Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte dei Conti, con decreto del 23 aprile 2005, ha indetto una procedura concorsuale a 150 posti, per il passaggio dall’area B all’area C, posizione economica C1.

L’odierno ricorrente – dapprima in posizione di comando, quindi inquadrato nei ruoli della Corte dal 1 ottobre 2007 con qualifica funzionale B2 – espone di non aver presentato domanda di partecipazione nel termine (31 ottobre 2005) fissato nel bando, in quanto non in possesso dei prescritti requisiti alla data (21 aprile 2005) a tale riguardo indicata dalla lex specialis.

In presenza dell’avversato decreto del 18 giugno 2009, si duole il ricorrente della mancata riapertura dei termini di partecipazione al concorso, proponendo le seguenti doglianze:

1) Violazione di legge e delle regole della par condicio. Mancata riapertura dei termini relativi al possesso dei requisiti di partecipazione e alla presentazione delle domande di partecipazione in conseguenza della sostanziale modifica del bando originario con violazione dei principi propri di procedure concorsuali e di principi generali del diritto amministrativo, quali – in termini precipui – quello inerente la dicotomia tra atto ricognitivo e costitutivo e – in termini estensivi – quello del contrarius actus.

Le modificazioni introdotte dalla sopravvenienza del 2009 rispetto al bando originario del 2005 sarebbero rappresentate:

– dalla suddivisione dei 150 posti messi a concorso sulla base di differenti tipologie di attività;

– la richiesta, nei confronti dei candidati che già avessero presentato domanda di partecipazione, di indicare la tipologia di attività per la quale intendessero concorrere;

– la modificazione della prova d’esame (in luogo dello svolgimento di un elaborato, test articolato su 60 quesiti a risposta multipla);

– la modificazione delle modalità di svolgimento e della durata dei corsi di qualificazione.

Assume parte ricorrente che, in ragione dell’illustrata sostanziale modificazione non soltanto dell’oggetto della procedura concorsuale de qua, ma anche dei requisiti previsti per prendere parte alla stessa, la procedente Amministrazione avrebbe dovuto disporre la riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione.

Tale riapertura, secondo quanto dalla parte ricorrente prospettato, avrebbe dovuto riguardare anche coloro che non fossero stati in possesso dei requisiti di partecipazione alla data all’uopo originariamente fissata (21 aprile 2005), avuto riguardo all’arco temporale ultraquadriennale intercorso dalla pubblicazione del bando al momento dell’introduzione delle suindicate modificazioni ad esso apportate.

Nel soggiungere come il bando originario sia stato modificato con determinazione avente carattere costitutivo e non ricognitivo, parte ricorrente evidenzia come tale presupposto appieno connoti la dedotta aspettativa ad una riapertura dei termini della selezione de qua.

Con motivi aggiunti notificati alla resistente Amministrazione e depositati in giudizio il 13 ottobre 2009, parte ricorrente ha impugnato la nota prot. n. 3904-25/08/09-RIS-UMA-B3-P, con la quale la Corte dei Conti ha comunicato all’interessato che la richiesta di partecipazione dalla medesima presentata era insuscettibile di accoglimento a fronte della mancata riapertura dei termini per la presentazione delle domande da parte del decreto del 18 giugno 2009.

Avverso tale atto parte ricorrente ha riproposto e ribadito le doglianze articolate con l’atto introduttivo del giudizio.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.

L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha contestato la fondatezza delle censure dedotte dalla parte ricorrente, conclusivamente insistendo per la reiezione del gravame.

La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata dalla Sezione respinta con ordinanza n. 4686, pronunziata nella Camera di Consiglio del 14 ottobre 2009.

Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 19 dicembre 2011.

Motivi della decisione

1. Giova, ai fini di una compiuta disamina del presente gravame, brevemente ricostruire le vicende che hanno contrassegnato l’indizione, da parte della Corte dei Conti, della procedura selettiva relativa al corso-concorso a 150 posti per il passaggio dall’area B all’area C (posizione economica C1), di cui n. 3 posti riservati al personale appartenente ai ruoli locali in servizio presso gli Uffici della Corte dei Conti sede di Bolzano.

Con decreto segretariale n. 446 del 22 aprile 2005 veniva bandito il concorso di che trattasi, individuandosi, fra l’altro:

– il termine per il possesso dei requisiti, fissato alla data del 21 aprile 2005;

– il termine per la presentazione della domande di ammissione (31 ottobre 2005);

– le modalità di articolazione della procedura selettiva (valutazione dell’esperienza professionale, del titolo di studio, dei titoli culturali e professionali; prova scritta d’esame; corso di qualificazione)

– i punteggi attribuibili per i titoli di studio, per la valutazione dell’esperienza professionale, nonché dei titoli professionali, dei corsi di aggiornamento e qualificazione professionali;

– le modalità di svolgimento della prova scritta d’esame (svolgimento di un elaborato tratto dalle materie di cui agli annessi programmi di esame: Allegati A, B e C);

– la durata (non superiore a sei mesi) e le caratteristiche del corso di qualificazione.

Con successivo decreto del 6 febbraio 2007, l’Amministrazione procedente procedeva alla rettifica della data (21 aprile 2005) originariamente indicata ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione alla procedura selettiva, determinandone l’allineamento con la data (31 ottobre 2005) di scadenza del termine per la presentazione delle domande di ammissione.

Prima di procedere all’ulteriore disamina delle modificazioni apportate alla lex specialis, non può omettere il Collegio di rilevare come l’opportunità – o, più propriamente, la necessità – di tale determinazione sia affatto omogenea con le indicazioni ritraibili dalla sentenza n. 10216, resa dalla Sezione il 10 ottobre 2006.

Tale pronunzia, riguardante proprio la medesima procedura selettiva oggetto della presente controversia, ha infatti disposto l’annullamento del bando nella parte in cui veniva indicata la data del 28 aprile 2005 quale termine per il possesso dei titoli da valutarsi; e ciò in quanto, avuto riguardo alla generale previsione di cui all’art. 2, comma 7, D.P.R. n. 487 del 1994 (secondo la quale "i requisiti prescritti devono essere posseduti alla data di scadenza del termine stabilito nel bando di concorso per la presentazione della domanda di ammissione"), tale previsione di lex specialis si è dimostrata "priva di base normativa ed irragionevole … , con conseguente rilievo di illegittimità del provvedimento in esame in parte qua".

Il bando de quo formava, peraltro, oggetto di ulteriore intervento manipolativo ad opera del decreto n. 550/SG/2009 del 18 giugno 2009, oggetto dell’odierna impugnativa.

