Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1.- Con sentenza depositata il 20 luglio 2010 il Tribunale di Benevento – Sezione distaccata di Airola – rigettò l’appello proposto da Enel Distribuzione S.p.A. avverso la sentenza del Giudice di Pace che l’aveva condannata a risarcire ad D.R.P. il danno da inadempimento del contratto di somministrazione di energia elettrica.

2. – L’inadempienza venne ravvisata nel mancato rispetto del provvedimento dell’Autorità Garante per l’Energia Elettrica e il Gas che aveva previsto l’obbligo per il fornitore di predisporre una modalità gratuita di pagamento dell’energia, in tal senso integrando – ex art. 1339 c.c. – il contratto di somministrazione.

3 – Avverso la suddetta sentenza Enel Servizio Elettrico S.p.A., nella qualità di procuratore speciale di Enel Distribuzione S.p.A. ed Enel Servizio Elettrico S.p.A., nella qualità di beneficiaria di un ramo d’azienda di Enel Distribuzione S.p.A., hanno proposto ricorso per cassazione affidato a dieci motivi.

L’utente intimato non ha espletato attività difensiva.

Motivi della decisione

1.- Il primo motivo di ricorso adduce "Violazione e falsa applicazione della L. 14 novembre 1995, n. 481, art. 2", assumendosi che la deliberazione n. 200 del 1999 e particolarmente l’art. 6, comma 4, di essa non aveva avuto l’effetto di integrare il contratto di utenza, perchè la L. n. 481 del 1995 e in specie l’art. 2, comma 12, lett. h) di essa attribuirebbe questo effetto solo alle delibere in tema di produzione ed erogazione di servizi, mentre il citato comma 4 dell’art. 6 avrebbe riguardato materia estranea a tali concetti.

Il secondo motivo lamenta "difetto di motivazione in ordine ad un fatto decisivo e controverso" e si lamenta un’omessa motivazione del Tribunale su come la previsione del suddetto comma 4 dell’art. 6 potesse essere ricondotta all’ambito del citato art. 2, comma 12, lett. h).

Il terzo motivo denuncia "violazione e falsa applicazione dell’art. 1339 c.c.", sotto il profilo che erroneamente il Tribunale avrebbe attribuito comunque efficacia integrativa del contratto all’art. 6, comma 4, citato, invocando l’art. 1339 c.c.: tale norma non poteva, invece, trovare applicazione, perchè rende possibile l’inserzione automatica di clausole del contratto solo in sostituzione di quelle difformi previste e non invece, l’inserimento in assenza di una specifica pattuizione contrattuale. D’altro canto, l’inserimento non era stato possibile anche perchè l’inosservanza della delibera da parte dell’Enel era espressamente sanzionarle dall’Autorità ai sensi della citata L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 20, lett. c).

Il quarto motivo lamenta"insufficiente motivazione su fatti decisivi e controversi", rappresentati dall’obbiettiva inidoneità dell’art. 6, comma, 4, a porre un ipotetico precetto integrativo, sotto il profilo che non risultava determinato in che cosa dovesse consistere la modalità gratuita di pagamento, tenuto conto che il pagamento presso gli sportelli siti nei capoluoghi di provincia poteva costringere l’utente a sobbarcarsi spese ben maggiori di quelle del pagamento di un euro tramite il bollettino postale.

2.- I primi quattro motivi, afferendo alla questione della idoneità dell’art. 6, comma 4, della nota deliberazione a svolgere efficacia integrativa del contratto, possono essere considerati unitariamente, con l’avvertenza che le considerazioni che si verranno svolgendo ed approderanno alla conclusione della sua inidoneità si giustificano sia a livello interno alla L. n. 481 del 1995, sia considerandola in riferimento al meccanismo civilistico di cui all’art. 1339 c.c., espressamente evocato dall’Enel, sia considerandola in riferimento alla norma sull’integrazione del contratto ai sensi dell’art. 1374 c.c., evocata fugacemente dalla decisione impugnata, ma non nei motivi della ricorrente.

3.- Il Collegio ritiene che l’art. 6, comma 4, della deliberazione non abbia determinato in alcun modo nè l’inserimento della relativa previsione nel contratto di utenza, nè l’integrazione di esso.

Queste le ragioni.

3.1 – Deve innanzitutto ritenersi che non è condivisibile la prospettazione dell’Enel secondo cui l’art. 2, comma 12, lett. h) sarebbe da interpretare nel senso che le deliberazioni adottate dall’A.E.G.G. ai sensi di essa (fra le quali rientra quella di cui all’art. 6, comma 4) possano svolgere efficacia integrativa dei contratti di utenza individuali, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio predisposto dal concessionario, soltanto per quanto attiene alla produzione ed alla erogazione del servizio, intese come relative all’esecuzione della prestazione del concessionario del servizio e non invece quanto alle modalità di esecuzione della prestazione dell’utente, come nella specie la modalità dell’adempimento.

Questa lettura della norma non appare conforme alla sua corretta esegesi sia sul piano letterale sia su quello teleologico.

3.2 – Le ragioni sono le seguenti. Va premesso che la L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1 (recante: "Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità"), prevede, sotto la rubrica "Finalità" che "Le disposizioni della presente legge hanno la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità, di seguito denominati servizi nonchè adeguati livelli di qualità nei servizi medesimi in condizioni di economicità e di redditività, assicurandone la fruibilità e la diffusione in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale, definendo un sistema tariffario certo, trasparente e basato su criteri predefiniti, promuovendo la tutela degli interessi di utenti e consumatori, tenuto conto della normativa comunitaria in materia e degli indirizzi di politica generale formulati dal Governo. Il sistema tariffario deve altresì armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse".

Il lettore della norma percepisce fra le finalità della legge v’è anche quella di promuovere "la tutela degli interessi di utenti e consumatori". Il successivo art. 2, comma 12, dopo avere previsto che "Ciascuna Autorità nel perseguire le finalità di cui all’art. 1 svolge le seguenti funzioni", che poi provvede ad elencare in una serie di lettere, nella lett. h) dispone che l’A.E.G.G. "emana le direttive concernenti la produzione e l’erogazione dei servizi da parte dei soggetti esercenti i servizi medesimi, definendo in particolare i livelli generali di qualità riferiti al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferiti alla singola prestazione da garantire all’utente, sentiti i soggetti esercenti il servizio e i rappresentanti degli utenti e dei consumatori, eventualmente differenziandoli per settore e tipo di prestazione; tali determinazioni producono gli effetti di cui al comma 37".

Ora, la struttura di questa norma consente di affermare che dall’esercizio da parte dell’A.EG.G. del potere da essa previsto possa senz’altro derivare una integrazione del contratto di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c. (possibile anche senza una sostituzione di clausola prevista, sostituzione che può, comunque, essere anche solo parziale e, quindi, modificativa).

Il punto da chiarire concerne, per un verso la definizione dell’ambito oggettivo di tale possibile integrazione e, per altro verso l’individuazione delle condizioni in presenza delle quali l’esercizio del potere può avere l’effetto integrativo.

Che in astratto l’integrazione possa avvenire si desume dal fatto che il potere di cui alla norma in esame è potere esercitarle attraverso atti di natura certamente amministrativa, qualificabili, allorquando abbiano carattere normativo, cioè idoneità a prescrivere comportamenti ai soggetti esercenti, come regolamenti propri del settore cui appartiene il singolo servizio e cui soprintende la specifica autorità, oppure, se si da rilievo alla limitatezza della platea di detti soggetti ed al loro carattere predefinito in un dato momento, e da tanto si inferisca la mancanza del carattere dell’astratta indeterminatezza dei soggetti destinatari, come atti amministrativi precettivi collettivi, cioè diretti verso soggetti determinati. Poichè tali atti sono emanati sulla base di una previsione di legge, allorchè il loro profilo funzionale ed il loro contenuto possa essere considerato come determinativo di una clausola rispetto al contratto di utenza, l’applicabilità dell’art. 1339 c.c. appare in linea generale giustificata, perchè, quando detta norma allude alle "clausole" imposte dalla legge non si riferisce soltanto al caso nel quale la legge individui essa stessa direttamente la clausola da inserirsi nel contratto (come sarebbe stato se il Codice avesse richiesto che la clausola sia prevista "direttamente" o "espressamente" dalla legge), ma allude anche all’ipotesi in cui la legge preveda che l’individuazione della clausola sia fatta da una fonte normativa da essa autorizzata.

Il che accade nella specie, poichè la previsione di legge dell’art. 2, comma 12, lett. h), nell’attribuire all’autorità e fra queste all’A.E.G.G., il potere di direttiva – se si ritiene che tale potere possa concretarsi nell’individuare clausole dei contratti di utenza – avrebbe appunto l’indicata funzione autorizzatoria, nel senso che la direttiva determinerebbe l’integrazione del contratto in quanto abilitatavi da una previsione di legge. E’ vero che nella norma non v’è alcun riferimento ai contratti di utenza. Tuttavia, la mancanza di tale riferimento non è affatto decisiva, perchè l’ultimo inciso della norma, prevedendo che le determinazioni dell’autorità producano gli effetti del successivo comma 37, consente che l’integrazione dei contratti di utenza possa avvenire mediatamente.

Il comma 37 dell’art. 2, infatti, stabilisce che "Il soggetto esercente il servizio predispone un regolamento di servizio nel rispetto dei principi di cui alla presente legge e di quanto stabilito negli atti di cui al comma 36. Le determinazioni delle Autorità di cui al comma 12, lett. h), costituiscono modifica o integrazione del regolamento di servizio": è allora chiaro che una integrazione del regolamento di servizio, qualora si concreti nella previsione che il contratto di utenza debba contenere una certa clausola, rappresentando il regolamento di servizio sostanzialmente le condizioni generali di contratto alle quali debbono adeguarsi i contratti di utenza, si risolve in via mediata in una integrazione autoritativa dello stesso contratto.

