Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1) – Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. Sicilia, sede di Palermo, le signore Ro.Lo.Ca., Gr.Ma., Fr.Le. e An.Am. impugnavano il silenzio rifiuto formatosi sull’istanza diretta a ottenere il pagamento di somme a esse spettanti in virtù del formale riconoscimento, da parte del Comune di Partanna, dell’esistenza di un rapporto di pubblico impiego con l’Amministrazione comunale.

Con sentenza n. 489 del 24 giugno 2008, il giudice adito respingeva il ricorso, ritenendo fondata l’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune convenuto.

2) – La signora Am. ha proposto appello contro la summenzionata sentenza, deducendo le seguenti censure:

A) – Illogicità della motivazione: erronea individuazione del dies a quo di decorrenza della prescrizione.

La ricorrente non avrebbe potuto far valere i diritti di credito azionati con il ricorso al T.A.R. nel 1999, se non successivamente all’adozione della deliberazione consiliare n. 23 del 1991, con la quale l’Amministrazione aveva esteso a favore della medesima i giudicati formatisi sulle pronunce di questo Consiglio del 1988, con contestuale e formale riconoscimento del rapporto di pubblico impiego.

Il giudice di prime cure ha errato nell’affermare che in costanza del rapporto di lavoro di carattere provvisorio o temporaneo la prescrizione non si arresta.

Detta affermazione, infatti, sposterebbe il dies a quo per il computo della prescrizione più indietro e cioè al periodo in cui l’appellante lavorava come appaltatrice.

Inoltre, la prescrizione non poteva in ogni caso decorrere in costanza di un rapporto di lavoro non stabilizzato e, dunque, precario.

B) – Violazione di legge: sussistenza della prescrizione decennale ex art. 2953 c.c.

Sarebbe errata la statuizione del T.A.R. secondo cui il disposto dell’art. 2953 c.c. non potrebbe trovare applicazione alla fattispecie, in quanto il "giudicato richiamato nella delibera del Comune di Partanna n. 23/1991 si è formato nei confronti di soggetti diversi dai ricorrenti, e, quindi, dell’appellante. Nel caso in esame opererebbe la conversione del termine prescrizione da breve a decennale, prevista dall’art. 2953 c.c. per effetto del passaggio in giudicato della sentenza di condanna, ma invocabile anche nei confronti di un soggetto rimasto estraneo al processo, allorquando abbia ad oggetto diritti che lo riguardano e che sono stati oggetto di valutazione e decisione.

C) – Violazione di legge: applicabilità della prescrizione ordinaria ex art. 2946 c.c.

Nel caso di specie opererebbe il termine prescrizionale decennale di cui all’art. 2946, trattandosi di competenze che sono state riconosciute a seguito della valutazione individuale del richiedente.

D) – In via subordinata. Violazione di legge: mancata maturazione della prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c.

In ogni caso, il termine di prescrizione non sarebbe stato maturato, in quanto sarebbe stato interrotto da un atto di diffida del 1993, nonché da un ricorso del marzo del 1994 al Pretore di Partanna nella qualità di Giudice del lavoro e da altro atto di diffida del 1997.

E) – Nel merito non potrebbe porsi in dubbio la fondatezza della pretesa dell’appellante alla percezione delle differenze retributive in questione, non avendo carattere dismissorio la sua istanza dell’11 maggio 1989.

F) – Con la proposizione dell’eccezione di prescrizione nel corso del giudizio di primo grado, l’Amministrazione avrebbe riconosciuto l’esistenza del debito nei confronti dell’appellante.

Un riconoscimento analogo sarebbe rintracciabile anche nella missiva del sindaco pro tempore del Comune di Partanna in data 7 ottobre 1997.

3) – Avverso la summenzionata sentenza hanno proposto appello incidentale le altre ricorrenti in primo grado, le quali hanno dedotto censure analoghe a quelle contenute nell’appello principale.

4) – Resiste agli appelli il Comune di Partanna, il quale ha altresì proposto appello incidentale.
Motivi della decisione

1) – L’appello è infondato.

1.1.) – Il primo motivo di appello fraintende l’affermazione del giudice di prime cure in ordine al decorso della prescrizione.

Affrontando il problema circa l’applicabilità della prescrizione quinquennale o decennale e affermando che il termine di prescrizione decorre anche in costanza di rapporto di lavoro, non importa se a carattere provvisorio o temporaneo, il giudice di prime cure non ha contestato che l’appellante avrebbe dovuto fare valere il proprio diritto di credito in un periodo temporale antecedente la data del 1991.

La valutazione del giudice di prime cure non si presta ad equivoci di sorta, tant’è che sulla suesposta affermazione di principio non v’è contestazione da parte dell’appellante.

La censura in esame va, pertanto respinta.

1.2.) – Va parimenti respinto il secondo motivo di appello.

La conversione del termine di prescrizione, da breve a decennale, prevista dall’art. 2953 c.c., per effetto del passaggio in giudicato di una sentenza di condanna, è un istituto di carattere eccezionale e, quindi, non è applicabile al di fuori dell’ipotesi tassativamente prevista (cfr., di recente, C.d.S., sez. V, 5 marzo 2009, n. 1215).