Con esso l’originaria formulazione della lex specialis di selezione veniva così modificata:

– suddivisione dei posti messi a concorso (nel numero complessivo di 150, rimasto inalterato) per profilo professionale (collaboratore amministrativo, collaboratore informatico, collaboratore tecnico), con riserva di n. 3 posti per il personale appartenente ai ruoli locali in servizio presso la sede di Bolzano;

– obbligo, per i candidati che avessero presentato tempestivamente la domanda di partecipazione (quindi, entro il termine, come sopra modificato, del 31 ottobre 2005) di rendere una dichiarazione "riguardante la scelta vincolante della tipologia della prova scritta d’esame che verterà sulle materie contenute nei programmi di esame A/B/C allegato al decreto segretariale del 23 aprile 2005";

– modificazione delle modalità di svolgimento della prova d’esame (non più consistente nello svolgimento di un elaborato, "così come disposto dall’art. 10 del … decreto n. 446 del 23 aprile 2005, bensì in un test articolato su n. 60 quesiti a risposta multipla la cui durata è fissata in un massimo di 45 minuti", comunque "predisposti su argomenti tratti dalle materie di cui ai programmi di esame A/B/C" annessi allo stesso decreto n. 446);

– modificazione della durata del corso di qualificazione ("non superiore, complessivamente, a 30 giorni lavorativi").

2. Come sopra riportati gli essenziali termini di riferimento per una compiuta delibazione del sottoposto thema decidendum, viene in considerazione il primo complesso di doglianze articolato dalla parte ricorrente con l’odierno mezzo di tutela, essenzialmente incentrato sulla mancata riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso di che trattasi.

La rilevanza di tale argomentazione – in termini di interesse alla sottoposizione all’adito organo di giustizia della questione sopra precisata – appieno rileva ove si consideri che parte ricorrente non ha presentato domanda di ammissione al concorso nel termine all’uopo fissato, in quanto non in possesso a tale data dei prescritti requisiti di partecipazione.

Sostiene la parte stessa, al riguardo, che la sostanziale immutazione della lex specialis – veicolata dal decreto n. 550 del 2009 – avrebbe dovuto imporre alla procedente Amministrazione una generale riapertura dei termini per la presentazione delle istanze in discorso, pena la violazione di affermati principi generali dell’ordinamento, nonché delle coordinate di legittimo svolgimento delle procedure selettive.

La doglianza non riveste giuridico pregio e, per l’effetto, non merita accoglimento.

Rileva al riguardo il Collegio come la prospettazione di parte ricorrente sarebbe suscettibile di favorevole considerazione soltanto laddove la rettifica di un bando di concorso venisse ad incidere sui requisiti di partecipazione, ampliandone la portata con riveniente allargamento della potenziale platea dei partecipanti: in tale ipotesi atteggiandosi la riapertura dei termini per la presentazione delle domande di ammissione, effettivamente, in termini di doverosità, al fine di consentire la partecipazione anche a chi, pur interessato alla procedura, non vi avesse inizialmente partecipato a fronte di una clausola escludente del bando, poi modificata in senso ampliativo.

In tale evenienza, infatti (e, quindi, nel caso in cui la rettifica del bando originario avesse comportato un ampliamento dei potenziali partecipanti) si dimostrerebbe irrazionale (e, comunque, non fondata su alcun apprezzabile interesse pubblico) la scelta di non ammettere al concorso i soggetti che avessero medio tempore maturato i requisiti.

Se, infatti, l’interesse dell’Amministrazione procedente va identificato nell’esigenza di favorire la massima partecipazione dei soggetti astrattamente idonei, al fine di pervenire alla selezione dei candidati "migliori"), allora viene a dimostrarsi priva di ragionevole fondamento la scelta di precludere la partecipazione a coloro i quali, alla data della nuova chiusura dei termini di iscrizione al concorso, avessero maturato i requisiti, ancorché in epoca successiva alla prima indizione, poi rettificata.

Anche la giurisprudenza, del resto, ha avuto modo di osservare (cfr. T.A.R. Umbria, 28 maggio 2009 n. 262) che, "in materia di concorsi per il pubblico impiego, un principio generale di remota origine giurisprudenziale vuole che, qualora la p.a. modifica le regole o le condizioni di un concorso già bandito (anche solo, ad es., aumentando il numero dei posti), essa sia tenuta a riaprire i termini per la presentazione delle domande di partecipazione", al fine di "dar modo di partecipare a coloro che, valutando le condizioni originarie, avevano ritenuto di non averne interesse": principio, quest’ultimo, che, ancorché "non legificato, ma pacifico in giurisprudenza, si considera derivare dal fondamentale valore dell’imparzialità dell’amministrazione" e "si correla, del resto, anche a canoni di buona amministrazione".

Ferma la sostanziale condivisione dell’orientamento del quale si è dato conto, rileva peraltro la Sezione come le modificazioni apportate all’originario bando di concorso per effetto delle disposizioni introdotte dal gravato decreto del 2009 non rivelino carattere "adeguatamente" sostanziale, tale da indurre – con carattere di obbligatorietà – una riapertura dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione al concorso.

Non hanno formato, infatti, oggetto di modifica:

– il numero complessivo dei posti messi a concorso;

– i requisiti di ammissione alla procedura selettiva;

– l’oggetto della selezione stessa;

– l’articolazione del concorso per titoli ed esami, nonché il "peso", in termini di assegnazione di punteggio, riservato, rispettivamente, alla prova scritta ed alla valutazione dell’esperienza professionale, nonché dei titoli di studio, culturali e professionali.

Deve quindi escludersi che le imputazioni apportate alla lex specialis abbiano determinato, in capo alla procedente Amministrazione, alcun obbligo di disporre la riapertura dei termini di che trattasi, per come sostenuto dalla parte ricorrente: obbligo la cui immanenza appare predicabile:

– non soltanto laddove il numero dei posti messi a concorso, le regole di articolazione della selezione, ovvero l’oggetto della stessa avessero formato oggetto di incisiva rimeditazione;

– ma, anche, nel caso in cui gli stessi requisiti di ammissione fossero stati modificati, determinando un corrispondente ampliamento della platea dei potenziali partecipanti, a fronte del quale sarebbe stato ben irragionevole non consentire anche ai soggetti (originariamente) non in possesso dei requisiti una rimessione in termini ai fini della partecipazione alla procedura selettiva.

