Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
R.M. Onlus (di seguito, per brevità, anche solo "R.M."), è titolare di concessione per radiodiffusione sonora in ambito locale prot. 900310 del 1995.
Per effetto di contratto di transazione novativa del 31.7.1998 (contratto stipulato ex art. 1965 comma 2° del codice civile), R.M. acquistava da R.P.R.A. Snc una serie di impianti di trasmissione, fra cui uno sito a Monte Bisbino, Località Cernobbio (CO), con frequenza di 87,600 MHz (mega hertz) ed un altro sito invece in località Grande Albergo Campo dei Fiori a Varese, con frequenza 87,750 MHz.
In relazione al primo impianto, sito a Cernobbio, l’Ispettorato Territoriale della Lombardia del Ministero delle Comunicazioni, con ordinanza 12977 del 24.6.2005, ingiungeva la disattivazione, adducendo sia la presunta interferenza con altra emittente sia la presunta mancanza di titolo abilitativo per la trasmissione dall’impianto stesso.
Contro tale ordinanza di disattivazione era proposto da R.M. il ricorso RG 2712/2005, con domanda di sospensiva, per i motivi che possono così essere sintetizzati:
1) incompetenza degli Ispettorati Territoriali, per mancanza di poteri di intervento nei confronti delle concessionarie emittenti, poteri che spetterebbero invece soltanto al Ministero delle Comunicazioni;
2) incompetenza in rapporto all’intervento dell’Ispettorato Territoriale e non ricorrenza dei presupposti di cui all’art. 10 DPR 166/1995, all’art. 97 del D.Lgs. 259/2003 ed all’art. 1, commi 4 e 5, legge 122/1998; nel quale si conferma, seppure sotto diversi profili, l’incompetenza dell’Ispettorato Territoriale a disporre la disattivazione;
3) violazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990 e compressione delle garanzie in materia di azione amministrativa;
4) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto dei presupposti, validità degli atti di cessione dell’impianto 87.600 MHz ed erronea interpretazione della sentenza del Consiglio di Stato 11.2.2003; attraverso tale mezzo si sostiene la legittimità della cessione dell’impianto a R.M. del 1998, oltre all’erronea applicazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 2166 del 2003, che – a detta dell’Amministrazione – avrebbe invece accertato l’assenza di valido titolo alla trasmissione con riferimento all’impianto di cui è causa;
5) violazione di legge ed eccesso di potere per difetto dei presupposti e piena validità della cessione dell’impianto 87.600 MHz in relazione alle dichiarate interferenze, ove si nega l’esistenza delle asserite interferenze fra l’impianto della ricorrente e quello di altra emittente (Abaco elettronico Srl).
Si costituiva in giudizio il solo Ministero delle Comunicazioni, chiedendo il rigetto del gravame.
In esito all’udienza cautelare dell’8.6.2006, la domanda di sospensione era respinta con ordinanza n. 1319/2006, contro la quale era proposto appello cautelare, che era però respinto dal Consiglio di Stato con ordinanza della VI Sezione n. 6157 del 21.11.2006.
Nel contempo, con ordinanza n. 12976 del 24.6.2005, l’Ispettorato Territoriale Lombardia del Ministero delle Comunicazioni ingiungeva a R.M. la disattivazione dell’impianto di Varese, adducendo sia la presunta mancanza di valido titolo per la trasmissione sia la presunta interferenza con altra emittente, nel caso di specie con la Radiotelevisione Svizzera di lingua italiana.
Contro tale ordinanza, R.M. proponeva il ricorso RG 3002/2005, con domanda di sospensiva, per i motivi che ricalcano quelli del pregresso ricorso RG 2712/2005, vale a dire l’incompetenza dell’Ispettorato Territoriale a favore del Ministero, la violazione delle garanzie di partecipazione al procedimento, l’erronea applicazione della sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003 e l’insussistenza delle presunte interferenze con la Radio Svizzera.
Anche in tale ricorso, si costituiva il solo Ministero delle Comunicazioni, opponendosi all’accoglimento del gravame.
La domanda di sospensiva era dapprima rinunciata e successivamente riproposta con istanza ritualmente notificata e deposita il 20.7.2006.
In esito all’udienza cautelare del 23.8.2006, l’istanza di sospensione era respinta con ordinanza n, 1664/2006, ritenendosi non sussistente il fumus del gravame.
L’Ispettorato Territoriale, tuttavia, dopo avere adottato le due ordinanze di disattivazione di cui sopra, vista la nota della Direzione Generale del Ministero del 27.7.2005 (la quale riteneva invece legittimo l’esercizio dell’attività di trasmissione dai due impianti succitati), procedeva alla revoca delle ordinanze stesse, con due provvedimenti del 25.8.2005, prot. 17188 (per l’impianto di Varese) e prot. 17189 (per l’impianto di Cernobbio).
