Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Il Tribunale rileva che con decreto ingiuntivo n. 30265/2010 – n. 57757/10 r.g. emesso dal Tribunale di Milano il 26 agosto 2010, munito di formula esecutiva il 30 novembre 2010 e notificato in tale forma il 12 gennaio 2011 e non oggetto di opposizione, il giudice ordinario ha ingiunto all’amministrazione resistente di pagare in favore della società ricorrente la somma di Euro 63.881,21 oltre gli accessori, come indicati nel decreto.

La società ha proposto il ricorso in epigrafe, con il quale lamenta che il decreto ingiuntivo di cui si tratta, non è stato eseguito integralmente dall’amministrazione, neppure costituitasi nel presente giudizio.

2) Ritiene il Collegio opportuno svolgere, preliminarmente, le seguenti considerazioni volte alla ricostruzione del quadro normativo di riferimento.

2.1) Viene in rilievo la disciplina introdotta dall’art. 1, commi da 164 in avanti, della legge 2004 n. 311, recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2005). In particolare, il comma 164 dell’art. 1 prevede, tra l’altro, che lo Stato concorra al ripiano dei disavanzi del servizio sanitario nazionale mediante un finanziamento integrativo, strumentalmente teso a garantire che l’obiettivo del raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario da parte delle regioni sia conseguito nel rispetto della garanzia della tutela della salute (comma 169). L’accesso al finanziamento integrativo a carico dello Stato, derivante da quanto disposto al comma 164, viene subordinato alla stipula di una specifica intesa tra Stato e regioni, che ai fini del contenimento della dinamica dei costi deve contemplare una serie di parametri individuati dal comma 173 del medesimo articolo 1. Il successivo comma 174 impone alle regioni, in caso di sussistenza di una situazione di squilibrio e proprio al fine del rispetto dell’equilibrio economicofinanziario, di adottare i provvedimenti necessari, con la precisazione che, qualora la regione non provveda, si procede al commissariamento secondo la procedura di cui all’articolo 8, comma 1, della legge 5 giugno 2003, n. 131 e previa diffida del presidente del consiglio dei ministri. In tale caso spetta al presidente della regione, in qualità di commissario ad acta, di approvare il bilancio di esercizio consolidato del servizio sanitario regionale al fine di determinare il disavanzo di gestione e di adottare i necessari provvedimenti per il suo ripianamento. Al verificarsi di queste condizioni, la regione interessata procede ad una ricognizione delle cause dello squilibrio ed elabora un programma operativo di riorganizzazione, di riqualificazione o di potenziamento del servizio sanitario regionale, di durata non superiore al triennio. I ministri della salute e dell’economia e delle finanze e la singola regione stipulano apposito accordo che individui gli interventi necessari per il perseguimento dell’equilibrio economico, nel rispetto dei livelli essenziali di assistenza e degli adempimenti di cui alla intesa prevista dal comma 173. La sottoscrizione dell’accordo è condizione necessaria per la riattribuzione alla regione interessata del maggiore finanziamento anche in maniera parziale e graduale, subordinatamente alla verifica della effettiva attuazione del programma (cfr. comma 180).

2.2) L’art. 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, dispone che "Per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore del presente decretolegge, al fine di assicurare il conseguimento degli obiettivi dei medesimi Piani di rientro nella loro unitarietà, anche mediante il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti accertati in attuazione dei medesimi piani, i Commissari ad acta procedono, entro 15 giorni dall’entrata in vigore del presente decretolegge, alla conclusione della procedura di ricognizione di tali debiti, predisponendo un piano che individui modalità e tempi di pagamento. Al fine di agevolare quanto previsto dal presente comma ed in attuazione di quanto disposto nell’Intesa sancita dalla Conferenza StatoRegioni nella seduta del 3 dicembre 2009, all’art. 13, comma 15, fino al 31 dicembre 2010 non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime".