3.3 – Ciò chiarito, riprendendo l’interrogativo su indicato a proposito della necessità di definire il possibile ambito oggettivo della integrabilità dei contratti di utenza per il tramite del potere di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), si deve rilevare che l’oggetto di tale potere, là dove (oltre che alla produzione) si riferisce alla "erogazione dei servizi", ove venga messo in relazione con la proclamazione della L. n. 481 del 1995, art. 1, comma 1, in ordine alla tutela degli interessi di utenti e consumatori, si presta ad essere riferito all’intero ambito del rapporto di utenza individuale, perchè l’erogazione del servizio, essendo diretta verso gli utenti ed avvenendo sulla base dei rapporti individuali di utenza, è formulazione talmente generale da apparire di per sè idonea a comprendere anche il profilo del contenuto di detti rapporti. L’interesse degli utenti e dei consumatori, infatti, non può non essere tutelato anche con riferimento a quell’aspetto delle modalità di erogazione del servizio che si estrinseca nei rapporti individuali. Nè in senso contrario assume un qualche valore l’espressione con la quale la lett. h) specifica "in particolare" che le direttive debbono definire "i livelli generali di qualità riferibili al complesso delle prestazioni e i livelli specifici di qualità riferibili alla singola prestazione da garantire all’utente". In tal modo si assegna un contenuto minimo necessario alle direttive, ma non si sminuisce il valore onnicomprensivo del riferimento all’erogazione del servizio per come giustificato dall’art. 1, comma 1.

Inoltre, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale non appare fondata neppure una giustificazione delle lettura restrittiva della lett. h) nel senso – come scrive il Tribunale stesso – ch’esso riguarderebbe comunque solo la prestazione del concedente, mentre gli obblighi dell’utente sarebbero considerati dalle lett. l) ed n) dello stesso art. 2, comma 12. In disparte il rilievo che non è chiaro perchè prescrizioni contenutistiche circa i contratti di utenza, dirette a disciplinare gli obblighi del concedente, non afferiscono almeno indirettamente comunque, cioè anche quando siano dirette a regolare i comportamenti da tenersi da parte dell’utente, alla prestazione del concessionario, posto che ad essa essi si correlano nel sinallagma contrattuale, si osserva che il contenuto delle lett. l) ed n) semmai conferma la lettura estensiva della lett. h).

La lett. l) dispone che l’autorità "pubblicizza e diffonde la conoscenza delle condizioni di svolgimento dei servizi al fine di garantire la massima trasparenza, la concorrenzialità dell’offerta e la possibilità di migliori scelte da parte degli utenti intermedi o finali". E la lett. n) che l’autorità "verifica la congruità delle misure adottate dai soggetti esercenti il servizio alfine di assicurare la parità di trattamento tra gli utenti, garantire la continuità della prestazione dei servizi, verificare periodicamente la qualità e l’efficacia delle prestazioni all’uopo acquisendo anche la valutazione degli utenti, garantire ogni informazione circa le modalità di prestazione dei servizi e i relativi livelli qualitativi, consentire a utenti e consumatori il più agevole accesso agli uffici aperti al pubblico, ridurre il numero degli adempimenti richiesti agli utenti semplificando le procedure per l’erogazione del servizio, assicurare la sollecita risposta a reclami, istanze e segnalazioni nel rispetto dei livelli qualitativi e tariffari".

Invero, la previsione della lett. l) pertiene a compiti di diffusione di informazione presso gli utenti e la lett. n) disciplina i poteri di verifica dell’Autorità, ma l’una e l’altra attività nulla hanno a che fare con la possibile determinazione, attraverso le direttive cui allude la lett. h), del contenuto del contratto di utenza attraverso la mediazione dell’intervento sul regolamento di servizio.

3.4 – Deve, dunque, affermarsi che l’A.E.G.G. attraverso le direttive previste dalla lett. h) dell’art. 2, comma 12, bene può dettare precetti che, in quanto integrano il contenuto del regolamento di servizio cui allude il comma 37 della norma dello stesso art. 12 possono produrre l’integrazione dei contratti di utenza pendenti attraverso la previsione dell’art. 1339 c.c.. A fini di nomofilachia, prima di definire le condizioni in presenza delle quali ciò può avvenire e, quindi, di chiarire se sia avvenuto in concreto con riguardo alla specie che si giudica, il Collegio reputa opportuno formulare una precisazione, che concerne sempre il profilo oggettivo dell’ambito entro il quale le direttive della lett. h) possono svolgere la funzione di integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c..

La precisazione è nel senso che, avvenendo l’integrazione con riferimento a rapporti pur sempre espressione della privata autonomia ed articolandosi attraverso manifestazioni normative secondarie regolamentari oppure integranti atti amministrativi precettivi collettivi, sia pure autorizzate dalla previsione di legge, essa può comportare interventi che incidano sui rapporti di utenza in modo derogatorio anche di norme di legge, se del caso dello stesso Codice Civile, che abbiano, però, un contenuto meramente dispositivo, cioè derogabile dalla privata autonomia, mentre deve escludersi che possa giustificare interventi in senso derogatorio di norme previste da disposizioni legislative di contenuto imperativo. Invero, mentre l’intervento sulle norme del primo tipo è pienamente giustificabile perchè incide su previsioni legislative che le stesse parti, con il loro accordo, potrebbero derogare, si che appare giustificato a maggior ragione che sia l’Autorità preposta al settore a prevedere la deroga, seppure con il limite funzionale e di scopo di cui immediatamente si dirà, viceversa, in presenza di una norma imperativa di legge, il principio di legalità impone di intendere il fenomeno di attribuzione di poteri di disciplina, con fonti di rango secondario o addirittura non aventi nemmeno contenuto normativo, in modo restrittivo. E, dunque, in mancanza di un’espressa attribuzione del potere di deroga alle norme imperative da parte di una norma di legge (o, deve ritenersi, di rango comunitario ad effetti diretti nell’ordinamento interno), come non esercitabile in deroga ad esse.

Solo in questo senso e nei limiti ora detti si intende condividere l’affermazione di Cons. Stato, 6^ Sezione, 11 novembre 2008, n. 5622 circa l’esegesi del potere di normazione di cui all’art. 2, comma 12, lett. h), che, invece, quel consesso parrebbe avere inteso come riferita ad ogni norma di legge.

3.5- Sciogliendo la riserva espressa poco sopra, il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa possibilità di deroga a norme di legge meramente dispositive sia, però, da restringere sotto il profilo funzionale in senso unidirezionale, cioè sia limitata ad una deroga a favore dell’utente o del consumatore. Lo impone sempre il precetto espresso nel comma 1 dell’art. 1 della legge di settore in precedenza ricordato circa il necessario indirizzarsi dell’attività dell’Autorità a tutela degli interessi di utenti e consumatori.

Ciò, naturalmente, con l’eccezione che vi sia una norma di legge o di rango comunitario ad efficacia diretta che abiliti anche alla deroga a norme imperative. Sicchè il principio di diritto che può affermarsi è il seguente: "Il potere normativo secondario (o, secondo una possibile qualificazione alternativa, di emanazione di atti amministrativi precettivi collettivi) dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas ai sensi dell’art. 2, comma 2, lett. h), si può concretare anche nella previsione di prescrizioni che, attraverso l’integrazione del regolamento di servizio, di cui al comma 37 dello stesso art. 2, possono in via riflessa integrare, ai sensi dell’art. 1339 c.c., il contenuto dei rapporti di utenza individuali pendenti anche in senso derogatorio di norme di legge, ma alla duplice condizione che queste ultime siano meramente dispositive e, dunque, derogabili dalle stesse parti, e che la deroga venga comunque fatta dall’Autorità a tutela dell’interesse dell’utente o consumatore, restando, invece, esclusa – salvo che una previsione speciale di legge o di una fonte comunitaria ad efficacia diretta – non la consenta – la deroga a norme di legge di contenuto imperativo e la deroga a norme di legge dispositive a sfavore dell’utente e consumatore". 3.6 – Può passarsi a questo punto a definire le condizioni in presenza delle quali la normazione o l’atto di esercizio di poteri amministrativi precettivi a contenuto collettivo ai sensi dell’art. 2, comma 12, lett. h), con i limiti indicati, può integrare, attraverso la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizi, i contratti di utenza individuale.

Tale definizione deve partire dal dato che il potere di normazione o di amministrazione de quo è qualificato con un’espressione, quella di direttiva, che si presta a comprendere: a) l’imposizione di precetti al destinatario sub specie di indicazione di un risultato da raggiungere, se del caso con o senza assegnazione di un limite di tempo, salva la individuazione da parte di esso del modo con cui pervenire al risultato, ch’egli, dunque, può in sostanza poi scegliere; b) l’imposizione di un precetto specifico che non lasci al destinatario alcuna possibilità di scelta sui tempi e sui modi.

Ebbene, l’idoneità della direttiva a determinare, tramite la mediazione dell’integrazione del regolamento di servizio, l’integrazione dei contratti di utenza per la via dell’art. 1339 c.c. è configurabile soltanto nel secondo caso. Non lo è, invece, nel primo. Soltanto nel secondo caso, l’imposizione di un precetto specifico si può connotare sub specie di clausola, cioè di diretta regolamentazione prima del regolamento di servizio e, quindi, del contratto di utenza. Invero, una clausola, identificando una parte del regolamento contrattuale deve avere di norma un contenuto determinato, cioè specifico ( art. 1346 c.c.). E’ vero che la clausola può avere anche un contenuto determinabile (sempre art. 1346 c.c.), ma allora – ammesso che sia sostenibile un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c., di un contratto, attraverso una norma che si limiti a prevedere che debba assicurarsi un risultato, lasciandone però i modi alla determinazione di una delle parti del contratto – l’onere di specificazione si trasferisce almeno al procedimento ed ai contenuti della determinazione.