I provvedimenti di revoca delle ordinanze di disattivazione erano però impugnati davanti a questo TAR, con domanda di sospensiva, dalla società TRS Milano Sas di D.M.V. & C. (di seguito, per brevità, anche solo "TRS" oppure "TRS Sas"), società titolare di una emittente radiofonica che lamentava interferenze per effetto delle trasmissioni di R.M. dai due impianti di cui è causa.
Il ricorso, avente ruolo RG 2717/2005, è affidato a quattro motivi, trattati però congiuntamente, e cioè:
1) violazione dell’art. 2909 del codice civile; 2) dell’art. 32 della legge 233/1990; 3) dell’art. 4 comma 1, 2 e 3 DL 323/1993 convertito con legge 422/1993; 4) dell’art. 1 commi IV, V e VII della legge 122/1998 ed eccesso di potere; in pratica, a detta della ricorrente, R.M. non avrebbe alcun valido titolo giuridico per le proprie emissioni radiofoniche dagli impianti di cui è causa.
Si costituivano in giudizio il Ministero delle Comunicazioni e R.M., concludendo per la declaratoria di inammissibilità ed in ogni caso per il rigetto del gravame.
L’Amministrazione, tuttavia, con due provvedimenti privi di data, notificati a R.M. il 20.9.2005, evidenziava di avere commesso un errore materiale nella redazione dei pregressi atti di revoca delle ordinanze di disattivazione, avendo erroneamente trascritto la parola "revoca" in luogo del termine "sospende", per cui gli originari atti di disattivazione dovevano reputarsi semplicemente sospesi e non revocati.
Contro i menzionati provvedimenti di (almeno apparente) rettifica delle revoche R.M., già costituita nel citato ricorso RG 2717/2005, proponeva nello stesso giudizio ricorso incidentale, chiedendo la sospensione cautelare e l’annullamento nel merito dei provvedimenti stessi.
Anche la ricorrente principale TRS contestava gli atti di rettifica da ultimo adottati dall’Ispettorato della Lombardia, seppure attraverso una semplice memoria, non notificata e depositata in giudizio il 28.11.2005.
All’esito dell’udienza cautelare del 16.12.2005, la domanda di sospensiva era respinta con ordinanza n. 3104/2005, che era però appellata davanti al Consiglio di Stato.
Quest’ultimo, con ordinanza della sezione VI n. 1183 del 7.3.2006, accoglieva l’appello ed in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglieva l’istanza cautelare in primo grado con riguardo alle revoche delle ordinanze di disattivazione, ritenendo il ricorso di TRS assistito da profili di fondatezza.
I provvedimenti di rettifica delle due revoche delle ordinanze, oggetto di gravame incidentale nel ricorso RG 2717/2005 da parte di R.M., erano da quest’ultima impugnati anche in via principale attraverso un nuovo ricorso, anch’esso con domanda di sospensiva (RG 3470/2005).
Questi, in sintesi, i motivi dell’ultimo ricorso:
1) violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, degli articoli 24 e 113 della Costituzione e difetto assoluto di motivazione;
2) eccesso di potere per contraddittorietà ed insufficienza della motivazione, violazione dell’art. 3 della legge 241/1990, dell’art. 97 della Costituzione e dell’art. 1 della legge 122/1998.
Si costituivano in giudizio il Ministero delle Comunicazioni e la società TRS Sas; quest’ultima proponeva a sua volta ricorso incidentale contro gli stessi provvedimenti gravati da R.M. in via principale, chiedendone l’annullamento per violazione di legge ( art. 2909 del codice civile, art. 32 della legge 233/1990, art. 4 commi 1, 2 e 3 del DL 323/1993 convertito con legge 422/1993, art. 1 commi 4, 5, e 7 della legge 122/1998) e per eccesso di potere per illogicità manifesta.
In esito alla camera di consiglio del 4.5.2006, la domanda di sospensione era respinta con ordinanza n. 1085/2006, con riferimento sia al ricorso principale sia a quello incidentale.
Alla pubblica udienza del 10.2.2011, tutti i ricorsi in epigrafe erano trattenuti in decisione.
Motivi della decisione
1. In via preliminare, il Collegio dispone la riunione dei ricorsi in epigrafe, ai sensi dell’art. 70 del codice del processo amministrativo, attesa sia la loro connessione sia la circostanza che la loro definizione dipende dalla soluzione di identiche questioni (cfr. art. 103 codice di procedura civile).
2. La trattazione dei ricorsi sopra indicati implica una preliminare considerazione, valevole per tutti i gravami, sulla disciplina applicabile al caso di specie ed in particolare sulla corretta interpretazione dell’art. 1 comma 7° della legge 122/1998.
