Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il Ministero dell’Istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR) chiede l’annullamento della sentenza di appello, che ha affermato il diritto della parte intimata, trasferita al Ministero, al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente di provenienza.

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) con la sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto, ma considerando anche eventuali trattamenti più favorevoli su altri profili, nonchè eventuali effetti negativi sul trattamento di fine rapporto e sulla posizione previdenziale.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con l’art. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e art. 52, n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate.

La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr., per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Ciò comporta che il ricorso per cassazione del Ministero che denunzia violazione del complesso normativo costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218, deve essere accolto e la sentenza impugnata deve essere cassata con rinvio al giudice di merito, il quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà verificare, in concreto e nel caso specifico la sussistenza, o meno di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento ed accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale verifica. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

I ricorrenti sono proprietari di un immobile sito in Acerra, Via Seminario (Contrada Lupara) s.n.c., composto da un piano seminterrato, un piano rialzato formato da quattro appartamenti abitabili ed un primo piano.

Con provvedimento n. 3636 del 10 ottobre 2008, il Comune di Acerra ha comunicato di aver accertato l’inottemperanza alla ordinanza di demolizione n. 21 del 7 aprile 2006 e che, pertanto, avrebbe provveduto alla trascrizione dell’atto presso la conservatoria dei registri immobiliari competente per l’acquisizione del manufatto abusivo realizzato in assenza di permesso di costruire.

Il successivo 31 maggio 2010 con provvedimento prot. n. 25.045, il Comune ha disposto che i ricorrenti lasciassero libero il sopraindicato immobile, che era stato nel frattempo destinato a finalità di pubblico interesse con deliberazione del consiglio comunale in data 3 febbraio 2010, n. 14.

Avverso tale atto ed ogni altro connesso, presupposto e consequenziale, hanno proposto impugnativa gli interessati, chiedendone l’annullamento previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985; carenza di potere, contraddittorietà, illogicità, motivazione apparente, carenza dei presupposti, violazione del d.P.R. 380/2001.

Nel caso di specie l’ordine di acquisizione deriverebbe dall’originario ordine di abbattimento del manufatto abusivo adottato dal giudice penale ai sensi dell’art. 7 della legge n. 47/1985, al quale compete, quindi, l’adozione di tutti gli atti necessari a garantire l’esecuzione del provvedimento sanzionatorio;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 in relazione all’art. 7 della legge n. 47/1985; violazione del giusto procedimento di legge; difetto di motivazione.

L’impugnata ordinanza di sgombero sarebbe stata adottata in assenza dell’ordine di esecuzione che rientrerebbe nelle attribuzioni del procuratore della Repubblica e non del Comune;

3) carenza di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 in relazione all’art. 7 della legge n. 47/1985; violazione del giusto procedimento di legge; difetto di istruttoria e di motivazione.

Il provvedimento impugnato non indicherebbe le ragioni per le quali è stata disposta l’acquisizione al patrimonio del comune da parte dell’ente locale, né indicherebbe l’interesse pubblico sotteso all’acquisizione, come prevalente rispetto all’esecuzione penale da parte del Procuratore della Repubblica.

Con ordinanza n. 1602 del 23 luglio 2010 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Con motivi aggiunti depositati il 14 giugno 2011 è stato nuovamente impugnato il provvedimento di sgombero in epigrafe, richiamando le censure dell’atto introduttivo del giudizio e la impossibilità per il Comune di dar luogo alla conversione del manufatto abusivo in edificio scolastico.

Il Comune di Acerra si è costituito in giudizio per resistere al ricorso eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Sostiene, quanto all’eccepito difetto di giurisdizione che, trattandosi di un provvedimento esecutivo del giudicato penale, l’ordine di sgombero doveva essere impugnato innanzi al giudice dell’esecuzione penale.

Alla camera di consiglio del 14 luglio 2011 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato contenuta nei motivi aggiunti.