Ora, la previsione della Delib. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, imponendo all’esercente "di offrire al cliente almeno una modalità gratuita di pagamento della bolletta" si connotava certamente come prescrizione del tutto inidonea ad integrare una clausola di contenuto determinato. In tanto, la previsione della modalità come concorrente con altre di effetto diverso lasciava al concessionario il potere di individuare questa modalità in concorso con altre e5 quindi, lo facultava a prevedere più di una modalità. In secondo luogo, il concessionario era facultato ad individuare gli stessi termini della modalità gratuita. Nè potrebbe dirsi che la prescrizione integrasse una clausola il cui contenuto era rimesso all’individuazione dello stesso concessionario, si da integrare una clausola di contenuto determinabile: occorre, infatti, tenere presente che la determinabilità, una volta che la modalità gratuita non veniva prevista come esclusiva, era sostanzialmente insussistente, in quanto l’esercizio del potere di determinazione da parte del concessionario doveva muoversi pur sempre lasciando intatta la previsione del codice civile, di cui alla norma dispositiva sul pagamento, prevista nell’art. 1196 c.c., secondo la quale "le spese del pagamento sono a carico del debitore". Previsione questa che implica che il costo dell’attività necessaria al debitore per pagare è di norma a suo carico e che, per essere apprezzata nel suo effettivo significato, dev’essere coordinata anche con quelle sul luogo del pagamento, espresse nell’art. 1182 c.c., e particolarmente con quella sul luogo del pagamento delle obbligazioni aventi ad oggetto somme di denaro determinate, che il primo inciso del comma 3 della norma, indica nel domicilio del creditore. L’art. 1196, in sostanza, in riferimento a dette obbligazioni, fra le quali rientrano quelle dell’utente relative al pagamento della bolletta (o fattura) (modalità di richiesta del pagamento sostanzialmente prevista come necessaria dall’art. 6, comma 1, della nota deliberazione), comportava che la spesa necessaria all’utente per recarsi a pagare al domicilio del soggetto esercente fosse a carico di lui. Onde, la previsione di una modalità gratuita di pagamento, in mancanza sia di un’espressa deroga all’art. 1196 c.c., sia di una deroga implicita, siccome rivelava la previsione come soltanto una delle modalità (e, quindi, alternativa) di quella gratuita, non poteva certo implicare che l’utente dovesse essere esentato da detta spesa, ma, semmai, poteva giustificare che l’esercente non potesse imporre in caso di pagamento al suo domicilio (o ad uno dei suoi domicili) un addebito ulteriore: la spesa per l’esecuzione del pagamento al detto domicilio e, quindi, il costo dell’attività ed il dispendio di attività per farlo ai sensi dell’art. 1196 c.c., erano a carico dell’utente, stante la mancata deroga a detta norma.

Nel contempo, la mancanza di deroga all’art. 1196, e, quindi, la conservazione dell’onere del debitore di sopportare eventuali costi per l’attività necessaria per adempiere al domicilio dell’esercente, implicava che lo stesso parametro della "gratuità" dovesse essere valutato comparativamente con il costo di modalità di pagamento che, pur imponendo all’utente un costo, come il pagamento con domiciliazione bancaria o su conto corrente postale, tuttavia, l’avessero esentato dalla spesa necessaria per recarsi presso il domicilio (più o meno lontano) dell’esercente, spesa che poteva essere più o meno rilevante a seconda della sua distanza. In questa situazione la prescrizione dell’art. 6, comma 4, non aveva nemmeno un contenuto tale da poter essere mutuato come clausola a contenuto determinabile e, dunque, – anche a voler (problematicamente) concedere che un’integrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. sia possibile da parte di una clausola a contenuto rimesso alla determinazione di una parte – non era idonea a modificare o integrare il regolamento di servizio all’epoca vigente e, quindi, di risulta i contratti di utenza individuali.

3.7- In realtà, una prescrizione come quella in discorso, per la sua indeterminatezza assegnava all’esercente una sorta di obbligo di perseguimento di un risultato con ampi poteri di scelta, salva la valutazione dell’A.E.G.G. circa il raggiungimento del risultato attraverso i poteri di ispezione, accesso ed acquisizione di documentazione e notizie, previsti dall’art. 2, comma 12, lett. g) e quelli di valutazione di reclami, istanze e segnalazioni della successiva lett. m), con conseguente possibilità dell’Autorità all’esito di esercitare il potere previsto dall’art. 2, comma 20, lett. d), cioè di ordinare "al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lettera g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo al soggetto esercente il servizio la cessazione di comportamenti lesivi dei diritti degli utenti, imponendo, ai sensi del comma 12, lett. g), l’obbligo di corrispondere un indennizzo".

Inoltre, l’A.E.G.G., a parte il potere di intervenire con una prescrizione nuova sufficientemente specifica da produrre l’effetto dell’art. 1339 c.c., avrebbe avuto anche il potere di segnalare all’amministrazione concedente, in sede di parere ai sensi della L. n. 481 del 1995, art. 2, comma 34, l’opportunità all’atto del rinnovo della concessione o di una sua revisione di prevedere nella convenzione o nel contratto di programma di cui al comma 36 la prescrizione.

4. – Deve, dunque, sulla base delle complessive considerazioni svolte escludersi che la prescrizione della Delib. A.E.E.G. n. 200 del 1999, art. 6, comma 4, abbia comportato la modifica o integrazione del regolamento di servizio del settore esistente all’epoca della sua adozione e, di riflesso, l’integrazione dei contratti di utenza ai sensi dell’art. 1339 c.c., di modo che l’azione di responsabilità per inadempimento contrattuale esercitata dalla parte attrice risulta priva di fondamento, perchè basata su una clausola contrattuale inesistente, perchè non risultava introdotta nel contratto di utenza.

5.- Va a questo punto precisato che nella specie, avuto riguardo al riferimento della sentenza impugnata all’integrazione per effetto della deliberazione dell’A.E.E.G. anche ai sensi dell’art. 1374 c.c., le stesse considerazioni svolte a proposito della inidoneità a svolgere la funzione di cui all’art. 1339 c.c., sarebbero riproponibili anche sotto il profilo dell’art. 1374 c.c..

Mette conto di osservare, tuttavia, che la pertinenza nella specie dell’istituto di cui all’art. 1374 c.c., sembrerebbe doversi escludere, poichè la norma postula l’integrazione del contratto con riguardo ad aspetti non regolati dalle parti e, quindi, svolge tradizionalmente una funzione suppletiva e non di imposizione di una disciplina imperativa, come accade per l’istituto di cui all’art. 1339 c.c..

Nella logica del sistema di cui alla L. n. 481 del 1995, la previsione del potere di integrazione del contratto di utenza, esercitabile dall’A.E.E.G. nei sensi su indicati, è certamente espressione non di supplenza, ma di imposizione di un regolamento ritenuto autoritativamente dovuto.

6. – Conclusivamente il ricorso è accolto per quanto di ragione sulla base dello scrutinio complessivo ed unitario dei primi quattro motivi e la sentenza è cassata.

Gli ulteriori sei motivi di ricorso restano assorbiti, perchè, se l’integrazione del contratto non è avvenuta, non può esservi stato alcun inadempimento. Il Collegio reputa a questo punto che non vi sia necessità di rinvio, potendo la causa essere decisa nel merito, in quanto non occorrono accertamenti di fatto per ritenere che la domanda proposta dall’utente debba essere rigettata. Al riguardo, la sua infondatezza emerge anche per il profilo subordinato, inerente il preteso inadempimento dell’obbligo di informazione: è evidente che, se la delibera non ha integrato il contratto per la sua indeterminatezza, l’oggetto dell’obbligo de quo non può essere insorto.

7. – Le spese delle fasi di merito, sulle quali questa Corte deve provvedere, possono essere integralmente compensate, giacchè è notorio che nella giurisprudenza di merito la questione di diritto dell’efficacia della norma della nota deliberazione è stata decisa in modi opposti, come risulta anche da ricorsi esaminati nella stessa odierna udienza, nei quali l’Enel era convenuta.

Le spese del giudizio di cassazione seguono invece la soccombenza e si liquidano in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso per quanto di ragione riguardo ai primi quattro motivi. Dichiara assorbiti i successivi. Cassa in relazione la sentenza impugnata e, decidendo la causa sul merito, accoglie l’appello e rigetta la domanda del D.R.. Compensa le spese dei gradi di merito. Condanna il D.R. alla rifusione alle ricorrenti delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro seicento, di cui Euro duecento per esborsi, oltre spese generali ed accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

CA.Vi., C.F., C.G., M.C., P.B., tramite i rispettivi difensori ricorrono per Cassazione avverso la sentenza 5.5.2010 con la quale la Corte d’Appello di Firenze, ha così deciso:

"Visto l’art. 605 c.p.p., in parziale riforma della sentenza del GUP presso il Tribunale di Pistoia in data 19.11.2008, appellata da CA.Vi., C.A., C.F., C.G., M.C., P.B..

Assolve……ridetermina come segue le pene infinte agli imputati:

C.F. anni nove di reclusione ed Euro 1.800,00 di multa;

C.G. anni sei di reclusione ed Euro 1.500,00 di multa;

P.B. anni cinque di reclusione ed Euro 1.500,00 di multa;

M.C. anni tre e mesi quattro di reclusione ed Euro 1.000,00 di multa; CA.Vi. anni sei di reclusione ….. condanna tutti gli odierni imputati in solido, escluso C.A. alla rifusione delle spese di assistenza e difesa per il grado delle parti civili costituite che liquida, per ciascuna, in Euro 600,00 oltre iva cap e spese generali per legge. Conferma nel resto la impugnata sentenza".