Diversamente da quanto ora osservato, il gravato decreto del 2009 – inalterati il numero dei posti messi a concorso, la configurazione della selezione per titoli ed esami, nonché i requisiti per la partecipazione alla stessa – ha:

– articolato il novero delle posizioni messe a concorso per profili professionali;

– modificato le modalità di svolgimento della prova scritta (non più elaborato, ma test a risposta multipla)

– compresso la durata del corso di formazione.

Nessuna di tali modificazioni è destinata, con ogni evidenza, ad incidere sui requisiti di partecipazione; né alcuna di esse integra una modificazione dell’originario bando in termini sostanziali, tali cioè da indurre – con il carattere di "obbligatorietà" postulato dalla parte ricorrente – la riapertura dei termini per la presentazione delle domande di ammissione alla procedura selettiva de qua.

La censura, dimostratasi infondata, deve pertanto essere respinta.

3. Nel ribadire l’inaccoglibilità delle esaminate doglianze – nonché dei motivi aggiunti successivamente proposti, aventi contenuto meramente iterativo – non può esimersi il Collegio da disporre, conclusivamente, la reiezione del gravame.

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore della Corte dei Conti per complessivi Euro 1.000,00 (Euro mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Procuratore generale, nella sua requisitoria scritta, ha osservato quanto segue:

"Il P.G., Letto il ricorso n. 44964/2011 proposto dalla Difesa nell’interesse di L.S. avverso l’ordinanza 23/6/2011 del Tribunale di Napoli sezione distaccata di Ischia con la quale è stata rigettata l’istanza di sospensione dell’ordine di demolizione dell’immobile di cui alla sentenza di condanna del 14/2/1994 dello stesso Tribunale nei confronti di Bruno Giuseppina e della conseguente ingiunzione a demolire del 14/2/2011 del P.M.Rilevato che nel ricorso vengono dedotte l’inosservanza o erronea applicazione di legge nonchè vizio di motivazione, non avendo il Giudice adeguatamente valutato la pendenza della domanda di condono, il rilascio in data 8/4/2011 da parte dell’UTC del Comune dell’attestazione di congruità dell’oblazione versata e non avendo acquisito dall’UTC elementi in relazione ai tempi di definizione;

Ritenuto che secondo l’orientamento della Suprema Corte in tema di reati edilizi ai fini della revoca o sospensione dell’ordine di demolizione delle opere abusive (L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 7, u.c., oggi previsto dal D.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, art. 31, comma 9) in presenza di una istanza di condono o di sanatoria, il giudice dell’esecuzione investito della questione è tenuto ad una attenta disamina dei possibili esiti e tempi di definizione della procedura ed in particolare ad accertare il possibile risultato dell’istanza e se esistono cause ostative al suo accoglimento (con riferimento alla tempestività della domanda, all’epoca di ultimazione dei lavori, al tipo di intervento e alle dimensioni volumetriche, alla sussistenza di cause di incondonabilità, al versamento delle somme dovute a titolo di oblazione, al rilascio di una concessione in sanatoria legittima) e nel caso di insussistenza di tali cause a valutare i tempi di definizione del procedimento amministrativo e sospendere l’esecuzione solo in prospettiva di un rapido esaurimento dello stesso (Cass. Sez. 3^ 26/9/2007 n 38997 Di Somma; Cass. sez. 4^ 10/4/2008 n 15210; Cass. sez. 3^ 23/12/2004 n. 3992; Cass. Sez. 3^ del 4/2/2000 n 3683);

Ritenuto che l’impugnato provvedimento è coerente con il dato normativo, i principi ermeneutici predetti e i dati emergenti dagli atti della procedura di esecuzione, avendo il Giudice sottolineato, ai fini della prognosi di rilascio della concessione in sanatoria in tempi brevi in relazione ad attività valutative in corso da parte della PA, l’univoca rilevanza negativa del lunghissimo lasso di tempo ormai decorso dalla presentazione della domanda di condono (avvenuta nel 1995), e quindi con tempi già dilatati oltre ogni limite di ragionevolezza, senza alcuna attività significativa se non quella meramente ricognitiva dell’UTC dell’8/4/2011, che esclude qualsiasi ragionevole ipotesi di sollecita adozione da parte della PA di provvedimenti incompatibili con l’ordine di demolizione e con la finalità dello stesso di tutela e reintegrazione degli interessi urbanistici in zona vincolata pregiudicati dall’abuso;

che pertanto il ricorso è manifestamente infondato";

Questa Corte condivide pienamente le su riportate considerazioni del Procuratore generale e le fa integralmente proprie.

Può solo aggiungersi che la ragionevolezza e la plausibilità della statuizione del giudice secondo cui, dopo ben 17 anni dalla presentazione della domanda di condono, non è ragionevolmente prevedibile un rapido accoglimento della domanda stessa in tempi brevissimi, emerge dallo stesso contenuto del ricorso dove si da atto che l’atto ricognitivo del comune dell’8.4.2011 contiene l’espressa riserva dell’ente di ogni possibile provvedimento anche in relazione al giudizio di congruità della somma in esito alla istruttoria della pratica e della perdurante mancanza per il comune di Forio del cd.

piano di dettaglio.

Esattamente, quindi, il giudice dell’esecuzione ha applicato la costante giurisprudenza di questa Corte secondo cui l’ordine di demolizione delle opere abusive emesso con la sentenza passata in giudicato può essere sospeso solo qualora sia ragionevolmente prevedibile, sulla base di elementi concreti, che in un breve lasso di tempo sia adottato dall’autorità amministrativa o giurisdizionale un provvedimento che si ponga in insanabile contrasto con detto ordine di demolizione. Non è quindi sufficiente a neutralizzarlo la sola possibilità che in tempi lontani e non prevedibili potranno essere emanati atti amministrativi favorevoli al condannato, in quanto non è possibile rinviare a tempo indeterminato la tutela degli interessi urbanistici che l’ordine di demolizione mira a reintegrare (Sez. 3^, 17 ottobre 2007, Parisi, m. 238145; Sez. 3^, 26 settembre 2007, Di Somma, m. 237815; Sez. 3^, 4 maggio 2000, Ciconte, m. 216071). Nella specie il giudice dell’esecuzione ha, del tutto plausibilmente, evidenziato in punto di fatto che non erano stati nemmeno prospettati elementi idonei a far dedurre in concreto che il condono edilizio potesse essere concesso in un breve lasso di tempo e che anzi sussistevano elementi significativi in senso contrario, dal momento che l’istanza di condono era stata presentata nel 1995, e cioè diciassette anni fa. Nel caso in esame la ricorrente non solo non ha dedotto l’esistenza di atti amministrativi o giurisdizionali assolutamente incompatibili, ma non ha nemmeno prospettato quali sarebbero gli specifici elementi sulla base dei quali potrebbe ritenersi concretamente probabile l’emanazione entro brevissimo tempo di un provvedimento amministrativo o giurisdizionale contrario all’ordine di demolizione. Anche nel ricorso per cassazione tali elementi concreti non sono stati specificati, essendosi la ricorrente limitata ad invocare la domanda di condono edilizio del 1995 e l’irrilevante atto meramente ricognitivo del comune del 2011. Sotto questo profilo il ricorso si presenta non solo manifestamente infondato ma anche inammissibile per genericità, in quanto la mera presenza del procedimento di condono non può essere in alcun modo idonea ad ulteriormente procrastinare l’esecuzione dell’ordine di demolizione dopo diciotto anni dal passaggio in giudicato della sentenza che lo ha disposto.