1.3.) – È, altresì infondato il terzo motivo di appello.

Il termine di prescrizione decennale invocata dall’appellante non può trovare applicazione alla fattispecie in esame.

L’orientamento della giurisprudenza amministrativa si è consolidato nel senso che la prescrizione dei crediti di lavoro dei pubblici dipendenti, al pari di quella prevista per i lavoratori privati ( art. 2948 c.c.) è quinquennale avendo l’art. 2 della legge n. 428/1985 eliminato ogni distinzione al riguardo, sia con riferimento alle categorie di lavoratori sia con riferimento al tipo di credito retributivo vantato dai lavoratori pubblici (così, di recente, C.d.S., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3517 e sez. V, 2 febbraio 2010, n. 458). Né appare pertinente che sia richiamato dall’appellante l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale è sottoposto a prescrizione decennale il diritto di credito quando non discenda direttamente dalla legge, ma dipenda dall’intermediazione di apposito provvedimento discrezionale dell’amministrazione.

Tale orientamento giurisprudenziale deriva dal quarto comma dell’art. 2 del R.D.L. n. 295 del 1939 che concerne le ipotesi in cui esiste una norma che conferisca all’amministrazione il potere di valutare discrezionalmente la situazione di fatto, onde stabilire se in essa ricorrono le condizioni di legge da cui può avere origine il credito del dipendente pubblico (così, di recente, C.d.S., sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3517).

Ben diverso è il caso di specie, dove la valutazione dell’Amministrazione non è stata discrezionale, bensì vincolata, essendo stata diretta a verificare l’esistenza delle condizioni giuridiche per l’applicazione in favore dell’appellante delle decisioni con cui questo C.G.A. aveva riconosciuto per altri appaltatori di servizi comunali la sussistenza del rapporto di pubblico impiego con l’Amministrazione comunale.

1.4.) – Il quarto motivo di appello è inammissibile.

La dimostrazione relativa all’interruzione del termine di prescrizione è resa dall’appellante attraverso atti e documenti depositati per la prima volta in appello.

Come rettamente eccepito dalla difesa del Comune, la produzione effettuata solo in appello dei predetti documenti è inammissibile e non deve essere tenuta in considerazione, attesi i principi processuali che regolano la disciplina del gravame amministrativo (cfr., ex multis, questo C.G.A., 9 luglio 2007, n. 571).

È, infatti, noto che "Le norme di principio sulle quali si fonda l’attuale disciplina del giudizio di appello prevista dal codice di procedura civile e caratterizzanti il relativo modello, costituiscono un canone interpretativo anche della disciplina del processo amministrativo, in quanto è a tali previsioni che deve farsi riferimento per individuare in termine generale le caratteristiche dell’appello quale rimedio processuale" con la conseguenza che "Anche al giudizio amministrativo in grado di appello è applicabile il principio di cui all’art. 345 c.p.c., nel testo attualmente in vigore, introdotto dall’art. 52 della L. 26 novembre 1990, n. 353, secondo cui è inammissibile la produzione di nuove prove e di nuovi documenti".

Non ricorrono, poi, le condizioni, previste dall’art. 345, terzo comma, c.p.c., per consentire l’ingresso di detti documenti nel presente giudizio di appello, posto che l’appellante non si trovava affatto nell’impossibilità di indicare e provare il fatto impeditivo dell’eccezione di prescrizione formulata dall’Amministrazione, essendo gli atti e documenti idonei a supportare le rispettive contro eccezioni nella sua esclusiva disponibilità (cfr., in fattispecie analoga, C.d.S., sez. IV, 6 novembre 2009, n. 6940).

2) – Rettamente, quindi, il giudice di primo grado ha ritenuto fondata l’eccezione di prescrizione in questione, il che consente al Collegio di non esaminare i restanti motivi di appello che vanno, pertanto, dichiarati assorbiti.

L’appello deve, quindi, essere respinto.

3) – L’appello incidentale degli altri ricorrenti in primo grado contiene censure analoghe a quelle proposte dall’appellante principale, sicché anch’esso deve essere respinto.

4) – Quanto all’appello incidentale del Comune di Partanna, lo stesso va dichiarato improcedibile per carenza d’interesse.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

5) – Si ravvisano, comunque, giustificati motivi per compensare, anche in questo grado di giudizio, le spese e gli altri oneri processuali.
P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, così statuisce:

a) – respinge l’appello principale proposto da Am.An. e l’appello incidentale proposto da Le.Fr., Ma.Gr. e Lo.Ca.Ro.

c) – dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto dal Comune di Partanna.