Alla udienza pubblica del 14 luglio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorso è infondato.

C.A. ha realizzato un immobile abusivo in Acerra, Via Seminario (Contrada Lupara) s.n.c., composto da piano seminterrato, piano rialzato e primo piano, che è stato oggetto di diversi procedimenti penali conclusi con la sentenza della corte di appello di Napoli n. 5369/2006, con cui la ricorrente C. è stata condannata in via definitiva per reati edilizi ed è stata disposta, altresì, la demolizione delle opere edilizie illegittimamente edificate, e dalla successiva sentenza del tribunale penale di Nola n. 217/2009.

L’edificio è stato oggetto, altresì, di un procedimento sanzionatorio edilizio, definito con il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive del 10 ottobre 2008.

Con provvedimento in data 29 maggio 2009 il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Napoli ha incaricato il Comune di Acerra di eseguire il giudicato penale per la parte riguardante la demolizione delle opere abusive.

Sostengono i ricorrenti che il provvedimento di sgombero impugnato, in quanto atto consequenziale rispetto al giudicato penale doveva essere adottato da parte del giudice dell’esecuzione penale, per cui deducono l’incompetenza del Comune di Afragola ad adottare l’ordinanza avversata.

La tesi non merita adesione.

Se è pur vero che la esecuzione del giudicato penale (riguardante la demolizione dell’opera edilizia abusiva) rientra nelle competenza del giudice penale dell’esecuzione (in questo caso il pubblico ministero competente per territorio), è altrettanto vero che, nel caso di specie, l’avversato provvedimento di sgombero si fonda non solo sul predetto giudicato penale, ma anche sul precedente provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale del 10 ottobre 2008 e sulla deliberazione del Consiglio Comunale 3 febbraio 2010, n. 14 con cui è stata approvata la proposta della Giunta di destinare l’immobile a sede di un plesso scolastico per l’infanzia e/o scuola primaria in luogo della demolizione.

Considerato che l’ordine di sgombero impugnato costituisce all’evidenza atto di esecuzione di un precedente provvedimento sanzionatorio edilizio, quale è l’acquisizione al patrimonio comunale dell’edificio abusivo, il Comune risulta del tutto legittimato ad adottare la determinazione impugnata al fine di tutelare il proprio patrimonio, per cui deve essere disattesa la dedotta violazione dell’articolo 7 della legge n. 47/1985.

In definitiva nel caso in esame non esiste una riserva di potere in materia sanzionatoria edilizia in favore del Procuratore della Repubblica, ma una specifica sfera di competenza dell’autorità amministrativa, che può quindi adottare tutti gli atti ritenuti necessari a soddisfare gli interessi pubblici ad essa devoluti.

Siffatte considerazioni risultano, peraltro, confermate dalla circostanza che con la recente ordinanza n. 961 del 29 novembre 2010 la Corte d’Appello di Napoli ha disposto l’archiviazione del procedimento esecutivo di abbattimento, proprio sul presupposto dell’intervenuto provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva e della destinazione del manufatto stesso ad edificio scolastico, destinazione che altrimenti sarebbe stata compromessa dall’abbattimento dell’edificio originariamente disposto.

Non è ravvisabile nemmeno il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto esso richiama espressamente la delibera del Consiglio Comunale 3 febbraio 2010 n. 14, con cui il Comune ha inteso destinare il manufatto a sede di un edificio scolastico indicando chiaramente le ragioni di tale determinazione.

Scelta che rientrando nel merito amministrativo, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, non può essere soggetta al sindacato di questo Tribunale, il che rende del tutto prive di rilievo le censure espresse nei motivi aggiunti riguardanti la asserita impossibilità di conversione dell’edificio acquisito in una struttura pubblica a causa degli alti costi necessari.

Per le ragioni su esposte devono essere respinti anche i motivi aggiunti depositati il 14 giugno 2011, con i quali i ricorrenti hanno ribadito le censure illustrate nel ricorso introduttivo, soffermandosi sulla impossibilità di una riconversione dell’edificio in struttura scolastica.