Premesso che gli imputati sono stati condannati per una serie di delitti di rapina aggravata e reati satelliti (furti, lesioni personali, violazione della L. n. 895 del 1967, art. 4) e il solo CA. in particolare anche del delitto di cui agli artt. 56 e 575 c.p., a seguito di procedimento svolto con il rito abbreviato, i ricorrenti, hanno formulato le seguenti doglianze:

p.1.) CA.Vi.. p.1.1) denuncia la violazione di legge ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), in riferimento all’art. 178 c.p.p., lett. c, e art. 179 c.p.p., perchè la Corte territoriale emettendo il decreto di citazione per il giudizio di appello, non ha notificato l’avviso della udienza al difensore di fiducia all’avv.to di fiducia Fausto MALUCCHI. p.2.) C.F.. p.2.1.) Con un primo ricorso, proposto personalmente, l’imputato denuncia il vizio di motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), perchè la Corte territoriale non ha escluso la penale responsabilità con riferimento alla rapina di cui al capo I), prestando fede esclusivamente alle dichiarazioni del collaboratore CA.. p.2.2.) Con un secondo ricorso, proposto tramite il difensore, l’imputato denuncia la nullità delle sentenze di primo e di secondo grado e di tutte le ordinanze dibattimentali, perchè la Corte territoriale ha utilizzato in modo illegittimo le schede riassuntive dei tabulati telefonici relativi al traffico telefonico intercorso tra gli imputati, redatte dalla Polizia Giudiziaria nella propria attività di indagine, non essendo stata depositata la documentazione originale, da ritenersi quindi inutilizzabile. p.3.) CU.Gi.. p.3.1.) vizio di motivazione ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), perchè la Corte territoriale, prestando fede alle dichiarazioni rese dal CA.Vi., coimputato, chiamante in correità, ha omesso di considerare la materiale impossibilità del ricorrente di essere concorrente nella rapina presso il supermercato DICO capo I della imputazione, per essere, nello stesso momento in un altro luogo (bar) insieme al fratello F. e ad un amico S.V..

L’imputato deduce inoltre che la circostanza, minando la credibilità del dichiarante CA.Vi., ne determina una inattendibilità anche con riferimento a tutti gli altri fatti descritti nei relativi capi di imputazione. p.4.) M.C.. p.4.1.) violazione ed erronea applicazione dell’art. 192 c.p.p., con conseguente carenza e contraddittorietà di motivazione in relazione ai fatti di cui ai capi "U" (delitto di tentata rapina commessa in Viareggio ai danni di P.G.) ed "X" (delitto di rapina compiuto in Lucca ai danni di ME.ST.), perchè la prova si fonderebbe sulle dichiarazioni rese da CA.Vi., senza l’indicazione di riscontri individualizzanti, così come prescritto dall’art. 192 c.p.p., commi 3 e 4; lamenta inoltre la difesa, che la Corte territoriale non avrebbe valutato la credibilità del dichiarante in relazione alla personalità, alle condizioni economiche, al suo passato e ai suoi rapporti con l’accusato, alla genesi e alle ragioni che hanno spinto alla confessione e alla accusa a carico dei coautori e complici. La difesa lamenta che la Corte territoriale non avrebbe preso in considerazione i seguenti spunti critici: a) "l’attitudine del Ca. a ritagliarsi un ruolo minore della consumazione delle rapine, "costretto" a compierle sotto la minaccia del Ma. e del M. di rivelare alla moglie due di lui distinte relazioni extraconiugali"; b) "la genericità del narrato del Ca. in ordine alle modalità dell’ausilio del M."; c) "alcune incompatibilità inconciliabili con le dichiarazioni di altri coimputati in ordine alle modalità di compimento della rapina in danno del Me."; d) Tessersi il Ca. ritagliato il ruolo di semplice autista nel tentativo di rapina ai danni della Pe.Gi."; e) "l’avere negato, contrariamente alle specifiche dichiarazioni dei testi Pa. e N., di avere consumato una truffa assicurativa insieme al M., il quale, per tale motivo ebbe a cercarlo per via telefonica". p.4.2.) La difesa sostiene che la Corte territoriale non avrebbe tenuto in considerazione che il Ca. ha reso dichiarazioni a cagione di un grave risentimento nei confronti del M., come attestato dal testimone Pa.. p.4.3.) la difesa sostiene che la Corte territoriale avrebbe fondato il proprio giudizio sulla credibilità del Ca., facendo richiamo alle risultanze dei c.d. "tabulati telefonici" che non sono presenti nel fascicolo del Pubblico Ministero e sono stati surrogati da schede riassuntive della Polizia Giudiziaria, nonchè sulla base delle dichiarazioni autoaccusatone che il prevenuto avrebbe reso avanti al Pubblico Ministero. In particolare la difesa denuncia la erroneità della decisione della Corte territoriale nell’avere ritenuto che la questione relativa all’acquisizione dei tabulati telefonici, siccome preclusa dall’acquiescenza delle parti all’originaria carenza ed in funzione del rito prescelto, senza avere posto condizioni per una integrazione probatoria. A fronte di specifiche censure circa il contenuto delle risultanze delle schede redatte dalla polizia giudiziaria, la difesa critica la decisione della Corte territoriale nell’avere proceduto per "ipotesi" senza procedere ad una specifica valutazione del numero delle telefonate intercorse fra le parti, la loro compatibilità temporale relazionata al momento della commissione dei singoli illeciti e senza verificare.

Denuncia inoltre la mancata verifica della legittimità della utilizzazione della prova consistente nei "tabulati telefonici" (rectius delle schede riassuntive di quei tabulati) senza avere svolto il previo accertamento (attraverso la relativa acquisizione dei relativi decreti) della legittimità dei provvedimenti di acquisizione emessi dal Pubblico Ministero. A tal proposito la difesa lamenta che la Corte territoriale avrebbe utilizzato le schede riassuntive redatte dalla polizia giudiziaria ai fini di procedere al riscontro esterno delle dichiarazioni rese dal Ca. discostandosi dai principi di diritto affermati nella sentenza Cass. Sez. 1^, 24.6.2009 n. 29383. p.4.4.) la difesa lamenta il vizio di contraddittorietà e carenza della motivazione nel punto in cui la Corte territoriale ha ritenuto di non accordare all’imputato le attenuanti generiche, senza tenere conto che lo imputato è incensurato, dedito a regolare attività lavorativa, avendo tenuto un corretto comportamento processuale e della marginalità del ruolo rivestito nell’ambito della commissione degli illeciti ascritti. p.4.5.) la difesa denuncia il vizio di erronea applicazione della legge penale in riferimento al capo "U" della rubrica, perchè le modalità di svolgimento del fatto non integrano il delitto di tentativo di rapina, essendo del tutto mancante lo estremo della minaccia. p.5.) P.B.. p.5.1.) la difesa lamenta ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), la violazione dell’art. 415 bis c.p.p., art. 416 c.p.p., comma 2, e art. 191 c.p.p., perchè la Corte territoriale per affermare la penale responsabilità dell’imputato ha preso in considerazione le annotazioni contenenti gli accertamenti compiuti dalla polizia giudiziaria sul traffico telefonico riferibile agli imputati, i cui "tabulati telefonici", acquisiti nel corso delle indagini non sono stati depositati dal Pubblico Ministero ai sensi dell’art. 416 c.p.p.. La difesa sostiene che alla inutilizzabilità dei tabulati telefonici, perchè non depositati, devono conseguire la inutilizzabilità degli ulteriori e diversi atti di indagine che a quei tabulati facciano riferimento. p.5.2.) la difesa denuncia ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. c), la violazione dell’art. 192 c.p.p., con riferimento alle dichiarazioni rese dal CA. in merito alla rapina commessa ai danni di un distributore di benzina di (OMISSIS) (capi Y e Z), siccome contrastanti con le risultanze degli accertamenti condotti attraverso i tabulati telefonici, in base ai quali risulterebbero numerose chiamate telefoniche fra il CA. e il P. nei momenti antecedenti la commissione del reato, mentre il primo avrebbe affermato di avere viaggiato sullo stesso veicolo del P., con la conseguenza che inutile sarebbe stato lo scambio di telefonate fra i due.

Per quanto attiene, invece il diverso delitto di rapina in danno di F.G. (capo "bb") la difesa denuncia la mancanza di riscontri di conversazioni telefoniche fra il CA. e il P., in ciò in pieno contrasto con quanto dichiarato dallo stesso CA.. Conclude quindi la difesa nel senso della provata inattendibilità del CA. e della mancanza di riscontri alle sue affermazioni.

Esaminando i singoli motivi di ricorso, il collegio osserva quanto segue:

CA.Vi..

La censura formulata dalla difesa (p.1) è fondata e va accolta. Il controllo degli atti accessibili in sede di legittimità attesa la natura processuale della questione posta v. Cass. Sez. 4^ 28.9.2004 in Ced Cass. Rv 230568 permette di verificare che il decreto di citazione 8.6.2009, avanti alla Corte d’appello è stato notificato all’imputato il giorno 22.6.2009, e agli avvocati Angelo SOCCIO e Erika DUGINI (indicati nel decreto di citazione quali difensori di fiducia) rispettivamente dei giorni 22.6.2009 e 18.6.2009, siccome.

Il decreto non è stato notificato all’avv.to MALUCCHI, che è stato nominato difensore di fiducia dall’imputato, con atto manoscritto del 7.1.2009, allegato all’istanza 27.3.2009, con la quale, il prevenuto, sottoposto al regime degli arresti domiciliari, aveva richiesto alla Corte d’Appello l’autorizzazione ad allontanarsi dalla propria abitazione.

L’istanza (nella quale viene dato atto che l’avv.to MALUCCHI è difensore di fiducia del prevenuto e alla quale è allegata la dichiarazione di nomina) è stata depositata l’1.4.2009, come attestato dal Cancelliere del Tribunale.

La nomina dell’avv.to Malucchi appare pertanto regolare, contenendo anche la dichiarazione di revoca di ogni altro difensore precedente.

Da quanto sopra, si può affermare che alla data dell’8.6.2009, nel momento della emissione del decreto di citazione, la Corte d’Appello era stata messa a conoscenza del fatto che l’imputato aveva designato quale unico difensore di fiducia l’avv.to Malucchi, con contestuale revoca degli avvocati Soccio e Dugini; pertanto l’avviso dell’udienza per il giudizio di appello, doveva essere notificato proprio all’avv.to Malucchi e non già agli avvocati Soccio e Dugini.

La omissione riferibile alla Corte d’Appello integra la violazione del diritto di difesa dello imputato riconducibile alla fattispecie di cui all’art. 178 c.p.p., lett. c) e art. 179 c.p.p.; il motivo va quindi accolto e la sentenza per la parte che riguarda la posizione dell’imputato deve essere annullata con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Firenze per nuovo giudizio.

C.F..