L’art. 11, comma 51 della legge 2010, n. 220 – recante disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2011) – dispone che "al fine di assicurare il regolare svolgimento dei pagamenti dei debiti oggetto della ricognizione di cui all’articolo 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, per le regioni già sottoposte ai piani di rientro dai disavanzi sanitari, sottoscritti ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311, e successive modificazioni, e già commissariate alla data di entrata in vigore della presente legge, non possono essere intraprese o proseguite azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, fino al 31 dicembre 2011. I pignoramenti e le prenotazioni a debito sulle rimesse finanziarie trasferite dalle regioni di cui al presente comma alle aziende sanitarie locali e ospedaliere delle regioni medesime, effettuati prima della data di entrata in vigore del decretolegge n. 78 del 2010, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 122 del 2010, non producono effetti dalla suddetta data fino al 31 dicembre 2011 e non vincolano gli enti del servizio sanitario regionale e i tesorieri, i quali possono disporre, per le finalità istituzionali dei predetti enti, delle somme agli stessi trasferite durante il suddetto periodo".

2.3) Dal quadro normativo ora richiamato emerge che il divieto di intraprendere o proseguire azioni esecutive nei confronti delle aziende sanitarie locali e ospedaliere presuppone: a) che esse operino in regioni commissariate secondo la procedura di cui all’articolo 8, comma 1, della legge 5 giugno 2003, n. 131; b) che siano stati predisposti piani di rientro dai disavanzi sanitari, ai sensi dell’articolo 1, comma 180, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 finalizzati alla riorganizzazione, riqualificazione o al potenziamento del servizio sanitario regionale; c) che sia stata effettuata la ricognizione dei debiti di cui all’articolo 11, comma 2, del decretolegge 31 maggio 2010, n. 78.

Tanto premesso, vale evidenziare un profilo proprio della fattispecie in esame ostativo all’applicazione del blocco delle esecuzioni stabilito dagli artt. 11, comma 2, del d.l. 2010, n. 78 e 11, comma 51, della legge 2010, n. 220. Si è già chiarito che l’operatività della disciplina dettata dalle norme citate presuppone che l’amministrazione regionale operi in regime di commissariamento con i vincoli derivanti da piani di rientro già adottati e abbia proceduto alla ricognizione dei debiti prevista proprio dall’art. 11, comma 2, del d.l. 2010 n. 78. L’insieme di tali circostanze, siccome integra un fatto diretto ad applicare una normativa tesa a paralizzare la pretesa del ricorrente, deve essere dimostrato proprio dall’amministrazione debitrice, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, c.c.. Nondimeno, dette circostanze non sono state né allegate, né tanto meno provate dall’Azienda sanitaria nemmeno costituita in giudizio.

3) Tanto premesso, al Tribunale non resta che prendere atto della mancata esecuzione del decreto ingiuntivo suindicato ed adottare le conseguenti misure ai sensi dell’art. 114 c.p.a..

In particolare, il Tribunale ritiene opportuno procedere alla nomina di un Commissario ad acta, individuandolo nel Prefetto di Cosenza, con facoltà di delega a funzionario di sua fiducia, affinché provveda all’esecuzione del titolo suindicato per gli importi non ancora versati dall’amministrazione sanitaria intimata.

A garanzia dell’effettività dell’adempimento, il Tribunale ritiene necessario disporre che il Commissario ad acta produca una dettagliata relazione sullo stato dell’esecuzione del decreto ingiuntivo almeno 10 giorni prima della camera di consiglio fissata in dispositivo per il prosieguo della trattazione, con l’avviso che immotivati ritardi comporteranno l’adozione delle misure di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) non definitivamente pronunciando

accoglie il ricorso, come in epigrafe proposto, e per l’effetto:

1) Nomina Commissario ad acta il Prefetto di Cosenza, con facoltà di delega ad altri funzionari a lui gerarchicamente subordinati, affinché, previo accertamento della perdurante inottemperanza dell’amministrazione ingiunta, provveda entro 140 giorni dalla comunicazione della presente sentenza, o dalla notificazione se anteriore, all’esecuzione del decreto ingiuntivo indicato in epigrafe, disponendo il pagamento delle somme in esso determinate, in favore della società ricorrente e previa decurtazione degli importi già corrisposti;

2) Il Commissario ad acta produrrà una dettagliata relazione sullo stato dell’esecuzione del decreto ingiuntivo almeno 10 giorni prima della Camera di Consiglio fissata per il prosieguo della trattazione.

3) Rinvia per il prosieguo alla Camera di Consiglio del 12 aprile 2012, ad ore di rito;

4) Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. M.P. era imputato di calunnia in danno di A. G., da lui accusato il (OMISSIS) di aver reso falsa testimonianza in una causa civile relativa a lavori edilizi, che l’imputato aveva pendente con M.G.. Il procedimento a carico del G. era stato definito con decreto di archiviazione.