Dapprima occorre ricordare che con legge 6.8.1990, n. 223 ("Disciplina del sistema radiotelevisivo pubblico e privato"), all’art. 32 comma 1°, fu previsto che i privati gestori di impianti di radiodiffusione sonora o televisiva fossero autorizzati a proseguire l’esercizio degli impianti stessi, a condizione che presentassero domanda per il rilascio della concessione di cui all’art. 16 della legge (vale a dire la concessione amministrativa per l’esercizio dell’attività di radiodiffusione sonora o televisiva), entro un termine determinato dalla legge medesima.
In pratica, per coloro che – anche in via di fatto – gestissero impianti radiotelevisivi alla data di entrata in vigore della legge 223/1990, fu consentita la prosecuzione dell’attività mediante un sistema di autorizzazione provvisoria ex lege, subordinato peraltro alla presentazione, entro un termine determinato, della domanda per il rilascio della concessione amministrativa (sul punto, si veda Tribunale di Roma, 8 ottobre 1999, in Giurisprudenza di merito 2001, 508).
Il termine per la presentazione della domanda di concessione ex art. 32, comma 1°, citato fu poi prorogato, per effetto dell’art. 4 del decreto legge 27.8.1993 n. 323, convertito con legge 27.10.1993 n. 422.
La successiva legge 30.4.1998, n. 122, all’art. 1, comma 7°, consentì – in attesa dell’adozione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze – la cessione di impianti di radiodiffusione, purché "….legittimamente operanti in virtù di provvedimento della magistratura che non siano oggetto di situazione interferenziale…".
Ciò premesso, risulta pacificamente provato, nei presenti ricorsi, che gli impianti di radiodiffusione di cui è causa furono acquistati da R.M. in virtù della transazione novativa del 31.7.1998 (cfr. doc. 6 della ricorrente nel ricorso RG 2712/2005), stipulata fra l’Associazione R.M. di G. (così era allora denominata l’attuale R.M. Onlus, cfr. doc. 1 della ricorrente) e la società R.P.R.A. Snc.
Tuttavia, all’atto della stipulazione della suddetta transazione, era pendente un contenzioso fra la ditta individuale dante causa di R.P.R.A. Snc, denominata R.P. (cfr. doc. 7 della ricorrente in RG 2712/2005) ed il – così allora denominato – Ministero delle Poste e delle Telecomunicazioni.
R.P., infatti, aveva inviato al Ministero domanda di concessione ai sensi dell’art. 32 della legge 223/1990, relativa anche agli impianti di radiodiffusione di cui è causa, ma tale domanda era stata respinta per la presunta tardività della sua presentazione.
Il diniego ministeriale era stato impugnato davanti al TAR Lombardia, che con sentenza n. 779 dell’11.6.1996 aveva accolto il ricorso, annullando il provvedimento di rigetto dell’istanza di concessione (cfr. doc. 17 della ricorrente in RG 2712/2005).
La sentenza di prime cure era stata appellata davanti al Consiglio di Stato, senza però essere sospesa nelle more del giudizio d’appello, sicché, al momento della stipulazione della menzionata transazione novativa (31 luglio 1998), non era stata rilasciata alcuna concessione per l’esercizio degli impianti di cui è causa, in attesa della decisione del giudice amministrativo di secondo grado sulla legittimità o meno del diniego di concessione amministrativa.
L’appello di cui sopra era deciso con sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, con sentenza del 29.4.2003, n. 2166, che riformava integralmente la sentenza del TAR, affermando chiaramente il principio della perentorietà del termine amministrativo per la presentazione delle domande di concessione e della documentazione alle stesse allegata (cfr. doc. 11 della ricorrente, in RG 2712/2005).
Alla luce di tale pronuncia, avente ormai autorità di cosa giudicata ai sensi dell’art. 2909 del codice civile, l’Ispettorato Territoriale della Lombardia del Ministero delle Comunicazioni si poneva il problema del regime giuridico degli impianti di radiodiffusione di Cernobbio e di Varese, di cui alle attuali controversie, che sino alla decisione del Consiglio di Stato del 2003 erano stati ritenuti in regime di autorizzazione provvisoria ex art. 32 citato, vista la pendenza del contenzioso amministrativo sulla regolarità della domanda di concessione.
Con parere del 21.2.2005, reso all’Ispettorato della Lombardia, l’Avvocatura dello Stato di Milano riteneva che gli impianti dovessero ormai reputarsi non autorizzati, essendo divenuto definitivo il diniego di concessione a suo tempo adottato dall’Amministrazione delle Comunicazioni (cfr. il citato parere, doc. 20 della ricorrente in RG 2712/2005).
Proprio alla luce di tale parere ed in asserita esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003, l’Ispettorato Territoriale della Lombardia ha avviato i due procedimenti amministrativi che sono poi sfociati nelle ordinanze di disattivazione relative ai due impianti di cui è causa, oggetto dei due ricorsi RG 2712/2005 e RG 3002/2005.