Il primo motivo di ricorso (p.2.1) è comune a quello proposto sub p.3.1. dall’imputato C.G. con la conseguenza che, per economia, essi vanno trattati congiuntamente, essendo sovrapponibili gli argomenti.

Entrambi i motivi sono manifestamente infondati, perchè, senza prospettare specifiche censure alla motivazione, i ricorrenti ripropongono, in termini di puro fatto, in questa sede, la questione della valenza probatoria dell’alibi in relazione all’episodio della rapina al supermercato DICO di (OMISSIS) di cui al capo i) dell’ imputazione. In particolare entrambi i ricorrenti sostengono che la Corte territoriale non avrebbe considerato l’aspetto della materiale impossibilità dei prevenuti di essere, contemporaneamente, presso il supermercato DICO nel momento della commissione della rapina e presso un bar in compagnia di un loro comune conoscente ( S.S.) che, escusso come testimone, ha confermato quanto dichiarato dagli imputati.

La doglianza, formulata in termini generici, è attinente ad aspetti di merito della vicenda, senza che siano prospettate censure specifiche ancorate al contenuto della motivazione con la quale la Corte territoriale (v. pag. 15 della sentenza), contrariamente a quanto affermato dai ricorrenti, ha confutato l’esaustività della tesi difensiva, formulando un giudizio di merito correlato a valutazioni inerenti: a) alla breve distanza intercorrente tra il luogo dell’incontro dell’imputato con lo S. e quello in cui si trova il supermercato DICO ove si è svolta la rapina così ritenendo la piena compatibilità della commissione della rapina al supermercato e l’incontro con lo S.; b) ai tempi di commissione della rapina pienamente compatibili con le circostanze di fatto riferite dal testimone S.. Si tratta nella specie, di valutazione di merito non manifestamente illogica del giudice dell’appello, in ordine alla quale i ricorrenti non hanno prospettato specifici vizi riconducibili all’art. 616 c.p.p., comma 1, lett. e).

Il secondo motivo di ricorso (p.2.2) è comune a quello proposto anche dagli imputati M. (p.4.3.) e P. (p.5.1.) con la conseguenza che per economia espositiva tutte le suddette doglianze devono essere trattate congiuntamente, con la seguente premessa storico – processuale.

Dalla disamina della delle sentenze di primo e secondo grado (fra loro conformi, sì che ne è possibile una lettura congiunta; v.

Cass. Sez. 3^ n. 10163/2002) si rileva che la prova della responsabilità vicenda processuale è costituita fra l’altro, dalle dichiarazioni rese dal coimputato CA.Vi. e dagli accertamenti condotti sui "tabulati telefonici" relativi alle utenze telefoniche in uso agli imputati, analizzati dalla Polizia giudiziaria nelle proprie annotazioni riversate negli atti del processo.

E’ pacifico, sulla base del tenore delle motivazioni delle decisioni di primo e secondo grado, che i suddetti "tabulati telefonici", ex art. 416 c.p.p., comma 2, non sono stati depositati dall’Ufficio del Pubblico Ministero, unitamente a tutti gli altri atti di indagine.

All’esito della udienza preliminare, gli imputati hanno formulato l’istanza (accolta) che si procedesse con il c.d. "rito abbreviato", senza peraltro subordinarla a qualsivoglia richiesta di una integrazione probatoria necessaria ai fini della decisione ex art. 438 c.p.p., comma 5.

Nel corso del giudizio di primo grado (difesa P. in particolare – v. pag. 2 della sentenza del Tribunale) e, con la impugnazione in grado di appello, le difese degli imputati M. e P., mettendo in evidenza, la mancanza in atti del processo dei "tabulati telefonici", hanno sostenuto che le annotazioni di polizia, nelle quali si fa riferimento agli accertamenti compiuti sulla base degli stessi "tabulati" telefonici, sarebbero inutilizzabili, perchè riferentesi ad documenti che non sono stati depositati. Il Tribunale e la Corte d’Appello, con motivazioni fra loro conformi, hanno respinto la tesi delle difese rilevando in particolare che: a) la mancata presenza in forma cartacea dei tabulati non integra un caso di inutilizzabilità patologica (v. p. 3 della sentenza del Tribunale e p. 22 di quella dell’Appello), come tale incidente sulla validità del giudizio di merito qualora per esempio si fosse trattato di acquisizione illegittima ab origine dei tabulati; b) il giudizio è stato fondato sulle annotazioni di polizia giudiziaria giudicate legittimamente presenti in atti e quindi pienamente utilizzabili (v. pp. 22 e 23 della sentenza di appello); c) la difesa non ha formulato richieste di integrazione probatoria ex art. 438 c.p.p..

La difesa C.F., ribadisce in termini generici che la Corte territoriale non aderendo alla richiesta (formulata da tutte le parti Procuratore Generale compreso) acquisire i tabulati telefonici, avrebbe illegittimamente utilizzato le schede riassuntivi redatte dalla Polizia Giudiziaria nell’ambito della propria attività di indagine. A sua volta la difesa M. denuncia in termini generici l’erroneità della decisione della Corte territoriale di non procedere alla acquisizione dei tabulati telefonici denunciando la incongruenza di taluni dei dati riportati nelle schede redatte dalla polizia giudiziaria, la erroneità delle valutazioni degli stessi, l’omesso controllo della legittimità delle acquisizioni dei tabulati.

La difesa P., riprendendo quanto già sostenuto nelle precedenti fasi del giudizio, censura la opzione interpretativa della Corte d’Appello, perchè con essa si svuota di effetti la regola dettata dall’art. 416 c.p.p.; la stessa difesa solleva quindi perplessità in ordine all’assunto per il quale la Corte territoriale avrebbe implicitamente affermato che "…all’autonomia fra la prova, il tabulato e l’informativa, corrisponda l’autonomia fra la prova stessa e la sua analisi ad opera degli inquirenti…". La difesa sostiene infine che: "…per un verso si ammetterebbe che la prova inutilizzabile possa transitare alla cognizione del giudicante attraverso un veicolo diverso da quello proprio, per altro verso si sconterebbe un drastico ridimensionamento dell’aggettività della prova". Va preliminarmente rilevato che la doglianza è stata proposta da tutte le difese in termini assai prossimi alla sanzione di inammissibilità, perchè (con la indicazione di quanto valga ad identificarli nel fascicolo processuale) gli atti sospettati di "inutilizzabilità"non sono individuati in modo preciso ma attraverso il generico richiamo alle "annotazioni" o alle "schede" redatte dalla polizia giudiziaria nelle quali si indicano gli accertamenti svolti sulla base dei dati contenuti nei tabulati telefonici.

Va aggiunto che nessuno dei ricorrenti ha fornito un’esauriente indicazione degli effetti processuali derivanti dall’eventuale accoglimento della tesi difensiva, posto che in termini invero generici si sostiene che la dichiarazione di inutilizzabilità in questione, determinerebbe la mancanza della prova di riscontro alle dichiarazioni rese dal "collaboratore" Ca., senza peraltro fornire alcuna indicazione in ordine alla unicità di detto "riscontro" rispetto al restante materiale probatorio pur presente in atti. Passando ad una valutazione del merito della doglianza, va osservato che la questione sollevata dalla difese M. e P. e C.F., se pure con prospettazioni diverse (in relazione alla incidenza sulle singole posizione dei ricorrenti), può essere formulata nei seguenti termini: se il giudice del merito, nel corso del giudizio abbreviato, possa utilizzare un atto (nel caso una relazione di polizia giudiziaria) che a sua volta, o in modo diretto, o indiretto, faccia riferimento ad un ulteriore e diverso atto probatorio (nel caso di specie un tabulato telefonico) non presente nel fascicolo del Pubblico Ministero, perchè da questi non tempestivamente depositato con la richiesta di emissione del decreto di citazione in giudizio.

In termini diversi, la questione può essere riguardata sotto il profilo degli effetti, nel senso che, oggetto di decisione devoluto a questo collegio, è se nel giudizio abbreviato, la "inutilizzabilità" di una prova, perchè contenuta in un atto non depositato ex art. 416 c.p.p., si propaga anche agli ulteriori atti di indagine, regolarmente depositati, che a quella prova facciano riferimento.

La questione ha rilevanza concreta ai fini del presente giudizio, perchè alla sua soluzione è correlata la rilevanza di ulteriori temi di ricorso.

La questione posta dalle difese è infondata, essendo corretta la soluzione giuridica adottata dal Tribunale dalla Corte d’Appello.

Premesso che nel caso in esame si versa in ambito di giudizio abbreviato, vanno in primo luogo individuate due circostanze oggettive: a) il Pubblico Ministero non ha depositato fra gli atti del processo i "tabulati" acquisiti nel corso delle indagini preliminari riguardanti utenze telefoniche in uso agli imputati; b) le difese degli imputati richiedendo lo svolgimento del processo con il rito abbreviato, non hanno subordinato lo stesso ad alcun tipo di integrazione probatoria. Le conseguenze derivanti dai suddetti fatti processuali sono le seguenti:

I "tabulati telefonici" ex se non sono suscettibili di utilizzazione del processo, nel senso che la loro assenza non ne consente comunque alcun utilizzo sul piano fattuale, nè si contesta essere avvenuto il contrario in relazione a detti "tabulati. La scelta degli imputati di accedere al processo con il rito abbreviato comporta, in via generale, la utilizzabilità, ai fini del giudizio, di tutti gli atti di indagine contenuti nel fascicolo del Pubblico Ministero, salvo che, per taluno di essi, non ricorra un’ipotesi di inutilizzabilità "patologica", perchè riguardante atti assunti contra legem, la cui utilizzazione è vietata in modo assoluto in tutte le fasi procedimentali e nei sub procedimenti incidentali cautelari v. Cass. Sez. 5^ n. 43542/2004.

