1998 e sulla base delle norme deleganti di cui all’art. 104, comma 2 e art. 144, comma 3 TUF, non essendo estensibili alle società cooperative le procedure di specialità delle regole di convocazione assembleare, nè in caso di offerta pubblica di acquisto o scambio (ove non ricorrente in fatto, come nella specie), nè di sollecitazione alla raccolta delle deleghe (esclusa espressamente ed in via programmatica, per tali società, dall’art. 137 del TUF).

4. Quanto al regolamento delle spese, se ne dispone la liquidazione, nella misura indicata in dispositivo, secondo le regole della soccombenza.

P.Q.M.

La Corte respinge il ricorso; condanna il ricorrente alle spese del giudizio di cassazione in favore della controricorrente, che si liquidano in Euro 2.700,00, di cui Euro 2,500,00 per onorari e Euro 200,00 per spese, oltre a spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 maggio 2012.

Depositato in Cancelleria il 14 giugno 2012

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