Le due ordinanze da ultimo citate, al di là del profilo della presunta interferenza con altre emittenti (profilo che sarà oggetto di esame in sede di trattazione dei singoli ricorsi), presentano però un importante passaggio motivazionale comune, riguardante la citata sentenza del Consiglio di Stato e l’interpretazione dell’art. 1 comma 7° della legge 122/1998 (cfr. doc. 2 della ricorrente in RG 2712/2005 e doc. 2 della ricorrente in RG 3002/2005, anche se nelle stesse ordinanze di disattivazione, a causa di un evidente errore materiale, la sentenza del Consiglio di Stato è definita "ordinanza" ed il riferimento non è al numero della sentenza medesima, ma al numero di ruolo dell’appello, RG 5648/1997).
In effetti, la questione giuridica principale all’esame di questo TAR riguarda proprio l’applicazione, nel caso di specie, del citato comma settimo dell’art. 1 della legge 122/1998.
Quest’ultimo, infatti, come già sopra ricordato, consente la cessione di impianti di radiodiffusione che non siano oggetto di situazione interferenziale (questa particolare questione, si ripete, sarà trattata in seguito), ed a condizione che operino legittimamente in forza di un (così testualmente) "provvedimento della magistratura".
Quest’ultima espressione, peraltro generica e non molto felice sul piano tecnico, viene interpretata da R.M. nel senso che, ai fini di stabilire l’esistenza di un valido titolo per la radiodiffusione, occorra fare riferimento alla situazione fattuale e giuridica esistente al momento della cessione dell’impianto, senza che assumano rilievo alcuno eventuali fatti sopravvenuti.
In questo senso, si continua negli scritti difensivi di R.M., la cessione degli impianti di cui è causa è avvenuta il 31.7.1998 – data di stipulazione della transazione novativa di cui sopra – quando gli impianti operavano in regime di autorizzazione provvisoria ai sensi dell’art. 32 della legge 223/1990, avendo il TAR Lombardia annullato, con la succitata sentenza 779/1996, il diniego di concessione adottato dall’Ispettorato Territoriale e non avendo ancora il Consiglio di Stato deciso l’appello proposto dal Ministero.
L’intervenuto accoglimento dell’appello, avvenuto nel 2003 e quindi cinque anni dopo la transazione novativa, risulta irrilevante – secondo la difesa di R.M. – visto che al tempo della cessione esisteva un "provvedimento della magistratura" (cioè la sentenza del TAR 779/1996, all’epoca esecutiva), che legittimava la radiodiffusione attraverso gli impianti di cui è causa.
A sostegno della propria tesi interpretativa, la difesa di R.M. adduce una serie di sentenze della Sezione IV del TAR Lombardia, fra cui spicca la sentenza 11.9.2007 n. 5790, resa in una controversia fra la stessa R.M. e l’Ispettorato della Lombardia (cfr. doc. 42 ricorrente in RG 2712/2005).
Nella decisione da ultimo menzionata, viene espressamente affrontato il problema dell’interpretazione del comma 7° citato, in relazione alla sentenza del TAR 779/1996 ed a quella del Consiglio di Stato 2166/2003 e la conclusione del giudice di prime cure risulta nel senso dell’illegittimità del provvedimento di disattivazione.
Giova altresì ricordare che l’interpretazione propugnata da R.M. è stata talora condivisa dagli stessi uffici dell’Amministrazione delle Comunicazioni; in tal senso si veda la nota della Direzione Generale del Ministero prot. 11775 del 27.7.2005 (cfr. doc. 26 ricorrente in RG 2712/2005), posta alla base delle due ordinanze di revoca del giugno 2005, oggetto a loro volta del ricorso RG 2717/2005.
Lo scrivente Collegio, tuttavia, esaminata approfonditamente la questione della corretta esegesi del comma 7° dell’art. 1 della legge 122/1998, non ritiene condivisibile l’opzione ermeneutica offerta da R.M..
La norma della legge 122 deve, infatti, essere interpretata alla luce dei generali principi dell’ordinamento, in forza dei quali l’assetto definitivo degli interessi contrapposti, in caso di controversia sottoposta all’attenzione del giudice, deve essere verificato al termine del procedimento giurisdizionale, allorché una sentenza con efficacia di cosa giudicata (ai sensi dell’art. 324 del codice di procedura civile e dell’art. 2909 del codice civile, articoli entrambi applicabili al processo amministrativo), ha chiaramente individuato la regola di diritto da applicarsi al caso concreto.
Ciò premesso, il concetto di "provvedimento della magistratura" di cui al citato comma 7° non può che riferirsi al provvedimento dotato di definitività, vale a dire, nel caso di specie, al giudicato amministrativo.
Qualora il legislatore del 1998 avesse voluto un risultato diverso, avrebbe chiaramente indicato che il già citato "provvedimento della magistratura", avrebbe potuto avere anche efficacia non definitiva o addirittura meramente interinale e cautelare, ma in difetto di tale esplicita ammissione contenuta nella legge, a quest’ultima deve essere attribuito un significato conforme ai già ricordati principi dell’ordinamento.