Da queste due considerazioni si può inferire che sono sicuramente utilizzabili le relazioni o annotazioni di polizia giudiziaria e i relativi allegati, nelle quali sono illustrati gli accertamenti effettuati sulla scorta di quei "tabulati telefonici" che sono rimasti al di fuori del fascicolo processuale. Infatti, le annotazioni descrivono investigazioni attinenti a f circostanze di fatto legittimamente acquisite nel corso delle indagini, quali i dati tecnici 1 (data, ora, numero chiamante, numero chiamato, durata della telefonata, cella interessata) riguardanti l’uso di utenze telefoniche riferite agli imputati medesimi. Si tratta 4 di atti di indagine regolarmente depositati e messi a disposizione delle difese, che fanno riferimento a legittima attività investigativa non suscettibili della sanzione di inutilizzabilità che, ex art. 191 c.p.p., va ricollegata al solo caso di prove acquisite in violazione dei divieti della legge.

La disposizione va infatti interpretata nel senso che l’inutilizzabilità può derivare, in difetto di espressa, specifica previsione, soltanto dalla illegittimità in sè della prova stessa, desumibile dalla norma o dal complesso di norme che la disciplinano v. Cass. Sez. 2^ n. 15877/2008; in secondo luogo, il vizio di utilizzabilità di una prova, divergendo in ciò dalla disciplina delle nullità, non riverbera i suoi effetti su ulteriori atti probatori del processo.

Dalle regole richiamate consegue che il mancato deposito dei "tabulati telefonici" (acquisiti dall’ufficio del pubblico ministero nel corso delle indagini preliminari, secondo la disciplina dell’art. 416 c.p.p., determina l’inutilizzabilità degli stessi, ex se considerati, mentre sono perfettamente utilizzabili le annotazioni e le relazioni di polizia giudiziaria che in tutto o in parte fanno riferimento al contenuto nei tabulati di cui sopra. Unico aspetto di rilievo permane in riferimento alla regolarità dell’acquisizione del dato informativo inerente al traffico telefonico. Infatti, solo l’illegittima acquisizione del suddetto elemento probatorio può determinare l’inutilizzabilità ex art. 191 c.p.p., dell’atto processuale che ad esso faccia riferimento, proprio perchè, in tal caso sarebbe viziata ab origine la primigenia fonte probatoria, cioè l’acquisizione del traffico telefonico. La soluzione alla quale si perviene non lede il diritto di difesa degli imputati. Infatti, nel rito processuale prescelto (abbreviato), la difesa avrebbe potuto richiedere ex art. 438 c.p.p., comma 5, la integrazione del dato probatorio assente. Il motivo va quindi rigettato.

La reiezione della tesi difensiva della inutilizzabilità delle annotazioni di polizia giudiziaria, implica la valutazione delle doglianze implicite attinenti al fatto che la Corte territoriale non avrebbe accolto la richiesta, formulata da tutte le parti di acquisire comunque i tabulati telefonici. Anche questo aspetto del motivo di ricorso deve essere rigettato. In primo luogo va osservato che le difese, chiedendo di accedere al rito abbreviato, non hanno formulato istanze di integrazione probatoria ex art. 438 c.p.p., comma 5, con la conseguenza che il giudice, ritenendo il giudizio definibile allo stato degli atti, ex art. 440 c.p.p., ha ammesso la celebrazione del processo con il rito richiesto, nè il giudice, utilizzando i poteri previsti dall’art. 441 c.p.p., comma 5, ha ritenuto di procedere ad ulteriori acquisizioni probatorie ritenute necessarie ai fini della decisione. Parimenti ha fatto la Corte d’Appello, la quale, come si desume dalla complessiva motivazione della sentenza impugnata ha ritenuto non necessaria la acquisizione dei tabulati telefonici. Trattasi in tal caso di valutazione di puro merito in ordine alla quale la Corte territoriale ha dato adeguata giustificazione.

Va infine osservato che la difesa M., nel proprio ricorso ha sollevato la questione che la Corte territoriale non ha proceduto ex officio alla verifica della legittimità della acquisizione dei tabulati telefonici e dei riferimenti al contenuto degli stessi. Si tratta di doglianza generica nel contenuto posto che non sono neppure indicate, sotto il profilo di una valutazione dell’interesse ex art. 568 c.p.p., comma 4, le utenze delle quali, in relazione alla posizione processuale del ricorrente, la Corte territoriale avrebbe omesso il controllo circa la legittima acquisizione delle informazioni del traffico telefonico. A tal proposito, dalla disamina del contenuto dell’atto di appello presentato dalla difesa M., si evince che questa ha avuto piena conoscenza del contenuto dei tabulati telefonici, perchè utilizzati ai fini della emissione del provvedimento di custodia cautelare personale, e nell’atto di impugnazione non ha sollecitato alla Corte territoriale, neppure in termini generici, alcuna verifica sulla legittimità delle acquisizioni dei tabulati in parola.

Per le suddette ragioni i motivi di ricorso p.2.2 di C. F., p.4.3. di M. e p.5.1. di P. vanno rigettati con i conseguenti riflessi di cui infra. Completando la disamina del secondo motivo di ricorso di C.F., attesa la piena utilizzabilità delle schede e delle annotazioni della polizia giudiziaria riguardanti il traffico intercorso sulle utenze telefoniche a disposizione degli imputati, va affermata la infondatezza del motivo, permanendo in atti l’elemento probatorio ritenuto dai giudici di merito, mezzo di riscontro esterno alle dichiarazioni rese dal CA.. Pertanto il ricorso di C.F. va rigettato con conseguente condanna dell’imputato al pagamento delle spese processuali.

C.G..

Il motivo di ricorso proposto personalmente dall’imputato è stato esaminato nell’ambito della illustrazione del primo motivo ricorso del C.F., facendosi così rinvio al paragrafo che precede.

Il ricorso del C.G. va quindi rigettato per le suddette motivazioni, con conseguente condanna dell’imputato al pagamento delle spese processuali.

M.C..

Va premesso che lo imputato è accusato in relazione ai fatti descritti ai capi "U" ed "X" della rubrica e lamenta di essere accusato solo in base alle dichiarazioni rese dal CA. V.. La difesa,con il primo e il secondo motivo, fra loro strettamente connessi, censura la fonte della prova, perchè le dichiarazioni del CA. non sarebbero state oggetto di specifico riscontro e perchè lo stesso chiamante in correità sarebbe mosso da malanimo nei confronti dell’odierno ricorrente. In particolare la difesa lamenta che la Corte territoriale non avrebbe preso in considerazione i seguenti spunti critici: a) "l’attitudine del Ca. a ritagliarsi un ruolo minore della consumazione delle rapine, "costretto" a compierle sotto la minaccia del Ma. e del M. di rivelare alla moglie due di lui distinte relazioni extraconiugali"; b) "la genericità del narrato del Ca. in ordine alle modalità dell’ausilio del M."; c) "alcune incompatibilità inconciliabili con le dichiarazioni di altri coimputati in ordine alle modalità di compimento della rapina in danno del Me."; d) l’essersi il Ca. ritagliato il ruolo di semplice autista nel tentativo di rapina ai danni della Pe.Gi."; e) "l’avere negato, contrariamente alle specifiche dichiarazioni dei testi Pa. e N., di avere consumato una truffa assicurativa insieme al M., il quale, per tale motivo ebbe a cercarlo per via telefonica".

Le doglianze non possono essere accolte. Va infatti osservato che la Corte d’Appello (pagg. 16 e ss della sentenza impugnata) ha preso in considerazione complessivamente tutte le doglianze indicate dalla difesa, esaminando in primis il ruolo del M. alla luce delle dichiarazioni dallo stesso rese, e di quelle del CA. e dell’elemento di riscontro rappresentato dal traffico telefonico, valutato anche sotto il profilo della sua eventuale minore"intensità", cosi come segnalato dalla difesa, ma ritenuto, quantitativamente pur sempre apprezzabile ai fini del dato processuale desunto. La Corte d’Appello ha quindi esaminato il diverso ruolo ricoperto dal CA. e dal M., alla luce della critica formulata dalla difesa, pervenendo alla conclusione che il CA. non si è ritagliato un ruolo di minore rilievo rispetto a quello del M., essendo diversa, in concreto, la natura del concorso dei due nella commissione delle rapine. La Corte d’Appello ha inoltre preso in considerazione e valutato le dichiarazioni del teste PA. riguardanti i rapporti personali intercorrenti fra il CA. e il M.. Nella specie, i giudizi espressi dalla Corte d’Appello nella decisione, attengono ad aspetti di merito che risultano essere adeguatamente motivati e come tali incensurabili in sede di legittimità. La difesa, richiamando, nella sostanza, quanto già sostenuto con i motivi di appello, non ha formulato critiche specifiche alla motivazione della decisione impugnata enucleatali nell’art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), ma ha formulato considerazione generiche attinenti a valutazioni di merito contenute nella sentenza impugnata che deve essere letta congiuntamente a quella di primo grado (vv. di quest’ultima pp. 52-55 e 72). I motivi devono quindi essere rigettati.

Circa il terzo motivo di ricorso, va osservato che per la parte riguardante la utilizzabilità delle schede allegate annotazioni di polizia giudiziaria, si rimanda a quanto già riferito nel capo riguardante la posizione del C.F., dovendosi per contro sottolineare che l’apprezzamento dell’intensità del traffico telefonico intercorso tra le utenze del CA. e del M., come desunto dalla Corte d’Appello, è dato probatorio che, apprezzato nel merito unitamente alla dichiarazioni rese dal CA. e alle non credute giustificazioni fornite dall’imputato circa le causali delle telefonate rilevate. Con il quarto motivo (p.4.4.) la difesa lamenta che la Corte territoriale con motivazione carente non avrebbe accordato allo imputato (incensurato e dedito a regolare attività lavorativa) le attenuanti generiche. Contrariamente a quanto affermato dalla difesa, si rileva che la Corte territoriale sul punto ha reso succinta ed esauriente motivazione dalla quale si desume che quanto richiesto dalla difesa non è stato accordato essendo stata giudicata "grave" la condotta dell’imputato. La motivazione è adeguata e la doglianza infondata;

infatti per il riconoscimento o il diniego delle circostanze attenuanti generiche, rimesso al potere discrezionale del giudice di merito, è sufficiente che questi prenda in considerazione, come nel caso in esame, anche uno solo degli elementi indicati dall’art. 133 c.p., Cass. pen., sez. 4^, 15.2.2007, Usala, purchè ne dia conto. La difesa, con l’ultimo motivo (p.4.5.) denuncia il vizio di erronea applicazione della legge penale in riferimento al reato di cui al capo "V" della rubrica, perchè nel fatto non si riscontra l’estremo della minaccia, non potendo essere considerata tale la frase "dammi la borsa" sussurrata all’orecchio della vittima.