Assolto dal Tribunale di s. Maria Capua Vetere il 16.11.2005, è stato invece condannato dalla Corte d’appello di Napoli, adita dalla parte pubblica, il 5.11.2008.

La Corte partenopea in particolare richiamava il motivo d’appello del pubblico ministero sul punto che quanto asserito in udienza dal G. (si discuteva del pregresso livello omogeneo di un cortile interno) era confortato dal contestuale deposito di prova documentale fotografica, che non poteva essere ignota al denunciante M..

Da qui la prova della sua consapevolezza di aver incolpato chi si era limitato a riferire ricordi genuini e documentati.

2. Ricorre per cassazione nell’interesse dell’imputato il difensore fiduciario, con due motivi:

– violazione dell’art. 368 c.p., mancanza di motivazione e travisamento della prova fotografica, perchè il Giudice di primo grado si era limitato al profilo dell’elemento soggettivo – avendolo giudicato assorbente – sicchè la Corte d’appello avrebbe dovuto affrontare ex novo il tema indispensabile della sussistenza dell’elemento oggettivo della falsità dell’incolpazione, apoditticamente attestato con il richiamo alla documentazione fotografica, solo genericamente richiamata a fronte sia della produzione di due fascicoli fotografici delle opposte parti processuali nel processo penale sia della pluralità di luoghi indicati nelle foto, anzi risultando da una di esse la palese falsità della deposizione;

difetto di motivazione in ordine alla prova dichiarativa e documentale, quanto alla ignorata missiva 6.10.1981 con contenuto afferente proprio il punto in discussione.

3. Il ricorso è fondato.

Come più volte ricordato da questa Corte suprema (per tutte Sez. 6, sent. 22120/2009) il "particolare contenuto dell’obbligo motivazionale del giudice di appello assume connotati ancor più originali e stringenti nel caso in cui la sentenza di appello affermi una responsabilità negata in primo grado. Se è infatti vero che la situazione procedimentale della condanna in appello di imputato assolto in primo grado si sottrae a censure di costituzionalità e di violazione di norme internazionali (che non prevedono l’obbligo del sistema processuale – ed il corrispondente diritto del singolo interessato – al doppio grado di merito : paragrafi 5.2 e 7.2 della sentenza Corte costituzionale n. 26 del 2007), essa presenta comunque una peculiarità delicata. Quando infatti la condanna che interviene per la prima volta in appello è argomentata con apprezzamenti di stretto merito che coinvolgono elementi di fatto nuovi o comunque diversi, rispetto a quelli valutati nella decisione di primo grado e nella stessa impugnazione della parte pubblica (il tema è analogo nel caso di impugnazione della parte civile e di mutamento della decisione anche ai soli fini civili, ai sensi dell’art. 576 c.p.p.), l’imputato non ha più la possibilità di confutare il nuovo apprezzamento di merito, se non nel limitato ambito della sua logica motivazionale ai sensi in particolare dell’art. 606, comma 1, lett. E. Ben consapevole delle comunque pregiudizievoli, ancorchè non illegittime, conseguenze di questa realtà, la giurisprudenza di legittimità ha quindi elaborato tre punti fermi relativi ai requisiti che la motivazione del giudice di appello deve avere in tale evenienza:

– la pretesa di un particolare rigore nell’adempimento dell’obbligo di motivazione, accentuando i richiami alla specificità e completezza della confutazione delle ragioni assolutorie (tanto da parlare, con efficace locuzione, di "piena sovrapposizione"),- e ciò specialmente nei casi in cui il materiale probatorio valutato rimanga il medesimo e nei quali pertanto il giudice d’appello non può limitarsi alla citazione formale delle fonti di prova (Sez. Unite, sent. 33748 del 12.7 -20.9.05 in proc. Mannino; Sez. 4, sent. 28582 del 9.6 – 29.7.05 in proc. Baia-, Sez. 2, sent. 746 del 11.11.2005 – 11.1.2006 in proc. Vagge ed altro; Sez. 5, sent. 35762 del 5.5 – 18.9.2008 in proc. Aleksi e altri; Sez. 5, sent. 42033 del 17.10 – 11.11.2008 in proc. Pappalardo);