Compensa tra le parti le spese, le competenze e gli onorari del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo il 9 giugno 2010, dal Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, in sede giurisdizionale, riunito in Camera di consiglio con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Paolo D’Angelo, Guido Salemi, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso ex art. 700 cod. proc. civ. dell’11 dicembre 2001 al Tribunale di Ascoli Piceno S.M., medico incaricato del Servizio di Emergenza Sanitaria Territoriale (EST) presso l’Azienda Sanitaria Locale n. (OMISSIS) di Ascoli Piceno, premesso che nel corso dell’anno 2000 non aveva usufruito di ferie e che erano state respinte due sue richieste avanzate in tal senso nell’anno 2001, chiese che fosse ordinato a parte datoriale di farle godere, entro il 31 dicembre 2001, di 9 giorni di ferie relative all’anno 2001 e di 7 giorni di ferie relative al 2002, nei periodi da lei indicati. Il Tribunale , con decreto inaudita altera parte del 18 dicembre 2001, dichiarò il diritto del ricorrente ad usufruire di 9 giorni di ferie per l’anno 2001. Indi, nella resistenza della convenuta, che, in via riconvenzionale, aveva chiesto la declaratoria di illegittimità del comportamento della controparte, la quale si era posta in ferie dal 23 al 31 dicembre 2001, il Tribunale, con provvedimento del 29 gennaio 2002 revocò il decreto emesso inaudita altera parte e rigettò il ricorso con condanna alle spese (provvedimento poi modificato a seguito di reclamo, con la condanna della ASL alla l concessione di sedici giorni di ferie).

Con il ricorso di merito dell’11 giugno 2002, il dr. S. chiedeva la declaratoria del suo diritto ad usufruire dei 21 giorni di ferie da imputare all’anno 2000 e dei 21 da imputare all’anno 2001, la condanna della convenuta alla concessione dei 21 giorni di ferie da imputare all’anno 2000 e dei restanti cinque giorni (detratti quelli già goduti) da imputare al 2001, nonchè il risarcimento in via equitativa del danno biologico o esistenziale subito per la mancata fruizione delle ferie negli anni 2000 e 2001 per euro trecentomila.

La ASL si opponeva dosi alla domanda e chiedeva la declaratoria di illegittimità del comportamento unilaterale della parte corrente di porsi in ferie. Il Tribunale condannò la ASL alla concessione dei giorni di ferie residui per gli anni 2000 e 2001, dichiarò illegittimo il comportamento della ricorrente che si era posta in ferie senza autorizzazione e rigettò ogni altra domanda. Detta sentenza veniva confermata dalla Corte d’appello di Ancona, la quale, premesso che con l’accordo collettivo per i medici convenzionati di cui al D.P.R. n. 270 del 2000 si stabiliva che dei 21 giorni di ferie spettanti, se ne dovevano fruire 11 a scelta del medico e i restanti 10 su indicazione dell’azienda, escludeva che spettasse al medico di scegliere liberamente quando godere dei predetti 11 giorni, stante il diritto del datore di contemperare il riposo con le esigenze del servizio e quindi affermava l’illegittimità del comportamento della ricorrente che si era posta in ferie unilateralmente. Indi la Corte adita – pur riconoscendo l’obbligo del datore di garantire la fruizione del riposo e di indicare, ove non possa acconsentire alla scelta del medico, i diversi periodi in cui l’astensione può essere goduta – rilevava che nella specie era legittimo il rifiuto al godimento delle ferie per il periodo richiesto in forza delle esigenze di servizio, non potendo in concreto la ASL soddisfare nello stesso periodo analoga scelta operata da una pluralità di medici.

Era invece illegittima la mancata indicazione dei periodi in cui il riposo poteva essere goduto e ciò di fatto aveva impedito che il relativo diritto potesse essere esercitato negli anni 2000 e 2001, senza peraltro che ciò fosse dipeso da eventi di carattere eccezionale, ma solo da perduranti deficienze di organico, a cui la ASL avrebbe dovuto far fronte diversamente. Concludeva quindi la Corte territoriale che, se la violazione dell’obbligo datoriale di garantire la fruizione delle ferie nell’anno di riferimento, può essere astrattamente fonte di obbligazione risarcitoria (escludendo però nella specie la sussistenza di idonee allegazioni sulla esistenza del danno) non autorizza però il medico a scegliere autonomamente il periodo di godimento. I Giudici d’appello escludevano altresì che la condotta del dr. S. fosse stata legittimata dal provvedimento cautelare emesso dal Tribunale inaudita altera parte, perchè questo si era limitato a dichiarare il diritto della ricorrente "ad usufruire di giorni nove di ferie per l’anno 2001" ed era quindi privo di qualsiasi contenuto precettivo, anche considerando che non era stato impartito l’ordine richiesto che era quello di imporre alla ASL di farle fruire detti giorni entro il 31 dicembre 2001.

Avverso detta sentenza, il dr. S. ricorre con tre motivi.

La ASL è rimasta intimata.
Motivi della decisione

Con il primo motivo si denunzia violazione del D.P.R. n. 270 del 2000, art. 68 per avere la Corte territoriale affermato che spetta al datore il potere di contemperare il diritto del lavoratore al riposo feriale con e esigenze di servizio per cui, nella specie, ferma la possibilità di scelta del medico, la ASL poteva opporre esigenze ostative, mentre detta interpretazione, sostiene il ricorrente, sarebbe in contrasto con i principi costituzionali di irrinunciabilità del diritto alle ferie e di tutela della salute.