Il ricorso deve pertanto essere dichiarato inammissibile per manifesta infondatezza dei motivi, che contrastano con una giurisprudenza consolidata senza apportare argomentazioni nuove.

In applicazione dell’art. 616 cod. proc. pen., segue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di elementi che possano far ritenere non colpevole la causa di inammissibilità del ricorso, al pagamento in favore della cassa delle ammende di una somma, che, in considerazione delle ragioni di inammissibilità del ricorso stesso, si ritiene congruo fissare in Euro 1.000,00.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE dichiara inammissibile il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 in favore della cassa delle ammende.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Suprema di Cassazione, il 20 novembre 2012.

Depositato in Cancelleria il 19 dicembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione
1. – Giunge in decisione l’appello, interposto dall’A. G. S.p.A. (nel prosieguo soltanto "A."), avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania ha, tra l’altro, accolto l’impugnativa, promossa in primo grado dall’A. avverso i seguenti atti:
– il verbale del 14.3.2006 con il quale fu disposta l’esclusione dell’A. fu esclusa dal pubblico incanto indetto per la fornitura di pellicole radiografiche, prodotti chimici, buste per la conservazione di radiogrammi ed attrezzature in "service" per le strutture dell’A. U. S. L. n. 8 di Siracusa (di poi anche "A.");
– il provvedimento con il quale la gara fu provvisoriamente aggiudicata alla A.;
– l’aggiudicazione definitiva del suddetto pubblico incanto.
2. – L’A. si è costituita in giudizio per resistere all’impugnazione.
3. – All’udienza del 29 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
4. – Occorre ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.
Entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte per la procedura sopra descritta pervennero all’A. i plichi di tre ditte: la F. M. S. I. S.p.A. l’A. e l’A.. Tuttavia, con successivo verbale dell’8 marzo 2006 la Commissione tecnica, su apposita richiesta del seggio di gara, intesa ad accertare se l’A. e la Fuji avessero rispettato le caratteristiche minime richieste nel capitolato tecnico informativo, espresse l’avviso secondo cui le offerte delle suddette imprese difettavano dei requisiti minimi per alcune voci e, segnatamente, per il Sistema RIS e per le otto workstations; conseguentemente, alla luce delle predette risultanze, la Commissione di gara, con verbale del 14 marzo 2006, escluse dalla gara sia l’A. sia la Fuji e, quindi, aperta la busta contenente l’offerta economica della A., unica concorrente rimasta in gara, aggiudicò provvisoriamente la fornitura a quest’ultima.
L’A. impugnò avanti al T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, l’esclusione dalla gara.
Con una prima ordinanza collegiale istruttoria, n. 100/2007, il Tribunale dispose una verificazione, affidata al prof. Lorenzo Vita, al fine di accertare "la conducenza o meno, alla luce delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dalla ricorrente, con la seconda e la terza censura del gravame introduttivo, avverso l’esclusione dalla gara ed avverso la valutazione attribuita alla offerta della società controinteressata".
Con una seconda ordinanza collegiale istruttoria del 25 luglio 2007, n. 365, il primo Giudice, aderendo alla richiesta formulata dall’Amministrazione resistente e dall’odierna appellata, le quali si dolevano della circostanza che il verificatore non avesse tenuto in debita considerazione le osservazioni formulate dai rispettivi consulenti, ordinò un’integrazione delle operazioni di verificazione. Successivamente il Tribunale, con l’ulteriore ordinanza n. 147/2008, nominò un altro verificatore, conferendogli nuovamente l’incarico di accertare la conducenza e la fondatezza o meno, sulla scorta delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dall’A., con la seconda e la terza censura del gravame, contro l’esclusione dalla gara (come motivata principalmente in seno al verbale della Commissione tecnica dell’8 marzo 2006) e avverso la valutazione attribuita all’offerta dell’A., nonché delle deduzioni avanzate dalla parte resistente.
5. – Il T.A.R. ha accolto l’impugnativa, avendo giudicato fondati i primi due motivi formulati con il ricorso, con i quali si era dedotta l’illegittimità degli atti impugnati per:
– eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà dei provvedimenti di espulsione con la precedente valutazione di merito tecnico e della illogicità; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del capitolato speciale; illegittimità derivata;
– eccesso di potere sotto i profili dell’errore e della falsità dei presupposti e del difetto di istruttoria; violazione dell’art. 3 della L. n. 241 del 1990 e delle corrispondenti disposizioni della L. n. 10 del 1991, con riguardo ai motivi di esclusione dell’A. dalla gara.
In questa parte della sentenza l’itinerario motivazionale percorso dal T.A.R. è così riassumibile:
– entrambe le relazioni di verificazione hanno riscontrato la compatibilità dell’offerta dell’A. con il capitolato speciale, pervenendo a conclusioni alquanto simili: ossia che il capitolato lasciava ampi spazi di scelta per la realizzazione dell’architettura dei vari sistemi;
– in particolare, il progetto dell’A., in disparte ogni considerazione di carattere funzionale, risultava conforme a quanto prescritto dal capitolato, nonostante la concorrente avesse optato per un’architettura del sistema che, alla centralizzazione fisica, aveva sostituito una centralità soltanto logica e operativa;
– sulla base delle risultanze delle verificazioni emerge in particolare che il progetto presentato dall’A. corrispondeva alle specifiche richieste degli atti di gara e alle caratteristiche tecniche minime indicate nel capitolato, giacché "… viene offerto un sistema RIS centralizzato, con l’architettura HW e SW richiesta e soddisfacente a tutti i requisiti funzionali decritti nel CSRIS. Vengono offerte 8 workstation di refertazione con l’architettura I-1W e SW richiesta e soddisfacente a tutti i requisiti funzionali descritti nel CSRIS".
Il Tribunale ha reputato fondato anche il terzo motivo di censura, con il quale l’A. aveva dedotto il vizio di eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto, dell’illogicità manifesta, della disparità di trattamento e della mancata applicazione di criteri uniformi nella valutazione dell’elemento della qualità.
A tal riguardo il T.A.R. ha rilevato che, nella valutazione delle caratteristiche tecniche delle offerte, quella dell’A. era stata immotivatamente sottostimata in relazione a plurimi profili e, quindi, ha stabilito che, in sede di rinnovazione della valutazione comparativa delle due offerte rimaste in gara, la Commissione tecnica dovesse farsi carico di esaminare tutte le utilità offerte dell’A..
Il T.A.R. ha infine:
– respinto il motivo con il quale l’A. si era lamentata della mancata esclusione dell’A. per violazione del bando di gara e delle prescrizioni di capitolato e dell’art. F/6 del capitolato generale.
– accolto la domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’amministrazione sanitaria.
6. – Avverso le statuizioni sopra succintamente riferite è insorta in appello l’A. la cui impugnazione è affidata a sei mezzi di gravame, articolati in molteplici censure di seguito sintetizzate:
a) il T.A.R. ha disposto una verificazione in luogo della C.T.U. richiesta dall’A. e, soprattutto, ha omesso di specificare i quesiti posti al secondo verificatore, con la conseguenza che l’intera attività istruttoria si è di fatto svolta "al buio" e in violazione dei principi del giusto processo;
b) la prima verificazione è stata condotta senza rispettare il contraddittorio e tuttavia il T.A.R. ne ha contraddittoriamente utilizzato le risultanze, da ritenersi per contro nulle;
c) il Tribunale ha poi travisato i contenuti delle due verificazioni, ritenendo erroneamente che le relative relazioni fossero pervenute a conclusioni assai simili;
d) il secondo verificatore, prof. Scarpa, ha in più occasioni puntualizzato di non voler esprimere alcuna valutazione in ordine alla efficienza della soluzione proposta dall’A., così mettendone in luce il grave deficit di funzionalità: il verificatore non ha però considerato che l’esclusione dell’appellata dalla gara è stata anche disposta in ragione del predetto difetto di funzionalità, sebbene derivante da un vizio architetturale del progetto dell’A.;
e) il Tribunale non ha tenuto conto delle osservazioni svolte dai tecnici delle parti resistenti e controinteressate;
f) correttamente l’A. è stata esclusa dalla gara avendo essa presentato un progetto difforme dal capitolato di gara e privo delle caratteristiche tecniche minime richieste: in particolare, l’art. 1 del citato capitolato prevedeva un sistema RIS centralizzato e la presenza di work-stations anche presso il Centro di Senologia del Distretto di Siracusa, mentre nel progetto dell’A. il sistema RIS non risultava impiantato all’interno del CED dei sistemi informativi dell’A., ma presso il Centro di senologia, e i sistemi PACS erano quattro invece di cinque;
g) in questo modo l’A., non essendosi attenuta al capitolato, ha di fatto proposto unilateralmente una variante, non prevista e non autorizzata, dell’appalto messo a gara;
h) il T.A.R. ha indebitamente esercitato un sindacato intrinseco di tipo c.d. "forte" sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’organo di gara, scelta cognitoria – asseritamente non consentita dall’ordinamento processuale amministrativo – che ha portato il Tribunale a sostituirsi arbitrariamente all’amministrazione, intercettando il merito delle valutazioni ad essa esclusivamente riservate;
i) la sentenza appellata ha erroneamente accolto la generica istanza risarcitoria formulata in prime cure dall’odierna appellata, incorrendo perfino in un vizio di ultrapetizione per essere state riconosciute e liquidate voci di danno nemmeno richieste: la circostanza, pur non essendo di diretto interesse dell’A., nondimeno costituisce espressione sintomatica della complessiva ingiustizia della decisione gravata.
7. – Delle riferite censure le prime cinque di cui sub par. 6, lett. a), b), c) d) ed e) sono dirette a contestare sia la legalità procedurale dell’istruttoria compiuta in primo grado sia la valutazione delle relative risultanze da parte del T.A.R..
Le doglianze sono infondate.
8. – Non ha pregio dedurre (par. 6, lett. a) che il T.A.R. abbia disposto una verificazione in luogo della C.T.U. richiesta dall’A.: ed invero, sia la verificazione sia la C.T.U. non sono in senso stretto mezzi di prova (per i quali vige la regola dispositiva), ma mezzi di valutazione della prova (sul punto la giurisprudenza è consolidata; v., tra le più recenti, Cass. civ., sez. lav., 21 aprile 2010, n. 9461), essendo entrambe finalizzate all’acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze.
Il verificatore e il C.T.U. sono difatti ausiliari del giudice amministrativo e lo coadiuvano nella valutazione di fatti prodromica alla successiva attività, prettamente giurisdizionale, di riconduzione dei medesimi fatti entro coordinate di natura giuridica. Trattandosi dunque di porre in essere un’attività, oggettivamente giurisdizionale, seppure soggettivamente delegata a terzi qualificati, e comunque strumentale (e coessenziale) a quella propriamente decisoria è giocoforza ritenere che la scelta giudiziaria di ordinare una C.T.U. oppure una verificazione non possa essere vincolata dalla domanda delle parti, ben potendo il giudice amministrativo optare autonomamente – anche in forza del principio dispositivo con metodo acquisitivo che governa l’istruttoria nel processo amministrativo su questioni di legittimità (quand’anche rientranti in ambiti di giurisdizione esclusiva) – per l’effettuazione, in relazione ai fatti allegati dai litiganti, una verificazione in luogo di una C.T.U. eventualmente richiesta dalle parti (e viceversa) e perfino di disporre d’ufficio, ossia in assenza di alcuna domanda di parte, la verificazione (o la C.T.U.). La nomina del consulente o del verificatore rientra, insomma, nel potere discrezionale del giudice amministrativo, che può provvedervi anche senza alcuna domanda di parte. In ogni caso tale domanda non si configura come un’istanza istruttoria in senso tecnico, ma ha il valore di una mera sollecitazione rivolta al giudice affinché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che, sul punto, le scelte istruttorie del T.A.R. non sono censurabili da questo Consiglio e la relativa critica non assume la consistenza di un motivo di impugnazione.
Del resto la differenza tra verificazione e C.T.U., pur rilevando sul piano processuale in ragione della diversa disciplina che regola i due istituti, non è in realtà apprezzabile sul piano della qualità dei relativi accertamenti, almeno ogniqualvolta la verificazione sia stata effettuata nel contraddittorio delle parti e sia stata affidata a un’amministrazione differente da quella coinvolta nella controversia (come avvenuto nel caso di specie). A prescindere dunque dalle residue difformità procedurali, nel giudizio amministrativo l’istituto della verificazione, per effetto dell’ortopedia applicativa che ne ha fatto la giurisprudenza amministrativa, si è progressivamente avvicinato, nel corso degli anni, alla consulenza tecnica d’ufficio, rispetto alla quale presenta ormai due sole significative differenze:
– la prima relativa alla circostanza che il verificatore, contrariamente al C.T.U., è sempre un soggetto, sia esso una persona fisica o un organismo, appartenente al mondo della pubblica amministrazione e operante quale espressione dell’apparato incaricato per l’accertamento delegato;
– la seconda diversità concerne il contenuto specifico dell’attività del verificatore che, rispetto alla C.T.U., si connota prioritariamente per l’effettuazione di un accertamento tecnico, di natura non valutativa, piuttosto che nella formulazione di un giudizio tecnico (Cons. St., sez. IV, 18 gennaio 2010, n. 138).