In altri termini, qualora il legislatore avesse voluto introdurre una deroga al principio della rilevanza del giudicato, lo avrebbe indicato espressamente; in caso contrario, non vi è altra strada che quella dell’interpretazione nel rispetto dei già più volte menzionati principi generali, pena in caso contrario la totale vanificazione della sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003 – che finirebbe per rimanere priva di ogni concreto effetto giuridico – e la sostanziale disapplicazione, nel caso di specie, dell’art. 2909 del codice civile.
In pratica, con riguardo specifico alla posizione di R.M., l’acquisto degli impianti succitati da parte di quest’ultima, è avvenuto a proprio "rischio e pericolo", secondo una formula normativa non sconosciuta all’ordinamento (cfr. art. 1488 comma 2° del codice civile).
La soluzione interpretativa offerta in questa sede ha già peraltro trovato l’avallo del giudice amministrativo d’appello, anche se in sede cautelare, attraverso una serie di pronunce le quali hanno evidenziato come, per effetto della succitata sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003, non si può ritenere che i danti causa di R.M. fossero in possesso di un valido titolo giuridico per l’esercizio degli impianti di cui è causa.
Si tratta, in particolare, dell’ordinanza della Sezione IV del Consiglio di Stato n. 1183/2006 nel ricorso qui riunito RG 2717/2005 e dell’ordinanza della medesima Sezione VI n. 144 dell’11.1.2008 (ruolo generale 8813/2007), con la quale è stata sospesa l’efficacia della già ricordata sentenza del TAR Lombardia, sez. IV, n. 5790/2007, ordinanza cautelare recante peraltro una motivazione analitica e significativa, per la quale: "…sussistono i presupposti per la sospensione della sentenza impugnata in considerazione del fatto che R.M. non risulta, alla luce della sentenza di questo Consiglio di Stato n. 2166/03, titolare di concessione per l’esercizio degli impianti".
Si badi che non si dubita, da parte dello scrivente Tribunale, che R.M. sia titolare di valida concessione amministrativa per l’attività di radiodiffusione (cfr. doc. 4 della ricorrente in RG 2712/2005), quel che è invece accertato è la mancanza di titolo giuridico in relazione ai due impianti di Cernobbio e di Varese.
Ciò premesso e per concludere la presente digressione riguardante tutti i ricorsi ivi riuniti, non sussistono nel caso di specie i presupposti del comma settimo dell’art. 1 della legge 122/1998, in quanto non esiste un valido provvedimento della magistratura che consenta ai due impianti di operare legittimamente.
E’ ora possibile passare all’esame dei singoli ricorsi.
3. I primi due motivi del ricorso 2712/2005 possono essere trattati congiuntamente, giacché in entrambi è contestata, seppure sotto diversi profili, la competenza dell’Ispettorato Territoriale del Ministero all’adozione dell’ordinanza di disattivazione.
La censura va respinta, visto che la giurisprudenza è ormai concorde nell’affermare che il potere di disattivazione degli impianti radiotelevisivi – da non confondersi con quello di revoca della concessione – spetta agli Ispettorati Territoriali del Ministero, tenuto conto che la disattivazione è volta a rimuovere interferenze, disturbi e modifiche tecniche sostanziali ed incide quindi sul mero esercizio dell’attività di radiodiffusione, a differenza della revoca dell’atto amministrativo, che incide invece direttamente sul provvedimento abilitativo.
Il fondamento normativo di tale potere di disattivazione è rinvenuto in una pluralità di fonti normative, fra le quali l’art. 1, comma 5°, della legge 122/1998 e l’art. 240 del DPR 156/1973, non abrogato dalla legge 223/1990.
Sul punto, si vedano: Consiglio di Stato, sez. VI, 20.10.2010, n. 7592; sez. VI, 26.1.2009, n. 345 ed anche le sentenze del TAR Lombardia, sez. IV, depositate dalla ricorrente quale suo doc. 42, con la giurisprudenza richiamata nelle medesime decisioni.
Nel terzo motivo, è denunciata la presunta violazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990 ed in genere delle garanzie di partecipazione al procedimento.
Il motivo è però privo di pregio.
In primo luogo, occorre considerare che il richiamo all’art. 10 bis della legge 241/1990 non appare corretto, visto che la norma si applica solo – così espressamente – ai "procedimenti ad istanza di parte", mentre il procedimento sfociato nell’ordinanza di disattivazione non è certo cominciato ad istanza della ricorrente, ma semmai d’ufficio.
In secondo luogo, lo stesso provvedimento impugnato dà atto come già nel novembre 2004 R.M. era stata notiziata dell’avvio del procedimento, tanto è vero che la stessa aveva potuto produrre proprie osservazioni con lettera del 17.11.2004 (anche di essa, si dà atto nell’ordinanza di disattivazione), ed inoltre l’ordinanza gravata era stata in ogni modo preceduta da un’ultima diffida in data 10.5.2005.