La Corte d’Appello, respingendo gli argomenti difensivi, ha ritenuto detta frase sufficiente ad integrare l’estremo della minaccia. Anche in questo caso, quello della Corte d’Appello è una valutazione di merito che si sottrae al sindacato di legittimità, perchè non è manifestamente illogico ravvisare una minaccia, idonea, con il concorso degli ulteriori elementi oggettivi, ad integrare il delitto di rapina, quando l’espressione, apparentemente inoffensiva, "dammi la borsa" sia profferita in un contesto fattuale (situazione ambientale, numero delle persone, circostanze particolari quale ad es. il possesso di rilevanti somme di denaro da parte della vittima, modalità con la quale è pronunciata la frase) prodromico ad un atto di violenza la cui eventuale esecuzione rimane sottointesa e intuibile dalla vittima, sulla base di comuni regole di esperienza.

Per tutte le suddette ragioni il ricorso deve essere rigettato e il ricorrente va condannato al pagamento delle spese processuali.

P.B..

Il primo motivo di ricorso (5.1.) è già stato esaminato unitamente a quelli analoghi proposti da C.F. e M.C., e va rigettato per le motivazioni di cui sopra.

Il secondo motivo di ricorso introduce doglianze di merito in ordine alla valutazione delle prove delle quali, attraverso la denuncia di un apparente vizio di contraddittorietà o manifesta illogicità, viene proposta, del materiale probatorio, una lettura alternativa rispetto a quella data dalla Corte d’Appello che esprime un giudizio conforme alle valutazioni espresse dal Tribunale. Dalla congiunta lettura delle sentenze di primo e di secondo grado non si evince la circostanza (ovviamente illogica) che il P. e il CA. si siano scambiati delle telefonate (secondo le evidenze emergenti dai tabulati telefonici) nel mentre si trovavano a viaggiare sullo stesso veicolo (stando alle dichiarazioni del CA.). Nella decisione di primo grado (pag. 55) da ritenersi parte integrante di quella d’appello, viene riportato il passo delle dichiarazioni di CA. dalle quali si evince che per commettere la rapina in danno del distributore AGIP del BERTOCCHINI gli imputati hanno usato una sola autovettura, Audi S.W. sottratta in Pescia; dalla stessa decisione (pag. 56) si rileva che è stato riscontrata (attraverso i rilievi effettuati delle celle telefoniche) la presenza dei due imputati nella medesima zona prossima al luogo della rapina e che fra i due imputati vi è stato un scambio di telefonate fino a circa dieci minuti prima della esecuzione della rapina. Non è pertanto illogica la considerazione della Corte d’Appello in ordine alla breve durata del periodo in cui il CA. e il P. sono stati sullo stesso veicolo, siccome sottointeso che i due imputati siano arrivati nel luogo dei fatti con mezzi fra loro diversi. Sotto questo profilo il motivo va rigettato. D’altro canto la censura mossa dalla difesa ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. e), non può essere presa in considerazione se riguardata sotto la diversa ottica della contraddittorietà della motivazione rispetto ad altri atti del processo, perchè questi ultimi non sono stati individuati e non sono stati specificati i punti dai quali possa essere rilevato il vizio denunciato.

Per quanto attiene al reato (seconda parte del secondo motivo di ricorso) in danno di F.G. (capo "bb"), la difesa del P. denuncia la mancanza di riscontri alle dichiarazioni del CA., consistenti in conversazioni telefoniche con il P.. Dalla mancanza del riscontro la difesa quindi denuncia la inattendibilità del CA.. Anche questa doglianza va rigettata, riguardando fra l’altro aspetti di merito in ordine alla valutazione del materiale probatorio.

Contrariamente a quanto affermato dalla difesa, dalla motivazione della sentenza di primo grado, confermata da quella di appello emerge (v. pag. 56/57 della sentenza di primo grado e pag. 24 della decisione di appello) che fino alle ore 1,48 del 19.3.2007 gli imputati hanno avuto un costante scambio di telefonate (dodici nel giro di un’ora); la assenza di ulteriori telefonate fra gli imputati successivamente all’1,48, fino alle 4 del mattino (ora in cui è stato commesso il tentativo di rapina) è stata valutata come prova del fatto che gli imputati sono stati fra loro insieme fino al momento della commissione del reato. La considerazione non è manifestamente illogica e non si pone in contrasto con altri punti della motivazione, è valutazione che attiene al merito e come tale non può essere quindi oggetto di sindacato.

Pertanto il motivo va rigettato e l’imputato va condannato al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta i ricorsi di C.F., C.G., M. C., P.B. che condanna al pagamento delle spese processuali.

Annulla con rinvio la sentenza impugnata limitatamente a CA.Vi. e dispone trasmettersi gli atti ad altra sezione della Corte d’Appello di Firenze per nuovo giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

T.J.P., in proprio e quale tutore del figlio T. D., L.E. in T., T.V. e T. C. propongono ricorso per cassazione, affidato a tre motivi, avverso la sentenza della Corte di Appello di Venezia che ha rigettato il loro gravame contro la sentenza di primo grado del Tribunale di Venezia, che aveva respinto la domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’Ospedale (OMISSIS) e della chiamata in garanzia RAS S.p.A., in relazione alle lesioni subite durante il parto da T.D..

Resistono con controricorsi l’Ospedale (OMISSIS) e l’Allianz S.p.A., succeduta alla R.A.S..

Tutte le parti hanno depositato memorie.

Motivi della decisione

1.- Con il primo motivo i ricorrenti lamentano vizio di motivazione e violazione dell’art. 2909 cod. civ. e art. 346 cod. proc. civ., deducendo che la sentenza di secondo grado avrebbe individuato, pur in difetto di appello sul punto, una concausa del danno (malattia rara congenita) di cui non si parla nella sentenza di primo grado (che avrebbe ricondotto il danno esclusivamente alla sofferenza in travaglio) ed inoltre, in altra parte della motivazione, avrebbe contraddittoriamente individuato proprio nell’evento ipossico acuto perinatale la causa del danno.

1.1.- Va premesso – in relazione alla eccezione formulata in controricorso dall’Allianz – che il mancato deposito di copia delle due consulenze tecniche d’ufficio, richiamate dalla sentenza e quindi dal motivo, e la mancata indicazione della sede processuale dove le stesse erano state depositate nella fase di merito non è causa di improcedibilità del mezzo, alla luce del chiaro disposto di Cass., SS.UU. 3 novembre 2011 n. 22726, secondo cui l’onere del ricorrente, di cui all’art. 369 cod. proc. civ., n. 4, di depositare insieme al ricorso "gli atti processuali, i documenti, i contratti o accordi collettivi sui quali il ricorso si fonda" è soddisfatto quanto agli atti e documenti contenuti nel fascicolo d’ufficio (come le consulenze tecniche svolte nei due gradi di giudizio), mediante il deposito della richiesta di trasmissione di detto fascicolo presentata alla cancelleria del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata e restituita al richiedente munita di visto ex art. 369 cod. proc. civ., u.c..

1.2.- Nel merito, il mezzo è infondato sotto entrambi i profili.

Sotto il primo, il ricorrente sembra assumere che si sia formato il giudicato quanto al nesso causale, costituente "elemento logico autonomo" della sentenza.

Tale tesi non può tuttavia essere accolta.

Il carattere devolutivo dell’appello comporta infatti che, qualora con il gravame sia impugnata la decisione di rigetto della domanda, il giudice dell’appello è libero di valutare autonomamente la domanda stessa, anche individuando un profilo di rigetto diverso da quello valorizzato dal giudice di primo grado. La decisione citata dai ricorrenti (Cass. 18 aprile 2005 n. 7997), d’altro canto, si limita a delineare il rapporto intercorrente tra la fattispecie del nesso causale e quella della colpa, valorizzando l’autonomia della prima rispetto alla seconda, ma non prende in esame, nemmeno implicitamente, la problematica su cui il motivo si fonda.

Nell’individuare, sulla base della CTU di primo grado, una concausa del danno (sindrome di Landau Kleffner) deve dunque ritenersi che la Corte di Appello di Venezia non abbia violato alcuna norma di legge.

Nè può sostenersi, quanto al secondo profilo, che la motivazione sia contraddittoria ove (pag. 17) si occupa dell’invocato parto cesareo, sostenendo che esso "avrebbe, con elevata probabilità ridotto od eliminato l’ipossia", precisando poi che "l’evento ipossico acuto perinatale (…) determinò il quadro di encefalopatia ipossico ischemica", sol che si consideri che, nella prospettazione della Corte di Appello, l’ipossia è comunque una concausa dell’evento e in tale ottica ha quindi determinato, in concorso con l’individuata malattia genetica, l’evento stesso.

2.- Con il terzo motivo – da esaminarsi preliminarmente al secondo – i ricorrenti, sotto il profilo della violazione degli artt. 1218 e 2697 cod. civ., censurano la sentenza impugnata, assumendo che la responsabilità dell’ospedale vada valutata in base ai criteri propri della responsabilità contrattuale, con la conseguenza che sull’ospedale graverebbe l’onere della prova dell’esatto adempimento.

2.1.- Il terzo motivo è fondato.