Va però considerato che il profilo, sopra evidenziato nel primo alinea, rappresenta il maggior pregio dello strumento istruttorio, consentendo al giudice amministrativo di ottenere, da un lato, accertamenti tecnici altamente qualificati, con costi ridotti per le parti, e dall’altro lato, di avvalersi di soggetti istituzionalmente tenuti alla imparzialità e, soprattutto, provvisti di elevate competenze nelle materie normalmente oggetto dei giudizi amministrativi.
Con riferimento all’aspetto di cui al secondo alinea, occorre inoltre osservare che la tendenziale assenza di elementi di giudizio nella valutazione delegata al verificatore, non comporta l’inutilizzabilità delle verificazioni che detti elementi eventualmente contengano (tanto più se richiesti espressamente dal giudicante), giacché sia l’esito della C.T.U. sia quello della verificazione sono comunque autonomamente apprezzati dal giudice il quale, nell’esercizio dei suoi poteri cognitori e decisori, può aderire alle conclusioni dell’ausiliario oppure discostarsene in tutto o in parte.
Può quindi tranquillamente affermarsi che il giudice amministrativo debba sempre optare per la verificazione ogniqualvolta non sia indispensabile disporre una C.T.U. (e ciò può accadere quando, nell’ampio panorama delle amministrazioni pubbliche, non sussistano soggetti dotati delle necessarie competenze o quando di essi il giudice, per qualche ragione, non possa avvalersi) e in questo senso sembra orientato, non a caso, anche il progetto del nuovo codice del processo amministrativo.
Non risulta poi dagli atti che il T.A.R. abbia omesso di specificare i quesiti formulati al verificatore. Nell’ordinanza n. 147/2008 si precisa che la verificazione era "volta ad accertare la conducenza e la fondatezza o meno, sulla base delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dalla ricorrente, con la 2° e la 3° censura del gravame, avverso la esclusione della gara (come motivata principalmente in seno al verbale della C.T. dell’8/3/06) ed avverso la valutazione attribuita alla offerta della contro interessata nonché delle deduzioni avanzate dalle parti resistenti". Tale ordinanza del resto era menzionata nella successiva n. 384/2008, recante la proroga del termine originariamente assegnato per il compimento dei delegati accertamenti istruttori, notificata al domicilio del prof. Scarpa.
I quesiti pertanto sono stati formulati e in modo sufficientemente preciso.
Tanto premesso, la circostanza che il predetto prof. Scarpa abbia affermato, all’inizio della sua relazione, di non aver ricevuto comunicazione dei quesiti non ne inficia l’operato.
Innanzitutto perché il Collegio è dell’opinione che il verificatore abbia inteso riferirsi alla mancata comunicazione di quesiti strettamente intesi, ossia di temi di indagine declinati sotto forma di domande poste dal giudice all’incaricato dell’accertamento. Ma, al riguardo, giova rilevare che, per la valida determinazione dell’oggetto della verificazione, non è richiesta l’adozione di formule particolari purché sia chiara l’indagine alla quale sia interessato il giudicante. In tal senso – ed è questo il secondo profilo che conduce il Collegio a ritenere perfettamente legittima la verificazione del prof. Scarpa – è indubbio che il verificatore abbia esattamente percepito lo scopo dell’accertamento istruttorio delegatogli dal T.A.R., posto che la questione al centro del contendere postula proprio la verifica sulla sussistenza dei "requisiti minimi di ammissione alla gara della ditta A. s.p.a." (v. la relazione del prof. Scarpa a pag. 1).
Deve quindi escludersi che l’intera attività istruttoria si sia svolta "al buio" e in violazione dei principi del giusto processo.
9. – Le doglianze sub par. 6, lett. b) e c) possono essere trattate congiuntamente. È vero che il T.A.R. ha utilizzato anche le risultanze della prima verificazione, ma non emerge dagli atti di causa che essa sia stata dichiarata nulla dal Tribunale per violazione del principio del contraddittorio. Il primo Giudice ha si deciso di rinnovarla, affidando l’incarico a un diverso tecnico, ma ciò non significa che le relative risultanze siano state estromesse dal materiale cognitorio e probatorio utilizzabile in primo grado e ora devoluto in appello. Non si ravvisa pertanto alcuna incoerenza nell’operato del T.A.R.
In ogni caso, ai fini della decisione della controversia, come si chiarirà infra, è sufficiente far riferimento alla sola verificazione compiuta dal prof. Scarpa e quindi non serve approfondire, con conseguente superamento del mezzo di gravame dedotto sul punto, quali siano i punti di contatto (che pure sussistono) e di difformità tra le due relazioni di verificazione.
10. – Il prof. Scarpa non ha affatto messo in luce il preteso deficit funzionale della soluzione proposta dall’A. (v. sub 6, lett. d), semplicemente ha precisato di non aver inteso esprimere a questo riguardo alcun giudizio e bene ha fatto, atteso che i profili in questione esulavano chiaramente dal suo incarico che non atteneva alla valutazione comparativa delle offerte, riservata unicamente alla commissione tecnica.
Inoltre non è esatto affermare che l’esclusione dell’A. discenda del difetto di funzionalità della soluzione da essa proposta. In realtà, nel verbale del 14 marzo 2006 è nitidamente indicata la ragione dell’esclusione, là dove è scritto che le offerte delle imprese A. e Fuji "mancano dei requisiti minimi in alcune voci per ‘il sistema RIS e le n. 8 workstations". All’evidenza non vi è alcun accenno a un preteso deficit funzionale delle offerte, ma esclusivamente alla ravvisata carenza di requisiti minimi.
11. – La circostanza che il Tribunale non abbia espressamente confutato le osservazioni svolte dai tecnici delle parti resistenti e controinteressate è priva di rilievo e non inficia la sentenza impugnata. In realtà, il rigetto delle controdeduzioni di parte risulta implicitamente dalla adesione del giudicante alle valutazioni compiute dal tecnico dallo stesso incaricato e, quindi, stante l’incompatibilità tra le conclusioni alle quali sono rispettivamente pervenuti il prof. Scarpa e il prof. Caruso (nominato dall’A.), il T.A.R. non era tenuto a esternare le ragioni della preferenza manifestata per le considerazioni svolte dal verificatore invece che per quelle esposte dal tecnico di parte.
Va allora respinto anche l’argomento formulato sub par. 6, lett. e).
12. – Con la doglianza sub par. 6, lett. f) si deduce che l’A. è stata legittimamente esclusa dalla gara avendo presentato un progetto difforme dal capitolato di gara e privo delle caratteristiche tecniche minime richieste. In particolare, l’A. non si sarebbe uniformata all’art. 1 del citato capitolato, norma che prescriverebbe un sistema RIS fisicamente centralizzato, oltre alla fornitura di workstations da collocare anche presso il Centro di Senologia del Distretto di Siracusa: nel progetto dell’appellata il sistema RIS non risulterebbe difatti installato all’interno del CED dei sistemi informativi dell’A., ma presso lo stesso Centro di senologia; inoltre i sistemi PACS offerti dall’A. sarebbero soltanto quattro invece di cinque.