Nello stesso senso sarebbero anche fonti internazionali, come la convenzione OIL n. 132 del 1970, ratificata con L. n. 157 del 1981 e comunitarie, come la direttiva CE 93/104 e successive modifiche, nonchè del sopravvenuto D.Lgs. n. 66 del 2003, art. 10 ed anche; la giurisprudenza comunitaria. Inoltre le ferie, per consentire il reintegro delle energie psico fisiche devono essere godute entro l’anno di riferimento, per cui sarebbe illegittima la sentenza impugnata che ha dichiarato illegittimo il suo comportamento di godere delle ferie dal 23 al 31 dicembre 2001, ancorchè avesse lavorato ininterrottamente dal 1999 ed essendo state respinte le sue richieste il 17 maggio e del 18 settembre 2001. A seguire la tesi della Corte territoriale, sostiene il ricorrente, il diritto a ferie potrebbe essere rinviato di anno in anno in presenza di non meglio precisate esigenze di servizio e verrebbe meno il principio, ancorchè astrattamente enunciato "dell’equo contemperamento".

Secondo la Corte Costituzionale il sacrificio del diritto a ferie è legittimo solo se le esigenze di servizio assumano carattere eccezionale, mentre nella specie non ricorreva alcuna situazione eccezionale ed imprevedibile, ma solo la cronica carenza di organico.

Sarebbe altresì legittimo il comportamento del lavoratore che agisce "in autotutela", ossia decide unilateralmente di fruirne dopo averle tempestivamente richieste, quando non sussistano valide ragioni ostative. Con il secondo mezzo si denunzia difetto di motivazione, perchè la sentenza impugnata aveva, da un lato, affermato in via generale che il diritto al godimento delle ferie dell’anno può essere negato dal datore solo quando ricorrano esigenze eccezionali, dall’altro aveva ritenuto che nella specie il rifiuto della Asur era legittimo per il solo fatto che altri medici avevano chiesto di fruire di ferie nel medesimo periodo, nonostante detta impossibilità fosse dovuta a perdurante carenza di organico.

I due motivi, da trattare congiuntamente, non sono fondati.

Invero, non è qui in questione la esistenza del diritto irrinunciabile a godere delle ferie maturate nell’anno, come chiaramente prescrive la normativa a cui il ricorrente fa riferimento e neppure la illegittimità del rifiuto della Asur di concedere le ferie richieste, giacchè così ha statuito la sentenza impugnata. I Giudici d’appello hanno infatti riconosciuto la illegittimità del comportamento datoriale ed hanno affermato che detta illegittimità era passibile di risarcimento danni, che però hanno negato (senza censure da parte del ricorrente) perchè la richiesta non era supportata da idonee allegazioni.

Il problema che resta, ed è l’unico nella sostanza che il ricorrente propone, è invece di decidere se, a fronte di una rituale richiesta di godere delle ferie annuali e di un rifiuto da parte del datore che non sia conforme alla normativa applicabile, il dipendente possa agire "in autotutela", assentandosi dal luogo di lavoro per usufruirne.

Al quesito non può che darsi risposta negativa.

Non vi è dubbio infatti che, secondo la disciplina di cui al D.P.R. n. 270 del 2000, accordo collettivo per i medici di medicina generale, dei 21 giorni di ferie complessivi spettanti, competa al medico la scelta di 11, mentre i residui 10 si usufruiscono su indicazione dell’azienda. Al medico compete dunque di "scegliere", ma non può poi prescindere dal previo consenso della ASL, giacchè la norma fa riferimento solo alla "scelta" non alla "decisione", ed il fatto che ciò debba avvenire compatibilmente con le esigenze aziendali è dimostrato dall’ultima parte della disposizione, laddove si limita in ogni caso l’assenza dal servizio in misura pari ad un totale di ore lavorative pari a tre volte l’impegno orario settimanale.

A D’altra parte la necessità di un equo contemperamento tra le esigenze dei medici e quelle della ASL, e quindi la illegittimità di ogni forma di iniziativa unilaterale, appare intrinseca al tipo di servizio reso, dal momento che, anche in presenza di un organico completo, sarebbe impossibile la concessione delle ferie maturate annualmente se tutti i medici concentrassero la loro richiesta nel medesimo periodo, pena la completa scopertura di un servizio essenziale come quello della medicina generale. Di qui l’equo contemperamento degli interessi che possono essere divergenti, e che richiede un leale rapporto di coordinamento e collaborazione, per cui la ASL, in primo luogo, per garantire il godimento nell’anno delle ferie maturate, non può trincerarsi dietro esigenze del servizio che siano in realtà dovute a carenze di organico permanenti, ed in ogni caso, qualora opponga un rifiuto alla richiesta, deve indicare il diverso periodo, nell’arco dell’anno, in cui è possibile il godimento del riposo. Il medico, da parte sua, vede sacrificato il suo diritto al godimento delle ferie nell’anno in caso di eventi eccezionali ed imprevedibili ed è tenuto ad armonizzare le sue richieste con quelle dei colleghi per evitare la scopertura del servizio.

Conclusivamente la illegittimità del rifiuto datoriale può essere causativo di risarcimento danni, ma non autorizza alla decisione unilaterale di fruizione del riposo. Il primo motivo di ricorso va quindi rigettato.