l’estensione dei confini della "provvistà argomentativa con cui il giudice di appello deve confrontarsi, comprendendovi oltre alla motivazione della sentenza di assoluzione tutte le memorie e le deduzioni integrative comunque proposte dalla parte beneficiaria dell’assoluzione dopo la sentenza di primo grado e prima della sentenza di appello (Sez. Unite, sent. 45276 del 30.10 – 24.11.2003 in proc. Andreotti; Sez. 6, sent. 6221 del 20.4.2005 – 16.2.2006 in proc. Aglieri ed altri);

l’obbligo del giudice di appello di confrontarsi anche con eventuali violazioni di legge intervenute nel giudizio di primo grado in danno dell’imputato, da questi non dedotte per mancanza di interesse (Sez. Un. Andreotti, citata).

Ad essi deve aggiungersi l’obbligo del giudice di appello di confrontarsi pure con tutte le richieste "subordinate" (in termini di eccezioni, qualificazione giuridica, circostanze del reato o trattamento sanzionatolo) svolte dall’imputato in sede di conclusioni dopo la discussione della causa nel primo grado: invero, nel momento in cui il giudice di appello afferma la colpevolezza negata in primo grado è poi tenuto all’esauriente trattazione di tutti i punti della decisione conseguenti, recuperando le originarie richieste difensive subordinate che non sono state ovviamente dedotte in appello per mancanza di interesse, motivando adeguatamente sulle stesse. Il sistema così delineato ha una sua evidente coerenza logica, strettamente connessa tra l’altro alla concreta esperienza giurisdizionale".

In particolare, per quanto qui interessa, "l’affermazione dell’esistenza dell’obbligo, nella motivazione della sentenza d’appello che condanna per la prima volta, di confrontarsi non solo con tutte le argomentazioni della sentenza assolutoria ma anche con tutte le deduzioni integrative proposte dalle parti prosciolte si giustifica in relazione alla struttura motivazionale della sentenza assolutoria, dove il primo giudice può legittimamente selezionare, tra più ragioni pur concorrenti nella stessa direzione, l’argomentazione che giudica assorbente ad imporre la propria decisione, sicchè delle altre – pur presenti nel processo e che comunque costituiscono pertinente contenuto potenziale del confronto argomentativo – ben può non trovarsi traccia nel provvedimento impugnato".

Ora, a fronte dell’assoluzione in primo grado che, secondo il testo della sentenza impugnata, ha parlato solo di "astratta calunniosità" delle accuse, argomentando l’assoluzione dalla mancanza dell’elemento soggettivo tipico della calunnia (profilo in effetti del tutto autonomo ed in ipotesi, ove ritenuto di immediata evidenza, per il suo carattere assorbente idoneo per sè ad imporre l’assoluzione anche senza l’indagine sulla sussistenza pure dell’elemento oggettivo del delitto), la Corte d’appello, determinando per la prima volta la condanna con una ricostruzione in merito che non poteva poi esser più rimessa in discussione, aveva l’obbligo di una motivazione specifica anche in ordine alla sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, in particolare, a fronte della contestazione pure di tale elemento da parte dell’imputato, indicando specificamente la o le prove da cui aveva evinto la veridicità delle dichiarazioni rese a suo tempo dal G.. Invece, la motivazione di condanna è allo stato sostanzialmente apparente (tenuto anche conto del fatto che in realtà il Tribunale aveva comunque spiegato di ritenere escluso che il processo civile e quello penale avessero dimostrato la veridicità di quanto sostenuto dal G.), facendo una sorta di implicito rinvio ai motivi dell’appello della parte pubblica (non consentito in sè, e oltretutto pure intrinsecamente inidoneo perchè in quell’atto di appello nulla di più è specificato) e risolvendosi – nel testo della sentenza, che è l’unico che rileva – nell’affermazione sostanzialmente apodittica dell’esistenza di "prova documentale (documentazione fotografica)’ prodotta all’udienza civile.

Affermazione che, per sè, non consente all’interessato alcuna possibilità di puntuale censura del percorso logico di valutazione del materiale probatorio seguito.

Consegue l’annullamento con rinvio per nuovo giudizio, come da dispositivo.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia ad altra sezione della Corte d’appello di Napoli per nuovo giudizio.