Come si può notare, la ricorrente era stata ampiamente coinvolta nel procedimento, senza contare che, dopo la citata sentenza del Consiglio di Stato n. 2166/2003, la disattivazione costituiva una scelta pressoché obbligata, per cui nel caso di specie potrebbe in ogni modo trovare applicazione l’art. 21 octies comma 2°, della legge 241/1990.
Con il quarto motivo, l’esponente denuncia l’erronea applicazione della sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003, oltre che la violazione dell’art. 1 comma 7° della legge 122/1998.
Si tratta della questione già compiutamente affrontata dal Collegio al punto 2 della presente narrativa in diritto, alla quale ci si permette, per economia espositiva, di rinviare.
La conclusione è pertanto nel senso della reiezione del quarto motivo.
Nel quinto ed ultimo motivo, R.M. contesta l’ordinanza di disattivazione, sostenendo che non sussisterebbero le lamentate interferenze con l’emittente A.E..
Il mezzo è privo di pregio, o per meglio dire non sussiste neppure più interesse della ricorrente all’esame della censura, visto che – anche a volersi ammettere, per mera ipotesi, l’inesistenza delle interferenze – l’impianto dovrebbe essere comunque disattivato per mancanza di una delle condizioni alle quali il comma settimo del citato art. 1 della legge 122/1998 subordina la cessione degli impianti, vale a dire la legittima operatività in virtù di provvedimento della magistratura.
Infatti, come già sopra ricordato al punto 2, la cessione ex comma 7° presuppone non solo l’assenza di una "situazione interferenziale", ma anche un "provvedimento della magistratura", che ne consenta l’esercizio.
Orbene, tenuto conto, vista la più volte ricordata sentenza del Consiglio di Stato 2166/2003, che manca tale provvedimento, tanto basta per la disattivazione dell’impianto, anche a volere prescindere dal problema delle interferenze.
Sul punto, può essere ancora ricordata la pacifica giurisprudenza, per la quale, qualora un atto amministrativo sia fondato su una pluralità di motivi, autonomi fra loro, è sufficiente la legittimità di uno di essi per escludere l’invalidità dell’atto, anche a prescindere dalla legittimità degli altri autonomi e differenti motivi (cfr., fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. VI, 14.10.2010, n. 7498).
Di conseguenza, deve rigettarsi anche l’ultimo motivo del ricorso RG 2712/2005.
4. Il ricorso RG 3002/2005 viene ora in considerazione, in quanto si tratta del gravame di R.M. contro l’ordinanza di disattivazione relativa all’impianto di VareseCampo dei Fiori.
I cinque motivi ricalcano quelli del ricorso RG 2712/2005, vale a dire l’incompetenza e la mancanza di potere in capo all’Ispettorato (motivi 1 e 2), la violazione dell’art. 10 bis ed in genere delle garanzie di partecipazione procedimentale (motivo 3), l’erronea applicazione della sentenza 2166/2003 del Consiglio di Stato (motivo 4) e l’assenza di interferenze con la Radio della Svizzera Italiana (motivo 5).
Tutti i mezzi di ricorso sono infondati, per le ragioni già esposte al precedente punto 3 della presente narrativa, alle quali il Tribunale, sempre in omaggio ad esigenze di economia espositiva, ritiene di rinviare.
5. Il ricorso RG 2717/2005 è invece proposto da TRS Sas contro i due provvedimenti dell’Ispettorato Territoriale del 25.8.2005, di revoca delle due ordinanze di disattivazione degli impianti sopra indicati di proprietà di R.M..
Quest’ultima, all’atto della sua costituzione in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, in quanto TRS non avrebbe provato l’esistenza delle presunte interferenze alle proprie trasmissioni, che sarebbero cagionate dall’attività di radiodiffusione di R.M..
L’eccezione deve però essere respinta, in quanto dalla lettura della documentazione tecnica versata in atti dall’esponente, risulta quanto meno un principio di prova delle lamentate interferenze, il che appare sufficiente a fondare la legittimazione e l’interesse al ricorso di TRS, la cui utilità, in caso di accoglimento del gravame, consisterebbe nella cessazione delle interferenze con le proprie trasmissioni (cfr. docc. 10, 11 e 12 di TRS in RG 2717/2005, costituenti rispettivamente un verbale di constatazione interferenze del 26.8.2003, una scheda di verifica dei livelli dei campi elettromagnetici del 1.12.2004 ed un altro verbale di accertamento interferenze del 14.1.2005, dai quali si desumono senza dubbio interferenze provenienti dall’impianto di Varese su frequenza 87.750 MHz).
Passando al merito del ricorso, lo stesso deve trovare accoglimento.