Quanto al secondo motivo sul difetto di motivazione, la Corte territoriale ha in ogni caso ritenuto illegittimo il rifiuto di concessione delle ferie richieste per non avere la ASL indicato il periodo diverso di godimento, ed anche perchè detta impossibilità non era dovuta ad eventi eccezionali, ma alla cronica carenza di organico, a cui la ASL medesima avrebbe dovuto comunque far fronte, anche ricorrendo ad incarichi temporanei, al fine di garantire la tempestiva fruizione del periodo feriale nel ranno. Stante la riconosciuta illegittimità del comportamento della ASL, il ricorrente non sembra avere ragioni di doglianza, supportate da specifiche allegazioni probatorie.

Patimenti infondato è il terzo motivo, in cui si censura la sentenza per violazione degli artt. 700 e 669 cod. proc. civ. non potendo la decisione unilaterale di collocarsi in ferie trovare legittimità nel provvedimento d’urgenza, giacchè con esso il Tribunale si è limitato alla seguente statuizione: "dichiara il diritto di E. F. ad usufruire di nove giorni di ferie per l’anno 2001", riconoscendo così il diritto ma senza conferire alcuna autorizzazione ad agire unilateralmente.

In definitiva il ricorso va rigettato. Nulla per le spese non avendo la controparte svolto attività difensiva.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso. Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. La Corte di Appello di Trieste, con sentenza del 30 settembre 2008, ha confermato la sentenza del Tribunale di Pordenone del 6 aprile 2004 che aveva condannato R.G., quale amministratore unico della s.r.l Rossi Ecoline, alla pena di mesi quattro di reclusione, oltre pena accessoria come per legge, per il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione per pagamenti ingiustificati alla Rossi & Partners s.a.s..

2. Avverso tale sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’imputato a mezzo del suo procuratore, il quale lamenta, quale unico motivo, la carenza e illogicità della motivazione, avendo la Corte non coerentemente ritenuto sussistente l’elemento soggettivo del reato contestato.
Motivi della decisione

1. Il ricorso è all’evidenza inammissibile.

2. Le doglianze del ricorrente, infatti, tendono a rendere accreditabile una diversa ricostruzione delle emergenze di causa sulla base di ipotesi le quali, a prescindere dal relativo grado di plausibilità, non possono essere devolute all’apprezzamento del Giudice di legittimità.

La Cassazione, infatti, non valuta i risultati delle prove nè persegue la ricostruzione più aderente ad essi ma è deputata unicamente a verificare che il ragionamento seguito dal Giudice di merito sia razionale e non soffra di vistose incertezze su elementi decisivi.

Nel caso di specie, con motivazione logica e senza il compimento di alcuna non corretta applicazione delle norme di legge in subiecta materia, i Giudici di merito hanno chiarito come non vi fossero affatto "ragionevoli prospettive di ripresa" (nascenti dalla disponibilità espressa dal sistema bancario e dalle mutate prospettive del mercato tedesco) per la società amministrata dall’odierno ricorrente (Rossi Ecoline s.r.l.) all’interno del gruppo societario di appartenenza (Rossi & Partners s.a.s.) e tali da eliminare in capo all’imputato la coscienza e volontà di compiere gli imputati atti di sottrazione, di occultamento o di dissimulazione in danno dei creditori della propria società.

Secondo la pacifica giurisprudenza di questa Sezione, invero, la salvaguardia delle risorse sociali va attuata all’interno del soggetto proprietario, nell’interesse dei creditori e dei terzi che hanno fatto affidamento sul patrimonio e sulla capacità operativa della singola società e non del gruppo (v. Cass. Sez. 5^ 24 maggio 2006 n. 36764, 25 settembre 2008 n. 41293 e 17 dicembre 2008 n. 1137).

Ciò perchè il collegamento societario ha natura meramente economica e non scalfisce il principio di autonomia della singola persona giuridica.

4. Il ricorso deve essere, in conclusione, dichiarato inammissibile e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle Ammende.
P.Q.M.

LA CORTE dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Il ricorrente ha presentato istanza di condono edilizio ex articolo 39 della legge 23 dicembre 1994, n. 724 in relazione a un manufatto realizzato in località Pallante, in area sottoposta a vincolo paesaggistico (precisamente a tutela integrale in base al P.T.P. relativo all’ambito n. 4, legge regionale 6 luglio 1998, n. 24).

Con il ricorso principale egli impugna: a) la determinazione, datata 5 aprile 2002, con cui il comune di Sperlonga, in persona del capo del settore V° "tutela vincoli d.lg. 490/99" ha negato il n.o. paesaggistico nel presupposto che l’opera in questione "presenta motivi di contrasto con il contesto paesaggistico e panoramico vincolato, tali da impedire l’inserimento nel medesimo…"; b) il conseguente provvedimento del 26 aprile 2002 con cui, nel presupposto del parere paesaggistico negativo, l’istanza di condono è stata respinta.

2. Con ordinanza n. 646 del 26 luglio 2002 la sezione accoglieva l’istanza di tutela cautelare ordinando al comune un "riesame", previa "audizione" del ricorrente.

Nel frattempo però il comune di Sperlonga aveva adottato in data 17 e 31 luglio 2002 distinte ingiunzioni con cui: a) nel presupposto del negato condono aveva ordinato al ricorrente la demolizione dell’opera e la rimessione allo stato pristino (ordinanza del 17 luglio 2002); b) nel presupposto dell’insistenza delle opere in area appartenente al demanio marittimo e comunque in area prossima a quest’ultimo, aveva ingiunto la demolizione anche ai sensi degli articoli 54 e 55 cod. nav. (ordinanza del 31 luglio 2002).