Le Sezioni Unite di questa Corte (Cass., SSUU 11 gennaio 2008 n. 577) hanno precisato che la responsabilità della struttura ospedaliera, fondata sul "contatto sociale", ha natura contrattuale. Ne consegue che, in virtù del contratto, la struttura deve fornire al paziente una prestazione assai articolata, definita genericamente di "assistenza sanitaria", che ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi c.d. di protezione ed accessori. Così ricondotta la responsabilità della struttura ad un autonomo contratto (di spedalità), la sua responsabilità per inadempimento si muove sulle linee tracciate dall’art. 1218 cod. civ., e, per quanto concerne le prestazioni mediche che essa svolge per il tramite dei medici propri ausiliari l’individuazione del fondamento di responsabilità dell’ente nell’inadempimento di obblighi propri della struttura consente quindi di abbandonare il richiamo, alquanto artificioso, alla disciplina del contratto d’opera professionale e di fondare semmai la responsabilità dell’ente per fatto dei dipendente sulla base dell’art. 1228 cod. civ..

E’ agevole constatare, nella specie, che l’Ospedale non ha fornito la prova di cui all’art. 1218 cod. civ., considerate le divergenti conclusioni delle due consulenze tecniche e tenuto conto che – come si ricava dalla stessa sentenza – "circa un mese prima del parto la signora L. fu ricoverata per una gestosi al terzo trimestre", possibile causa di danno ipossico prenatale nel feto.

3.- Resta assorbito il secondo motivo, con il quale i ricorrenti lamentano vizio di motivazione sia quanto alla valutazione delle risultanze della cardiotocografia sia quanto alla valutazione delle carenze della cartella clinica.

4.- Accolto dunque il terzo motivo, rigettato il primo e dichiarato assorbito il secondo, la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione, con rinvio, anche per le spese, alla Corte di Appello di Venezia, in diversa composizione, che si atterrà al principio di diritto enunciato sub 2.1.

P.Q.M.

la Corte accoglie il terzo motivo, rigetta il primo e dichiara assorbito il secondo, cassa in relazione la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, alla Corte di Appello di Venezia in diversa composizione.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, della Sezone Terza Civile, il 9 gennaio 2012.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Tribunale di Catania con ordinanza del 16.7.2010 – in parziale accoglimento della richiesta di riesame, proposta nell’interesse di Z.R., avverso il provvedimento del 14.6.2010 con cui il G.I.P. di quello stesso Tribunale aveva applicato all’indagato la misura della custodia cautelare in carcere in relazione ai reati di cui all’art. 416 cod. pen. (partecipazione ad un’associazione per delinquere finalizzata alla commissione di più delitti di sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione) ed alla L. n. 75 del 1958, artt. 3 e 4 (sfruttamento e favoreggiamento della prostituzione continuato ed aggravato) – sostituiva la misura custodiate con quella dell’obbligo di presentazione alla P.G..

Il Tribunale ravvisava l’esistenza dei gravi indizi di colpevolezza rilevando che, dai servizi di videoripresa effettuati dalla P.G. e dalle eseguite intercettazioni ambientali e telefoniche, era emerso che, nel club "Sesto Senso" di (OMISSIS), formalmente istituito per agevolare lo scambio di esperienze sessuali di coppia, si svolgeva in realtà un’attività di favoreggiamento e di sfruttamento della prostituzione esercitata attraverso una stabile struttura organizzata, dotata di mezzi ed attrezzature adeguati allo scopo che si era prefissa e con ripartizione di compiti e ruoli tra gli associati.

Il club, infatti, sotto la copertura dello scambio di rapporti sessuali tra coppie, era invece frequentato in prevalenza da uomini soli, ai quali gli organizzatori dell’attività garantivano la disponibilità di un proporzionato numero di donne che fornivano prestazioni sessuali dietro compenso.

Alle serate organizzate – pubblicizzate pure attraverso inserzioni sul quotidiano "La Sicilia" – partecipavano stabilmente anche alcune coppie, le cui componenti femminili intrattenevano rapporti sessuali con i clienti sotto la vigilanza ed il controllo del marito o compagno. Anche in questi casi, però, le prestazioni sessuali delle donne venivano retribuite dagli organizzatori con parte degli incassi delle sente.

Z.R. aveva frequentato abitualmente il locale insieme alla convivente B.M.B. e, percependo direttamente dei proventi economici, aveva sostanzialmente favorito e sfruttato la prostituzione della convivente medesima.

Il Tribunale riteneva altresì sussistenti esigenze cautelari individuate nel pericolo di reiterazione delle condotte illecite, dedotto dallo stabile inserimento dell’indagato nella struttura organizzativa e dalla pluralità degli episodi accertati.

Avverso tale ordinanza ha proposto ricorso il difensore dello Z., il quale – sotto i profili dell’erronea applicazione della legge penale e della mancanza e manifesta illogicità della motivazione – ha lamentato:

– la insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza e la mancata valutatone delle prospettazioni svolte dalla difesa al riguardo.

Il giudice territoriale avrebbe omesso di effettuare un compiuto e razionale inquadramento preliminare del fatto e non avrebbe considerato che l’indagato "non appartiene ad un pericoloso sodalizio criminale, come sostenuto dall’accusa, ma ad una cerchia di soggetti uniti dalla ricerca del piacere e della trasgressione" attraverso la pratica dello "scambio di coppie", diffusa sull’intero territorio nazionale e non illecita anche se criticabile "solo da un punto di vista morale".

L’indagato non ha mai sottoposto la propria compagna ad alcuna coazione, fisica o psicologica, per indurla a comportamenti dalle stessa non voluti, ma ha agito per l’appagamento della "passione comune per lo scambismo"; egli, inoltre, non ha mai percepito danaro per le prestazioni sessuali della donna;

– l’insussistenza di qualsiasi esigenza cautelare, non potendosi ravvisare il rischio di inquinamento probatorio, nè il pencolo di fuga o di reiterazione dei presunti reati da parte di persona sostanzialmente incensurata, non pericolosa e non avvezza al crimine.

Il ricorso deve essere rigettato, perchè infondato.

1. Infondate sono anzitutto le doglianze di insussistenza dei "gravi indizi di colpevolezza" che l’art. 273 c.p.p., comma 1 pone quale condizione generale per l’applicazione di misure di cautela personali.

Deve ricordarsi, in proposito, che il concetto di "gravità degli indizi", posto dalla norma richiamata – secondo la costante giurisprudenza di questa Corte – postula un’obiettiva precisione dei singoli elementi indizianti i quali, nel loro complesso, devono consentire di pervenire logicamente ad un giudizio che, senza raggiungere il grado di certezza richiesto per un’affermazione di condanna, sia di alta probabilità dell’esistenza del reato e della sua attribuibilità all’indagato.

In coerenza con tale postulato, nella fattispecie in esame sono stati anzitutto indicati gli elementi di fatto da cui gli indizi sono stati desunti: registrazioni video e plurime conversazioni telefoniche intercettate, dalle quali emerge che sia le coppie sia le donne sole frequentatrici del club venivano pagate dagli organizzatori dell’attività stabilmente svolta nel locale; l’usuale reiterazione di prestazioni sessuali a pagamento; nonchè (quanto alla posizione specifica dello Z.) la registrazione di numerose conversazioni con uno dei gestori del club (tate C.L.), dalle quali si evince l’interessamento dell’indagato per l’andamento delle serate e le entrate in esse percepite, e l’esistenza di una videoripresa evidenziante la consegna di danaro allo Z. da parte del C..

Tali indizi, poi, sono stati valutati dal Tribunale nella loro essenza ed è stato verificato, in particolare, che le acquisizioni accusatone non risultano inficiate da altri elementi di segno contrario.

Allo stato, infatti, non appaiono idonee ad escluderne la valenza le contrarie argomentazioni del ricorrente rivolte a prospettare la sua trasgressiva propensione sessuale, condivisa con la compagna in assenza di qualsiasi comportamento violento, sia perchè tale comune "inclinazione" veniva retribuita, sia perchè non è necessaria alcuna costrizione per l’integrazione dei reati di favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione.

Il reato dì favoreggiamento della prostituzione comprende qualsiasi attività che faciliti o agevoli la prostituzione di una persona, anche rafforzando psicologicamente la determinazione del meretricio, e può quindi esplicarsi nelle forme più varie. Ne consegue che anche la presenza e la partecipazione dell’indagato alte prestazioni sessuali retribuite della compagna non fa venire meno tale reato, perchè non esclude l’apprestamento di condizioni favorevoli alla persona che si prostituisce ma anzi lo rafforza allargando pure l’ambito dell’attività sessuale dietro compenso a coloro che sono indotti a preferire particolari forme di "convegno a tre" (vedi Cass., sez. 3, 21.6.1984, n. 5861).

2. Non meritano altresì accoglimento le doglianze riferite alle ravvisate esigenze cautelari.

Tali esigenze sono state individuate, secondo le previsioni di cui all’art. 274 c.p.p., lett. c), in relazione all’elevata probabilità di reiterazione di analoghe condotte criminose e, nello specifico, l’attualità del pericolo ai reiteratone degli abusi appare correttamente correlata, con motivazione logica ed adeguata, alla ripetizione dei fatti ed alla dimostrata propensione dell’indagato al coinvolgimento in vicende del tipo di quella in esame: logicamente, pertanto, il Tribunale ha finalizzato la misura adottata alla costituzione di una remora al ripetersi di illeciti analoghi.

Sul punto devono condividersi le conclusioni alle quali è pervenuta questa 3 Sezione con la sentenza 9.7.2001, n. 34444, secondo le quali l’assenza di pericolosità non può desumersi dalla sola mancanza di precedenti penali, poichè, tenuto conto dell’attuale formulazione dell’art. 274 c.p.p., comma 1, lett. c), la pericolosità ben può essere desunta anche dalla specifica e concreta entità del fatto, dovendosi soltanto escludere che il giudice possa assumere come sintomo di pericolosità il tipo dì reato contestato. Il pericolo di reiterazione del reato può essere desunto dai criteri stabiliti dall’art. 133 cod. pea, tra i quali sono ricompresi le modalità e la gravita dei fatto (vedi, tra le decisioni più recenti, Cass., sez. 4, 10.9.2007, n. 34271) e sicuramente il legislatore non ha inteso escludere a primi ogni misura cautelare a carico degli imputati o indagati c.d. "primari" e "non avvezzi al crimine". 3. Al rigetto del ricorso segue, per il ricorrente, la condanna al pagamento delle spese del procedimento.

P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese del procedimento.

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