L’esponente denuncia, infatti, l’illegittimità dei provvedimenti di revoca delle disattivazioni, per violazione dell’art. 2909 del codice civile, sull’autorità di cosa giudicata, con riferimento alla sentenza 2166/2003 e delle norme che presiedono all’esercizio ed alla cessione degli impianti di radiodiffusione, in primis l’art. 1 comma 7° della legge 122/1998.
In effetti, come già sopra esposto al punto 2 della presente narrativa, per effetto della più volte ricordata decisione del Consiglio di Stato 2166/2003, gli impianti di Cernobbio e di Varese risultano privi di titolo per la trasmissione, sicché, in doverosa attuazione del giudicato amministrativo formatosi sulla decisione da ultimo citata, l’Ispettorato Territoriale ha proceduto alla loro disattivazione.
Ciò premesso, risulta evidente l’insussistenza dei presupposti per l’annullamento in autotutela ("revoca" di cui all’art. 21 quinquies della legge 241/1990), delle due ordinanze di disattivazione, in quanto i due atti di revoca sono fondati su erronei presupposti fattuali e giuridici.
Da qui l’accoglimento del ricorso principale RG 2717/2005 ed il conseguente annullamento dei provvedimenti di revoca del 25.8.2005 con lo stesso impugnati.
Dopo i due provvedimenti di revoca, lo stesso Ispettorato Territoriale ha adottato due ulteriori provvedimenti, privi di data ma ricevuti da R.M. e da TRS il 20.9.2005, con i quali sono stati rettificati, per asserito errore materiale, i due atti di revoca succitati, sostenendo l’Amministrazione che le due ordinanze di disattivazione dovevano reputarsi non revocate ma soltanto sospese (in pratica, attraverso la rettifica dei provvedimenti, i due atti di "revoca" sono divenuti atti di "sospensione" di pregresse determinazioni amministrative).
I succitati atti di rettifica sono stati impugnati da R.M. con ricorso incidentale nel gravame RG 2717/2005 ed in via principale con un nuovo ricorso, rubricato RG 3470/2005.
Ciò premesso, il ricorso incidentale deve reputarsi inammissibile, per difetto di interesse e per violazione del principio ne bis in idem, in quanto le censure mosse da R.M. in sede incidentale sono state per così dire "trasferite" ed assorbite da quelle introdotte con il ricorso principale, che sarà pertanto successivamente esaminato nel merito dal Collegio.
Al contrario, TRS Sas contesta i provvedimenti di rettifica nell’ambito del ricorso RG 2717/2005, mediante una semplice memoria, non notificata ma solo depositata in giudizio.
Sul punto, occorre premettere come l’istituto della "rettifica" dell’atto amministrativo, è inteso dalla dottrina e dalla giurisprudenza come finalizzato a correggere un semplice errore materiale in cui sia incorsa l’Amministrazione nell’emanare l’atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 21.10.2008, n. 5154, il quale evidenzia come l’errore materiale deve emergere "…direttamente dall’esame del contesto stesso in cui l’errore si trova", per cui deve escludersi la possibilità di rettifica in caso di "…modifica in senso peggiorativo della motivazione degli atti a suo tempo compilati, con l’intento di giustificare in via postuma l’operato").
Ciò premesso, dubita il Collegio che i due provvedimenti di cui è causa costituiscano una vera e propria rettifica delle precedenti revoche: sia in quanto dalla lettura di queste ultime non si desume con sufficiente certezza alcun errore materiale (anzi, la volontà della P.A. pare proprio quella di revocare le precedenti ordinanze, cfr. docc. 3 e 4 della ricorrente in RG 3470/2005), sia perché si ritiene, da parte dello scrivente Tribunale, che la "revoca" di un atto amministrativo non possa avere lo stesso contenuto sostanziale di una "sospensione" dell’atto medesimo.
Nel primo caso, infatti, (cfr. art. 21 quinquies della legge 241/1990), l’atto è eliminato definitivamente dal mondo giuridico, salvi eventualmente gli effetti già prodotti, per cui la revoca è un vero e proprio atto di ritiro; mentre nella seconda ipotesi (cfr. art. 21 quater della legge 241/1990), l’efficacia del provvedimento è solo sospesa per un tempo determinato, in attesa della determinazione definitiva da parte dell’Amministrazione.
Da questo punto di vista, se la revoca è normalmente idonea a soddisfare la situazione del soggetto destinatario del provvedimento negativo poi revocato, analogo effetto non può essere riconosciuto alla mera sospensione, visto che – scaduto il termine della stessa – il provvedimento sfavorevole potrebbe riprendere piena efficacia
In conclusione, le contestazioni di TRS contro i sedicenti atti di rettifica, contenuti nella memoria del ricorso RG 2717/2005, non sono ammissibili e non possono pertanto essere prese in considerazione dal Collegio.
Al contrario, dovranno essere esaminate le censure contro gli stessi atti, svolte da TRS nella forma del gravame incidentale nel ricorso RG 3470/2005.