Il ricorrente impugnava con motivi aggiunti depositati in data 23 ottobre 2002 questi ultimi due provvedimenti che erano sospesi dalla sezione con ordinanza n. 876 del 8 novembre 2002.

3. Seguiva in data 17 febbraio 2003 il deposito di ulteriori motivi aggiunti coi quali, in relazione al riesame operato in base alla ordinanza della sezione del 26 luglio 2002, il ricorrente impugnava la relazione istruttoria n. 2248 del 15 febbraio 2002 e i provvedimenti contenuti e richiamati nel verbale di audizione delle parti del 25 novembre 2002.

4. Infine in data 6 settembre 2007 il ricorrente depositava motivi aggiunti con cui impugnava un ulteriore provvedimento con il quale il comune di Sperlonga nuovamente ingiungeva la demolizione dell’opera, nell’esercizio dei poteri di polizia demaniale ex articoli 54 e 55 cod. nav..

La sezione respingeva l’istanza di tutela cautelare con ordinanza 13 ottobre 2007, n. 664, riformata dalla sesta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1585 del 1° aprile 2009.

5. Il comune di Sperlonga non si è costituito in giudizio.
Motivi della decisione

1. Il ricorso principale è infondato.

2. Con il primo motivo il ricorrente denuncia la violazione degli articoli 4 e 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e, specificamente, l’omessa comunicazione del responsabile del procedimento e l’omissione dell’avviso del procedimento.

Il punto va meglio chiarito. Gli atti impugnati con il ricorso all’esame fanno seguito a un precedente parere negativo ex articolo 32 pronunciato dal Sindaco di Sperlonga, che era stato impugnato presso il T.A.R. Lazio, sede di Roma e sospeso da quest’ultimo, che aveva ravvisato profili di fondatezza nella dedotta incompetenza del Sindaco. Di conseguenza il comune di Sperlonga aveva proceduto a riesame, dandone comunicazione il 24 ottobre 2001, al ricorrente.

Quest’ultimo quindi sostiene che il comune – benché gli abbia inviato l’avviso – non gli ha realmente permesso di partecipare al procedimento prendendo conoscenza dei relativi atti e interloquendo con l’amministrazione.

Il motivo è infondato.

Il comune ha infatti inviato l’avviso di procedimento al ricorrente che l’ha regolarmente ricevuto il 24 ottobre 2001; in questo modo il comune ha assolto agli obblighi su di esso gravanti ex lege n. 241, dato che la mancata indicazione del responsabile del procedimento costituisce una semplice irregolarità e non risulta né che il ricorrente, reso partecipe della riattivazione del procedimento, abbia deciso di intervenirvi in qualche modo nè che il comune glielo abbia impedito.

3. Con il secondo, il terzo, il quarto e l’ultimo motivo – esaminabili congiuntamente dato che essi si risolvono nella denuncia del difetto di motivazione e nella denuncia di profili di disparità di trattamento – il ricorrente contesta la valutazione compiuta dal comune in ordine alla incompatibilità dell’opera con il contesto vincolato, evidenziando la insufficienza della relativa motivazione e soprattutto sottolineando che in quel medesimo contesto esistono altre opere abusive che, invece, sono state favorevolmente valutate in sede di n.o. ex articolo 32 della legge n. 47.

Le censure sono infondate. In realtà la determinazione del 5 aprile 2002 reca una motivazione che appare adeguata spiegando, da un lato, perché l’opera non è stata ritenuta riassorbibile nel contesto vincolato e, dall’altro, dando anche sinteticamente contezza – in relazione alle censure di disparità di trattamento formulate nel ricorso proposto avverso il precedente provvedimento sindacale – del fatto che gli immobili dei soggetti che hanno ottenuto il n.o. si trovano a distanza dall’area in cui insiste il fabbricato del ricorrente (area nell’ambito della quale le autorizzazioni paesaggistiche sono state invece negate).

Va poi aggiunto che la valutazione paesaggistica è per sua natura singolare e nulla esclude che immobili anche adiacenti siano diversamente valutati dato che essi, per le loro caratteristiche (si pensi solo ai profili di altezza, mascheramento da parte della vegetazione, uso di materiali edili di pregio e corrispondenti alle tipologie edilizie della tradizione locale ovvero, al contrario, uso di materiali scadenti), possono avere un pregio completamente diverso che si riflette sulla attitudine a inserirsi (o non inserirsi) nel contesto paesaggistico vincolato.

4. In relazione al quinto motivo, con cui, da un lato, si censura che il capo settore ha provveduto a operare il riesame senza procedere alla revoca del precedente provvedimento sindacale, e, dall’altro, che sulla domanda di sanatoria si sarebbe formato il silenzio assenso, può sinteticamente osservarsi che: a) la pendenza del ricorso presso il tribunale di Roma non impediva al capo settore di esercitare la propria competenza in ordine alla pratica di condono; b) costituisce giurisprudenza consolidata che il meccanismo del silenzio assenso, nel caso di immobili soggetti a vincolo, presuppone il rilascio del parere favorevole alla sanatoria da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, in difetto del quale il previsto termine per la sua formazione non decorre (Consiglio di Stato, sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2024).