La censura non può trovare accoglimento. Innanzitutto l’art. 1 del capitolato relativo alle attrezzature informatiche, al quale rinvia il capitolato speciale di appalto, prevede, tra le altre, quali caratteristiche tecniche minime della fornitura un "sistema RIS centralizzato" e "workstations, … da adibire alla gestione dell’iter diagnostico ed alla refertazione nei Servizi di Radiologia operanti nei Presidi Ospedalieri di: Avola, Noto, Augusta, Lentini e nel Centro di Senologia del Distretto di Siracusa". Inoltre nell’art. 1 del capitolato speciale sono indicati tra gli oggetti della fornitura "n. 1 sistema RIS: c/o Sistemi informativi A.li" e "n. 8 Workstations".
All’evidenza in nessun punto la riferita normativa di gara impone una specifica collocazione fisica del sistema RIS (acronimo di Radiology Information System). Non può essere interpretato in questo senso l’aggettivo "centralizzato" che si riferisce alle caratteristiche del sistema e non anche alla sua materiale ubicazione. Nemmeno è dirimente l’espressione "c/o Sistemi informativi A.li" giacché con essa non si è indicato un luogo presso il quale impiantare il sistema RIS, ma una funzione o un servizio dell’organizzazione della medesima stazione appaltante.
In disparte ogni altra considerazione è d’altronde dirimente rilevare che l’A. è stata esclusa sulla base delle valutazioni esternate dalla Commissione tecnica nel verbale dell’8 marzo 2006. Ebbene i motivi di esclusione, ivi esattamente indicati, non riguardavano propriamente la collocazione fisica del sistema RIS, ma da un lato la "gestione workflow richiesta referti", estesa a tutte le strutture A.li in accordo con la logica del RIS centralizzato, e dall’altro lato "l’integrazione delle apparecchiature diagnostiche per pezzo del protocollo Dicom Worklist" e in entrambi i casi si è stigmatizzata l’esclusione del Centro di Senologia.
Tanto premesso, il Collegio non ritiene di potersi discostare, con riferimento a tali aspetti della controversia, dalla valutazione compiuta dal prof. Scarpa, analiticamente riferita nella sentenza impugnata, nella quale si è chiarito che la soluzione proposta dall’A. presenta effettivamente un’architettura centralizzata, sebbene il server RIS risulti fisicamente situato presso il Centro di Senologia (ove sono stati previsti client RIS che dal predetto Centro possono direttamente accedere ai servizi tramite la rete locale) e in collegamento con quattro server PACS distribuiti presso i vari presidi Ospedalieri.
Secondo quanto osservato dal prof. Scarpa, la struttura software dell’A. è dunque effettivamente "centralizzata", assicurando le funzionalità richieste dalla normativa di gara, sebbene tale centralizzazione sia di tipo logico (id est architetturale); essa difatti garantisce la possibilità di accedere ai diversi riparti (non sussiste quindi il primo difetto ravvisato dalla Commissione tecnica riguardo alla gestione del workflow) e consente di mantenere la funzionalità operativa anche per il Centro di Senologia, diversamente da quanto osservato dalla predetta Commissione tecnica riguardo all’integrazione delle apparecchiature diagnostiche.
Va conclusivamente respinta la tesi secondo la quale l’A. non si sarebbe attenuta al capitolato e che abbia proposto unilateralmente una variante dell’appalto, non prevista né autorizzata. Deve piuttosto affermarsi, al lume dei superiori rilievi, che l’offerta sunnominata rispondeva effettivamente ai requisiti minimi prescritti dalla lex specialis di gara.
13. – Il T.A.R. non ha poi esercitato un sindacato intrinseco, di tipo c.d. "forte", sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’amministrazione (v. sub par. 6, lett. h).
In disparte ogni considerazione sulla genericità della censura, va osservato in primo luogo che la distinzione tra sindacato giurisdizionale intrinseco, "forte" e "debole", seppure in passato affacciatasi nella giurisprudenza, deve ritenersi ormai da tempo falsificata sul piano epistemologico (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926) a favore di una più avanzata ricostruzione teorica del sindacato spettante al giudice amministrativo che fa leva su un modello unico di controllo giurisdizionale della discrezionalità tecnica, rispettoso dei più avanzati canoni del diritto comunitario ed europeo. E comunque, anche a prescindere da tale rilievo (che pure inficia in radice la doglianza), il Collegio è dell’opinione che il primo Giudice abbia compiuto, com’era suo dovere, un sindacato pieno, approfondito ed effettivo dei motivi dedotti con l’impugnativa promossa in primo grado dall’A., accertando, attraverso un’istruttoria di carattere tecnico affidata a ben due verificazioni, se l’amministrazione avesse correttamente esercitato la sua discrezionalità tecnica (che a differenza di quella amministrativa è sempre controllabile, a seconda dei casi, in maniera più o meno penetrante), senza tuttavia sconfinare in giudizi di merito. Il T.A.R. ha insomma recepito gli esiti delle ridette verificazioni (pur ribadendosi la sufficienza, ai fini del decidere, di quella esperita dal prof. Scarpa); così operando, il Tribunale non si è sostituito, nella valutazione delle offerte, alla Commissione tecnica, ma ha soltanto segnalato a questa ultima, come gli era consentito in base all’oggetto del giudizio, quali fossero i profili da considerare in sede di rinnovazione dell’apprezzamento comparativo delle due proposte rimaste in gara.
14. – Di nessun pregio, nemmeno quale indizio sintomatico dell’ingiustizia della sentenza appellata, è la doglianza sub par. 6, lett. i), con la quale si è censurata la pretesa erroneità del capo di decisione recante l’accertamento della responsabilità civile dell’amministrazione e la conseguente condanna della stessa al risarcimento del danno. Al di là della correttezza, o meno, della pronuncia in parte qua, è incontrovertibile che su detto capo sia ormai calato il giudicato, non avendo proposto appello l’amministrazione sanitaria soccombente in primo grado, ossia l’unico soggetto legittimato a contestare le relative statuizioni. La doglianza è pertanto inammissibile per carenza di interesse dell’A. a dedurla.
15. – Alla stregua dei superiori rilievi ritiene il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.
16. – In conclusione la sentenza impugnata ben resiste alle censure contro di essa rivolte e merita, pertanto, integrale conferma, previo rigetto dell’appello avverso di essa interposto.
17. – Nella complessità delle questioni trattate si ravvisano, in via eccezionale, giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.
Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 giugno 2010, con l’intervento dei signori: Paolo D’Angelo, Presidente f.f., Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.
Depositata in Segreteria il 25 gennaio 2011.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