6. Nel ricorso RG 3470/2005, R.M. contesta, per due motivi, i provvedimenti di apparente rettifica degli atti di revoca delle ordinanze di disattivazione.
Il primo motivo, nel quale si denuncia il difetto di motivazione in cui sarebbe incorsa l’Amministrazione, risulta fondato.
Premessa, infatti, la differenza sostanziale fra un atto di revoca ed uno di sospensione di un precedente provvedimento amministrativo (sul punto preme rinviare a quanto sopra esposto al punto 5 della presente narrativa), l’Ispettorato Territoriale omette completamente di argomentare i presupposti della propria scelta, che è certamente peggiorativa per R.M. e che non può essere giustificata, come vorrebbe invece la P.A., con un presunto errore materiale di trascrizione, visto che, come già sopra esposto, i due provvedimenti di revoca, ai quali erano seguite due ulteriori comunicazioni del 25.8.2005 recanti anch’esse la parola "revoca" (cfr. docc. 5 e 6 della ricorrente), non appaiono frutto di un semplice errore materiale, parendo invece idonee a manifestare con chiarezza la volontà dell’Amministrazione di adottare un vero e proprio atto di ritiro.
Il ricorso principale merita pertanto accoglimento, per le ragioni sopra indicate e con assorbimento di ogni altra censura.
Al contrario, il ricorso di TRS Sas, anche se qualificato come incidentale, deve ritenersi irricevibile per tardività dell’impugnazione.
I due provvedimenti di apparente rettifica sono stati ricevuti da TRS il 20.9.2005, come ammesso dalla stessa società nei propri atti difensivi (vedesi pag. 2 del ricorso incidentale), mentre il ricorso incidentale è stato proposto il 28.11.2005, dunque dopo la scadenza del termine perentorio di sessanta giorni per la proposizione del ricorso principale, ai sensi dell’allora vigente art. 21 della legge 1034/1971.
Orbene, i due provvedimenti di rettifica erano in realtà immediatamente lesivi per TRS, come si desume facilmente dalle difese di quest’ultima: avendo l’emittente interesse ad impedire ogni attività di radiodiffusione dagli impianti di R.M. di cui è causa, per scongiurare le lamentate interferenze, anche gli atti di semplice sospensione delle ordinanze di disattivazione appaiono idonei a ledere immediatamente e direttamente la sfera giuridica di TRS.
Da qui l’onere per la società di proporre impugnazione in via principale contro i suddetti atti nell’ordinario termine di sessanta giorni dalla loro conoscenza (20.9.2005), oppure, a tutto voler concedere, anche nella forma del ricorso incidentale in altro gravame già pendente, purché nel rispetto dell’ordinario termine decadenziale di 60 giorni.
Non appare invece possibile, per TRS, tentare di superare il citato termine di decadenza, proponendo un’impugnazione qualificata come "incidentale", mentre si tratta in realtà di un ricorso in via principale.
Non si dimentichi, infatti, che l’interesse a proporre un vero e proprio ricorso incidentale sorge in relazione alla domanda proposta in via principale (cfr. art. 42, comma 1°, del D.Lgs. 104/2010, codice del processo amministrativo), mentre nel caso di specie l’interesse al ricorso di TRS è sorto al momento della notificazione dei provvedimenti, prescindendo da ogni iniziativa giurisdizionale di R.M..
Occorre confermare, pertanto, l’irricevibilità, nel ricorso RG 3470/2005, del ricorso proposto da TRS Sas e qualificato da quest’ultima, non correttamente, come gravame incidentale (sul potere del giudice amministrativo di qualificare autonomamente l’azione proposta, con conseguente "conversione" dell’azione, si veda l’art. 32, comma 2°, del codice del processo amministrativo).
Da ultimo occorre però rilevare che, non risultando versato il contributo unificato in relazione al sedicente ricorso incidentale sopra indicato (costituente in realtà un ricorso principale), la Segreteria della Sezione II del TAR dovrà valutare l’eventuale inosservanza degli obblighi fiscali e le loro conseguenze, ai sensi del D.Lgs. 115/2002.
7. La rilevante complessità delle questioni trattate ed il particolare andamento delle controversie, caratterizzato anche da orientamenti differenti fra il giudice di primo grado e quello d’appello, inducono il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di causa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), riunisce preliminarmente i ricorsi in epigrafe e definitivamente pronunciando sui medesimi:
– respinge il ricorso RG 2712/2005;
– accoglie in ricorso RG 2717/2005 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; dichiara inammissibile il ricorso incidentale;
– respinge il ricorso RG 3002/2005;
– accoglie il ricorso RG 3470/2005, nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati; dichiara irricevibile il ricorso incidentale, nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Manda alla Segreteria della Sezione per gli adempimenti di cui in motivazione relativi al ricorso RG 3470/2005.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
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