5. Il sesto e il settimo motivo sono in parte generici e in parte reiterativi di censure già svolte dato che con essi il ricorrente si limita a sostenere la condonabilità del suo immobile, la formazione del silenzio sulla sua istanza e la disparità di trattamento.

Su questi ultimi profili si rimanda a quanto già evidenziato sopra; quanto al primo, è pacifico che l’opera sorga in ambito sottoposto a vincolo paesaggistico per cui la sanatoria è ex lege condizionata all’ottenimento del n.o. paesaggistico, la cui negazione implica l’impossibilità di conseguirla.

6. Si può ora passare all’esame dei "primi" motivi aggiunti, depositati il 23 ottobre 2002.

Come accennato in fatto, con i motivi aggiunti all’esame il ricorrente impugna le due ordinanze del 17 e 31 luglio 2002 con cui il comune gli ha ingiunto la demolizione, rispettivamente nel presupposto del negato condono e dell’esercizio dei poteri di polizia demaniale ex artt. 54 e 55 cod. nav..

Il ricorrente denuncia, invero riprendendo quasi letteralmente parti del ricorso principale, che il comune avrebbe dovuto inviargli l’avviso di procedimento e che comunque, stante la concessione della tutela cautelare relativamente al ricorso principale (nella forma del riesame), avrebbe dovuto astenersi dal prendere ulteriori provvedimenti in pendenza di quel ricorso.

La argomentazioni del ricorrente sono infondate.

Anzitutto deve rilevarsi che l’ingiunzione alla demolizione del 17 luglio 2002 non solo è stata adottata anteriormente all’ordinanza che aveva disposto il riesame (che risale al 26 luglio 2002) ma è stata anche preceduta, secondo quanto si legge nell’atto, dalla comunicazione di un ulteriore avviso di procedimento in data 7 maggio 2002.

L’ingiunzione del 31 luglio 2002, invece, non è stata preceduta da specifico avviso (dato che nulla si dice al riguardo nel suo preambolo); deve però rilevarsi che il ricorrente non ha neppure contestato che il suo immobile sia stato realizzato su superficie demaniale ovvero a distanza inferiore a 30 metri dal demanio marittimo; insomma egli nei motivi aggiunti non contesta il presupposto che il comune ha posto a fondamento del suo atto per cui, stante il carattere dovuto e vincolato dei provvedimenti ex articoli 54 e 55 cod. nav. e la mancanza di prefissione di limiti temporali per l’esercizio del relativo potere, l’omissione dell’avviso non comporta l’annullabilità dell’atto in applicazione dell’articolo 21octies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (T.A.R. Liguria, sez. I, 20 aprile 2010 n. 1829).

Né vi sono elementi che facciano ritenere che il comune avesse avuto notizia alla data del 31 luglio 2002 dell’ordinanza del precedente 26 luglio (il cui avviso di deposito reca la data del 30 luglio 2002) e che, quindi, il provvedimento del 31 luglio 2002 sia una sorta di ritorsione motivata dall’intento di sottrarsi a quanto disposto dalla sezione.

La pendenza del ricorso avverso i provvedimenti dell’aprile 2002 non implicava d’altra parte un obbligo da parte del comune di sospendere i procedimenti sanzionatori conseguenti al negato condono in attesa della sua definizione; questo effetto infatti si verifica solo nel caso di concessione della tutela cautelare, che nel caso di specie è intervenuta in epoca successiva al primo provvedimento (mentre non risulta che il secondo sia stato adottato dopo che l’ordinanza del 26 luglio 2002 della sezione sia stata notificata o comunicata al comune).

7. Con i motivi aggiunti depositati il 17 febbraio 2003 il ricorrente impugna la relazione istruttoria n. 2248 del 15 febbraio 2002 e i provvedimenti contenuti e richiamati nel verbale di audizione delle parti del 25 novembre 2002, atti che asserisce di aver conosciuto a seguito del loro deposito in segreteria il 5 dicembre 2002.

In pratica il ricorrente impugna l’esito per lui sfavorevole del riesame disposto dall’ordinanza della sezione del 26 luglio 2002, a seguito del quale il comune ha confermato i provvedimenti impugnati a mezzo del ricorso principale, da un lato ribadendo il propria diniego di n.o. paesaggistico e, dall’altro, aggiungendo che le opere in contestazione ricadono su area appartenente al demanio pubblico con conseguente necessità ai fini del condono edilizio che l’istante si munisca di un titolo che lo abiliti al godimento del suolo, nella fattispecie non richiesto né mai rilasciato.

I motivi aggiunti depositati il 17 febbraio 2003 sono inammissibili.

Quanto alla relazione istruttoria, si tratta di atto endoprocedimentale e pertanto privo di autonoma lesività per cui, indipendentemente dalla data in cui essa è stata effettivamente conosciuta (che è quella dell’audizione del 25 novembre 2002, come risulta dal verbale), la relativa impugnazione è inammissibile.