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Svolgimento del processo

Con sentenza in data 15 settembre 2010 il Tribunale di Agrigento in composizione monocratica applicava a B.A. in ordine al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 la pena di mesi quattro di reclusione ed Euro 1000,00 di multa, su concorde richiesta delle parti, concesse le attenuanti generiche equivalenti alla contestata recidiva, con la riduzione per il rito, pena da computarsi a norma dell’art. 81 cpv. c.p. quale aumento incrementale per la ritenuta continuazione con il reato della stessa specie per il quale l’imputato è già stato in via definitiva condannato alla pena di mesi otto di reclusione ed Euro 2000,00 di multa con la sentenza della Corte di appello di Palermo del 4 maggio 2009, irrevocabile il 16 luglio 2010.

Avverso tale sentenza B.A. proponeva ricorso per Cassazione personalmente e concludeva chiedendone l’annullamento con rinvio.

Il ricorrente lamentava la violazione del combinato disposto dell’art. 444 c.p.p. e art. 445 c.p.p., comma 2 e art. 240 c.p. per essere stata disposta la confisca della somma di Euro 450 trovata in suo possesso, sebbene tale misura non fosse obbligatoria, dal momento che non si trattava di "prezzo" del reato, bensì di una somma da lui posseduta lecitamente, dal momento che egli è titolare di una pensione di inabilità permanente pari a Euro 900,00 circa per le lesioni da lui riportate in seguito ad un infortunio sul lavoro occorsogli in data (OMISSIS).

Il ricorrente chiedeva altresì l’annullamento dell’impugnata sentenza ai sensi dell’art. 606 c.p.p., lett. b) ed e) in relazione all’art. 129 c.p.p..

A suo avviso la sentenza in oggetto sarebbe viziata perchè in contrasto con la norma di cui sopra riguardante la necessità della valutazione preliminare ed obbligatoria degli elementi e circostanze di fatto che eventualmente dimostrino l’innocenza dell’imputato, anche se questi ha richiesto il rito alternativo dell’applicazione concordata della pena.

Ad avviso del ricorrente il Tribunale di Agrigento non avrebbe correttamente motivato in ordine all’assenza di quelle circostanze che avrebbero potuto portare ad un suo proscioglimento ai sensi dell’art. 129 c.p.p..

Motivi della decisione

Il proposto ricorso è palesemente infondato.

Per quanto attiene al primo motivo di ricorso osserva la Corte che il giudice, in sede di patteggiamento, dispone la confisca non solo quando questa sia obbligatoria, ai sensi dell’art. 240 c.p., comma 2, ma può altresì disporla allorquando la stessa sia facoltativa, come nella fattispecie che ci occupa, ai sensi del primo comma dell’art. 240 c.p.. Nella sentenza impugnata per mero errore materiale si deve ritenere che il giudice abbia indicato il comma 2, anzichè l’art. 240 c.p., comma 1, trattandosi chiaramente di confisca facoltativa.

Nè può ritenersi decisivo al fine di ritenere la liceità del possesso da parte del ricorrente della somma di Euro 450,00, in banconote da Euro 50, l’assunto della difesa, peraltro indimostrato, secondo cui a B.A. sarebbe accreditata in banca ogni mese una pensione di inabilità permanente pari ad Euro 900,00.

Per quanto infine attiene agli ulteriori motivi, premesso che nella sentenza impugnata il giudice ha motivato in ordine alla insussistenza delle cause di non punibilità previste dall’art. 129 c.p.p., riportandosi agli atti di indagine, con particolare riferimento al verbale di arresto, si osserva che secondo la giurisprudenza di questa Corte (cfr, tra le altre, Cass. Sez 5, Sent. n. 21287 del 25.03.2010, Rv 247539) è inammissibile il ricorso per Cassazione proposto nei confronti della sentenza di patteggiamento e diretto a far valere asseriti vizi afferenti a questioni incompatibili con la richiesta di patteggiamento formulata per il fatto contestato e per la relativa qualificazione giuridica risultante dalla contestazione, poichè l’accusa, come giuridicamente formulata, non può essere rimessa in discussione, in quanto l’applicazione concordata della pena presuppone la rinuncia a far valere qualunque eccezione di nullità, anche assoluta, diversa da quelle attinenti alla richiesta di patteggiamento ed al consenso ad essa prestato.