OSSERVA
Esaminati gli atti del conflitto negativo di competenza insorto tra il tribunale di Torino, spogliatosi in favore dell’A.G. di Lodi con provvedimento in data 2.4.2008, il Tribunale di Milano, del pari spogliatosi in favore dell’A.G. di Lodi con provvedimento in data 27.5.2008, ed il G.i.p. del Tribunale di Lodi, che ha proposto il conflitto con ordinanza 13.6.2008, ritenendo la competenza dell’A.G. di Torino in procedimento a carico di R.N. e B. R., indagati i primi due per associazione per delinquere ed il secondo anche per il reato di cui all’art. 617 quinquies c.p. commesso in (OMISSIS);
rilevato che il Tribunale di Torino, in sede di riesame della misura custodiale adottata da quel G.i.p., nel declinare la propria competenza, individuava quella del Tribunale di Lodi, ritenendo non applicabile l’art. 16 c.p.p., concernente la competenza per territorio determinata dalla connessione;
atteso che il Tribunale di Milano, anch’esso in sede di riesame di analoga misura custodiale adottata nei confronti dei predetti imputati, ha declinato la propria competenza e ritenuto competente l’A.G. di Lodi, giudicando vincolante la decisione del Tribunale di Torino;
considerato che il G.i.p. del Tribunale di Lodi, investito di richiesta di emissione di nuovo provvedimento cautelare, a conferma di quello adottato da giudice considerato incompetente, ha argomentato le proprie statuizioni escludendo l’applicabilità, nella specie, del principio secondo cui la competenza a conoscere dei reati associativi appartiene al giudice del luogo ove si è manifestata per la prima volta l’operatività del sodalizio (individuato dall’A.G. torinese in (OMISSIS), ove sarebbe stato eseguito il primo dei reati-fine), sul rilievo dell’estrema variabilità ed accidentalità dei luoghi di esecuzione dei molteplici reati-fine coinvolti dalle indagini e della loro conseguente non sintomaticità dell’ubicazione in taluno di essi della base dell’organizzazione, ovvero del luogo di programmazione ed ideazione dell’attività associativa;
atteso che il Tribunale di Lodi ha, pertanto, individuato la competenza dell’A.G. di Torino a conoscere del reato associativo in base al criterio suppletivo di cui all’art. 9 c.p.p., comma 3, (luogo di prima iscrizione della notitia criminis), non conoscendosi il luogo di radicamento del sodalizio e non potendosi utilizzare, per la loro diversità, il luogo di residenza, dimora o domicilio degli imputati, e che analoga competenza veniva individuata anche quanto al reato di cui all’art. 617 quinquies c.p. ascritto al solo B., in relazione alla maggior gravità del reato associativo, contestato con riferimento alle previsioni dell’art. 416 c.p., commi 1 e 3, ed alla ritenuta sussistenza di connessione ex art. 12 c.p.p., lett. b);
rilevato che l’applicabilità dell’art. 16 c.p.p. risulta esclusa dal Tribunale di Torino, evidentemente per la mancata configurabilità della connessione tra reato associativo e reati-fine, e che la continuazione tra gli stessi non risulta neppure dalla formulazione del capo di imputazione, in conformità, del resto, a consolidato orientamento di questa corte, secondo cui il predetto vincolo è ravvisabile solo ove si dimostri che il reato fine è stato concepito ed organizzato, almeno nelle sue linee generali, contestualmente alla costituzione del sodalizio o dell’adesione ad esso del singolo partecipe (al B. è, peraltro, contestata la qualità di promotore, oltre che di capo ed organizzatore del gruppo);
considerato, pertanto, che, non operando la connessione immotivatamente ritenuta dal Tribunale di Lodi, e dovendosi aderire alle osservazioni del G.i.p. di Lodi circa l’irrilevanza, nella specie, del luogo di consumazione del primo reato-fine (in senso conforme, da ultimo, Cass., sez. 5^, 12.12.2006, Tavaroli, in Ced Cass., rv. 236.300), la competenza per il reato associativo va attribuita all’A.G. di Torino in base al criterio di cui all’art. 9 c.p.p., comma 3, in tal modo favorendosi la concentrazione presso quel tribunale delle numerose posizioni coinvolte nel procedimento, originariamente unitario, mentre la competenza per il reato di cui all’art. 617 quinquies c.p. ascritto al sol B. va attribuita al Tribunale di Lodi, giudice naturale in base alla regola generale di cui all’art. 8 c.p.p., comma 1.
P.Q.M.
Dichiara la competenza del Gip del Tribunale di Torino nei confronti di R.N. e B.R. quanto al reato di cui all’art. 416 c.p., commi 1 e 3, e del G.i.p. del Tribunale di Lodi nei confronti di B.R. quanto al reato di cui all’art. 617 quinquies c.p. commesso in (OMISSIS) e dispone la trasmissione ai predetti giudici dei relativi atti.

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.