In ordine invece al verbale di audizione delle parti (rectius all’atto in esso contenuto con cui il capo del V° settore ha confermato i provvedimenti impugnati a mezzo del ricorso principale), si tratta di un atto non autonomamente impugnabile; esso infatti non costituisce l’esito di un procedimento di riesame autonomamente posto in essere dall’amministrazione ma un mero atto adempitivo dell’ordinanza cautelare del 26 luglio 2002, come tale soggetto a efficacia provvisoria e interinale; in altri termini gli effetti dell’atto di riesame sono destinati a prodursi e a esaurirsi nelle more della definizione del giudizio nell’ambito del quale la misura cautelare è stata concessa; quindi, in caso di riesame favorevole al ricorrente, l’accoglimento del ricorso determinerebbe il consolidamento degli effetti del riesame, mentre il rigetto consoliderebbe gli effetti del provvedimento impugnato e determinerebbe il venir meno di ogni effetto ricollegabile agli atti coi quali è stata data esecuzione alla misura cautelare concessa. Nel caso di riesame negativo, come avvenuto nel caso di specie, l’eventuale accoglimento del ricorso, implicherebbe, oltre alla perdita di efficacia dell’atto di riesame, l’obbligo dell’amministrazione di rideterminarsi secondo quanto stabilito in sentenza; nel caso di rigetto del ricorso, invece, si consoliderebbero gli effetti dell’atto a mezzo del medesimo impugnato (per questa impostazione si vede T.A.R. Lazio, Latina, 17 dicembre 2010, n. 1996).

8. Restano da esaminare i "terzi" motivi aggiunti depositati il 6 settembre 2007.

Oggetto di questi motivi aggiunti è, come già accennato, un’ordinanza con cui, nell’esercizio dei poteri di polizia demaniale ex artt. 54 e 55 cod. nav., il comune ha nuovamente ingiunto al ricorrente la demolizione del suo immobile e la rimessione allo stato pristino dell’area.

9. I motivi aggiunti sono infondati.

La questione principale che va affrontata consiste nello stabilire se l’accoglimento della domanda di tutela cautelare recata dai primi motivi aggiunti (ordinanza n. 875 del 8 novembre 2002) implicasse la paralisi dell’esercizio del potere ex artt. 54 e 55 cod. nav. da parte del comune e se pertanto la ingiunzione del 23 luglio 2007 sia illegittima per la violazione di tale ordinanza.

Ad avviso del Collegio la risposta è negativa.

La sospensione dell’ordinanza del 31 luglio 2002, infatti, non è stata motivata da ragioni inerenti al suo contenuto ma da considerazioni legate alla circostanza che l’amministrazione non aveva ancora proceduto al riesame che le era stato ordinato dalla precedente ordinanza risalente al 26 luglio 2002; in pratica – come si desume anche dal dispositivo che si esprime non in termini di sospensione degli atti impugnati ma piuttosto di accoglimento dell’istanza di tutela cautelare "nei limiti di cui in motivazione" – l’ordinanza n. 875 disponeva una sospensione sino all’adozione dell’atto di riesame da parte dell’amministrazione, cioè sino al momento in cui questa attuasse la tutela concessa il 26 luglio 2002 nella sola forma del "riesame". Prova di ciò è la circostanza che la medesima ordinanza rimettesse le parti a una successiva camera di consiglio "per l’esame definitivo dell’istanza cautelare" (a tale camera di consiglio, tuttavia, la trattazione era rinviata "a data da destinare"). Di conseguenza alla data di adozione dell’atto impugnato a mezzo dei motivi aggiunti in esame l’ordinanza n. 875 del 2002, contemplando in pratica una sospensione a tempo dell’ingiunzione del 31 luglio 2002, aveva perduto efficacia.

Di conseguenza non può ritenersi che il nuovo provvedimento del 23 luglio 2007, scaturito da un nuovo accertamento nei confronti di vari soggetti insediati sul litorale di Sperlonga (alcuni dei quali rispetto al 2002 avevano anche realizzato nuove opere abusive) e preceduto da un nuovo avviso di procedimento, sia in qualche modo elusivo e violativo di quanto statuito dalla sezione nel 2002.

Quanto alle restanti censure, che in parte riprendono letteralmente quanto già contenuto nel ricorso e nei precedenti motivi aggiunti, esse non introducono in realtà ulteriori elementi di giudizio dato che non viene persuasivamente contestato il fondamentale presupposto su cui si basa l’ingiunzione impugnata, cioè che le opere del ricorrente insistano in area demaniale e comunque posta a distanza inferiore a 30 metri dal confine demaniale.

In tale situazione l’intervento ex articoli 54 e 55 cod. nav. è, come accennato, un atto dovuto e vincolato rispetto al quale neppure possono ipotizzarsi censure di disparità di trattamento.

10. Conclusivamente il ricorso, i primi e i terzi motivi aggiunti sono infondati, mentre i secondi motivi aggiunti sono inammissibili.

Data la soccombenza del ricorrente e la mancata costituzione dell’amministrazione, non vi è materia di pronuncia sulle spese.
P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso in epigrafe e sui relativi motivi aggiunti, respinge il ricorso, i primi e i terzi motivi aggiunti, dichiara inammissibili i secondi motivi aggiunti.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.