L’accordo raggiunto tra le parti infatti configura una sostanziale rinuncia dell’imputato a difendersi sul merito dell’accusa, il che equivale ad una forma implicita di ammissione di responsabilità che, se pur non esime il giudice dal valutare se sussistano cause di non punibilità che ne impongano il proscioglimento, gli consente peraltro, in difetto di specifici elementi dedotti dalla difesa, di fare una delibazione del tutto sommaria che può condensarsi anche nella mera affermazione che non ricorrano "ictu oculi" le ipotesi di cui all’art. 129 c.p.p..

Il ricorso deve essere quindi dichiarato inammissibile e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1500,00 in favore della cassa delle ammende.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.500,00 in favore della cassa ammende.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Viene appellata la sentenza del TAR Campania, sede di Napoli che, accogliendo la eccezione sollevata dalla Amministrazione Ospedaliera, ha negato la giurisdizione del giudice amministrativo nel ricorso presentato da parte ricorrente, dirigente medico anestesista in servizio presso il medesimo Ospedale, diretto al riconoscimento delle spettanze per esposizione a rischio radiologico, sul presupposto che il ricorso, pur notificato in data 11 settembre 2000, era stato depositato nella Segreteria Sezionale dopo il 15 settembre 2000 e pertanto dopo che si è verificata la decadenza di cui all’art. 45 comma 17 del d.lgs 31 marzo 1998 n.80 nel testo sostituito dall’art. 69 comma 7 del d.lgs. 30 marzo 2001 n.165.

2. Parte appellante assume in primis la erroneità della sentenza del TAR Campania sottolineando che la questione di diritto posta alla base della pronunzia di inammissibilità del ricorso, relativa al momento in cui nel processo amministrativo il rapporto processuale può considerarsi instaurato, è stata risolta dal Consiglio di Stato in maniera difforme da quanto sostenuto dal primo giudice.

3. La doglianza è fondata.

Il Collegio rinvia per relationem alla sentenza della Sezione del 18 febbraio 2009 n.946 che, decidendo una questione analoga a quella sollevata nell’odierno gravame, ha ritenuto che il ricorso, notificato prima del 15 settembre 2000 ma depositato dopo tale data, deve considerarsi ammissibile. Così la decisione statuisce testualmente: "Il Collegio ritiene di dover aderire alla giurisprudenza prevalente, in quanto la tesi che, sotto il profilo logicogiuridico, fa discendere dalla scelta del modello processuale c.d. "da ricorso" la conseguenza che il rapporto processuale si costituirebbe soltanto con il deposito del ricorso e non con la sua notificazione, non considera che la chiave di soluzione del problema sta nello stabilire non il momento in cui il giudice viene concretamente investito dell’onere di decidere la controversia, ma il momento in cui, alla stregua delle norme processuali, debba intendersi concretamente esercitato il diritto d’azione. Diritto, che aldilà della sua connotazione formale, si ricollega, sul piano sostanziale alla situazione giuridica soggettiva che costituisce il titolo della domanda giudiziale, secondo la formula solenne contenuta nell’art. 24 della Costituzione, in forza del quale " tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi".

Ora, se l’azione "deve essere intesa come il diritto potestativo di ottenere, non già una sentenza favorevole, bensì una decisione di merito" (Cassazione civile, sez. I, 29 settembre 2006, n. 21192), sfuggono le ragioni del perché nel processo civile, sia pur ispirato al modello della " vocatio in ius", l’esercizio di tale potere si manifesta, conformemente al ricordato art. 39, ultimo comma, c.p.c., con la notifica della citazione, dell’atto cioè con cui l’attore formula la domanda giudiziale e chiama il soggetto che egli assume essere legittimato passivamente a comparire davanti al giudice ( art. 163 c.p.c.), nel processo amministrativo, per il solo fatto che questo è ispirato al modello della "vocatio iudicis" debba attendersi, per ciò solo, anche l’ulteriore adempimento del deposito del ricorso. Dal punto di vista strutturale, infatti, i due modelli, per quel che qui interessa, non divergono in modo significativo, perché sia nel processo amministrativo che in quello civile da citazione, il giudice in realtà è concretamente investito della controversia solo successivamente alla notifica dell’atto introduttivo del giudizio. Il primo con il deposito del ricorso notificato (art. 21, comma 2, legge Tar), il secondo con la costituzione delle parti e la conseguente iscrizione della causa a ruolo (artt. 165. 166 e 168 c.p.c.)."

Venendo al caso in esame il ricorso risulta notificato l’11.9.2000 e dunque prima del 15 settembre 2000 e pertanto, sulla base del soprarichiamato precedente giurisprudenziale, risulta tempestivamente azionato ed ammissibile.

4. Nel merito l’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

Sulla domanda relativa alla spettanza ai medici anestesisti in servizio in sale operatorie delle relative Divisioni (Ortopedia, Urologia) del pagamento dell’indennità di rischio radiologico nella misura "piena" (lire 200.000) vi era stato già un riconoscimento a seguito della sentenza n.889/2007 del Tar Campania, sede di Napoli, per il periodo sino al 31.12.1994 con conseguente condanna della Gestione Liquidatoria della ex Usl n.40.

Non risultando, a quanto risulta documentalmente, mutate le condizioni di lavoro alla data di subentro della Azienda A. Cardarelli (1.1.1995) con connessa esposizione degli anestesisti, in via continuativa e abituale alle radiazioni non ionizzanti che vengono prodotte dall’amplificatore di brillanza nella camera operatoria delle Divisione, e essendo stato peraltro riconosciuto dalla stessa Azienda, con disposizione n.67 del 13.3.1998, l’estensione della indennità a tutti i medici svolgenti abitualmente attività professionale in zona controllata, ne consegue il diritto di parte appellante, in via di principio, a vedersi riconosciuta la indennità anche per il periodo successivo al 1.1.1995, di competenza della Azienda Ospedaliera appellata, residuando semmai incertezza solo se, e in quale misura, le relative somme siano state in concreto corrisposte in relazione alle note difficoltà di bilancio delle strutture sanitarie campane.

Al riguardo la domanda, secondo il principio della prosecuzione del credito, per cui l’attore deve provare solo il titolo, mentre l’adempimento, come fatto estintivo, deve essere provato dal convenuto, è fondata e merita accoglimento con l’effetto che saranno dovuti, ovviamente, i soli pagamenti che non risultino già eseguiti.

5. Sull’altro capo della domanda, relativo alla pretesa di parte ricorrente di indennizzo a titolo di mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali, questo Consiglio di Stato ha rilevato, anche di recente e proprio con riferimento a sanitari dell’Azienda Ospedaliera A. Cardarelli in posizione analoga a quella di parte appellante (da ultimo, Cons. Stato, V, 3 luglio 2009 n.4271), che l’incolpevole, mancata, fruizione del riposo biologico ex artt. 120, comma 9, del d.P.R. n. 384/1990, e 5, comma 1, della legge n. 724/1994, è compensabile con un" indennità sostitutiva da liquidarsi in via equitativa ex art. 1226 c.c., a condizione che il mancato godimento del riposo sia comprovato dall’interessato (Cons. Stato sez. V, 6 settembre 2000, n. 4699 e sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1819).

Infatti, il congedo aggiuntivo di giorni quindici per ciascun anno solare, a favore del personale esposto in misura continuativa al rischio radiologico, al pari delle ferie ordinarie, attende alla stessa funzione di recupero delle energie psicofisiche, con la conseguente spettanza del compenso sostitutivo qualora l’interessato non abbia potuto godere di tale congedo per ragioni non dipendenti dalla sua volontà.

Né sussistono gli estremi per differenziare, ai fini della corresponsione dell’indennità sostitutiva, il congedo di cui si controverte dalle ferie ordinarie, atteso che esula anche dal congedo in parola la finalità di prevenzione del rischio, trattandosi di forma di riposo biologico che opera necessariamente a posteriori, onde assicurare al lavoratore il ripristino delle energie ed il recupero delle forze ulteriormente perse a causa del particolare tipo di impegno professionale (Cons. Stato, V, 30 ottobre 2003, n. 6739).

6. In conclusione l’appello merita accoglimento e pertanto, in riforma della sentenza del TAR, dichiarata la ammissibilità del ricorso in primo grado, va condannata l’Azienda Ospedaliera intimata al pagamento delle somme dovute che non risultino ancora effettivamente corrisposte a titolo di indennità di rischio radiologico nella misura "piena" nonché a titolo di indennizzo equivalente al trattamento economico per mancata fruizione del congedo aggiuntivo di quindici giorni annuali.

Sulle somme dovute dovranno essere conteggiati gli accessori come per legge.

7. Spese ed onorari dei due gradi per la peculiarità della vicenda contenziosa possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie il ricorso di primo grado e condanna la Azienda intimata al pagamento delle somme di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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