In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio in favore del comune di Acerra, che liquida complessivamente nella misura di euro 1500,00 (millecinquecento/00) comprensivi di IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con decreto n. 3644 depositato il 28 maggio 2008 la Corte d’Appello di Roma – Sezione equa riparazione, ha condannato il Ministero della giustizia a corrispondere in favore di F.T. e V.T. la somma complessiva di euro 6.000,00 ciascuno, con gli interessi legali dalla domanda al soddisfo.

Lo stesso provvedimento ha condannato altresì il Ministero della giustizia alla rifusione delle spese di lite in favore dei nominati ricorrenti, liquidandole in complessivi Euro 1.600,00, di cui 200,00 per spese e 1.400,00 per onorari, con distrazione in favore dell’avv. Gabriele Gava, antistatario.

A fronte della notificazione dell’anzidetto decreto in forma esecutiva in data 30 giugno 2010, nonché dell’atto di diffida e messa in mora in data 3 febbraio 2011, il Ministero intimato ometteva di provvedere all’adempimento del comando promanante dal titolo giudiziario di cui sopra, assistito da forza di giudicato per effetto dell’omessa impugnazione.

Chiede pertanto il ricorrente F.T. che, in accoglimento del presente mezzo di tutela, proposto ai sensi dell’art. 114 c.p.a., notificato in data 18 maggio 2011 e depositato il successivo 31 maggio, l’adito giudice amministrativo:

– ordini al Ministero della giustizia di dare piena ed integrale attuazione al predetto decreto, mediante pagamento in suo favore, entro un termine perentorio, della somma di Euro 6.000,00 di cui sopra, oltre interessi al tasso legale dalla domanda e sino al soddisfo;

disponga, in caso di perdurante inadempimento, che a tanto provveda un commissario ad acta.

L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.

Il ricorso viene trattenuto per la decisione alla camera di consiglio del 12 ottobre 2011.

Motivi della decisione

Constatata la ritualità del gravame e la fondatezza della pretesa con esso fatta valere in giudizio dalla parte ricorrente – atteso che, sulla base degli elementi esposti in ricorso, che non hanno trovato alcuna confutazione da parte dell’intimata Amministrazione della giustizia, il decreto indicato in narrativa non risulta, allo stato, aver ricevuto esecuzione – non può esimersi l’adito giudice amministrativo dal disporre l’accoglimento del mezzo di tutela all’esame.

Dispone, per l’effetto, la Sezione che il Ministero della giustizia, nella persona del Ministro p.t., provveda a dare piena ed integrale esecuzione al decreto n. 3644 del 28 maggio 2008, reso dalla Corte d’Appello di Roma – Sezione equa riparazione; e, per l’effetto, provveda alla corresponsione in favore del ricorrente F.T. dell’importo di Euro 6.000,00, oltre interessi legali dalla domanda fino al soddisfo.

Ove a tanto la suindicata Autorità ministeriale non provveda entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione della presente decisione, i relativi adempimenti verranno posti in essere, nella qualità di Commissario ad acta, dal Direttore generale p.t. della Direzione generale del contenzioso e dei diritti umani del Ministero della giustizia (personalmente o a mezzo di dirigente dal medesimo designato), entro il successivo termine di giorni 60 (sessanta).

Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, così dispone:

– ordina al Ministero della giustizia, nella persona del Ministro p.t., di dare piena ed integrale esecuzione al decreto n. 3644 del 28 maggio 2008, reso dalla Corte d’Appello di Roma – Sezione equa riparazione, provvedendo alla corresponsione dell’importo indicato in motivazione in favore del ricorrente;

– dispone che, ove l’Amministrazione non ottemperi a quanto sopra indicato entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla notificazione o, se anteriore, dalla comunicazione in via amministrativa della presente decisione, a tanto provveda, nella qualità di Commissario ad acta, il Direttore generale p.t. della Direzione generale del contenzioso e dei diritti umani del Ministero della giustizia; al quale, personalmente o a mezzo di dirigente dal medesimo designato, è demandato il compimento degli adempimenti di cui sopra nell’ulteriore termine di giorni 60 (sessanta);

– condanna il Ministero della giustizia, in persona del Ministro p.t., al pagamento delle spese della presente procedura, per complessivi Euro 500,00 (euro cinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

C.M., a mezzo del difensore, ricorre avverso l’ordinanza indicata in epigrafe, con cui il Tribunale del Riesame di Reggio Calabria ha rigettato il suo ricorso avverso l’ordinanza di quel Gip del 6.12.2010, con cui gli è stata applicata la misura custodiale, massima per aver fatto parte dell’associazione di stampo facente capo alla famiglia Commisso di Siderno, a sua volta affiliata alla cosca ed della Lamia, con collegamenti anche con gruppi criminali esteri ed avente, quindi, carattere transnazionale; per avere fatto parte anche di una associazione dedita alla produzione di marijuana in Siderno, destinata al mercato degli stupefacenti; per avere commesso i consequenziali reati fine di detenzione ai fini di spaccio e del reato di furto, in seguito ad un allacciamento abusivo alla rete idrica;

Il Tribunale ricostruiva la vicenda nei seguenti termini: nel territorio di Siderno. si era svolta una sanguinosa guerra di mafia tra la famiglia Costa e quella dei Commisso, all’esito della quale si era visto il prevalere di quest’ultima; i Commisso, tuttavia, consentivano ai propri adepti di costituire delle ‘drine, ossia delle sottoassociazioni, che avevano una certa autonomia per la gestione di alcuni settori economici, ma erano pur sempre sottomesse e non in contrasto con il clan dominante. In base alle intercettazioni di conversazioni di adepti ed alle dichiarazioni di un collaboratore di giustizia O.D. era stato individuato dagli inquirenti un organigramma delle cosche sidernesi, i cui responsabili erano R.R. e G.A., che formavano una drina, C.M. a capo di un’altra e C.A. " (OMISSIS)" al vertice.

Il clan aveva cioè una struttura unitaria, ma federata, con legami all’estero, specie in Canada.

In particolare C.M., detto (OMISSIS), con altri componenti fra cui spiccavano C.G. e F.A. e M.F., quali suoi più stretti collaboratori aveva organizzato una estesa coltivazione agricola di marijuana in contrada Lamia di Siderno; le attività illecite erano stato oggetto di monitoraggio mediante video riprese, che avevano consentito di identificare coloro che per varie ragioni si erano introdotti nell’azienda agricola dove era la piantagione, e da intercettazioni ambientali, i cui contenuti, come trascritti dalla PG, attestavano la conduzione del fondo, gli espliciti richiami al tipo di coltura e la posizione apicale dello Z. che indicava ai suoi modi e tempi con cui condurre il fondo. Inoltre al termine dell’indagine era stata condotta una operazione sul luogo con sequestro della droga.

In relazione alla posizione del C., l’ordinanza rilevava che sulla sua persona convergevano le indicazioni, provenienti da altri personaggi di spicco sulla sua capacità dirigenziale, sul suo riconoscimento come capo indiscusso, sui poteri concreti che egli esercitava; la convergenza di tali con videoriprese ed accertamenti obbiettivi consentivano di affermare che il C., oltre le consuete attività proprie della ‘drina si era occupato di coltivazione negli anni 2007 e 2008 ed era cointeressato anche in quella dei F.lli Co. autori materiali del furto d’acqua.

Escludeva poi che la omessa consegna, per motivi tecnici della copia delle video riprese avesse determinato nullità per violazione del diritto di difesa, posto che il difensore con istanza del 26 gennaio 2011 aveva circoscritto la propria richiesta alle sole tracce foniche; negava poi che si potesse ragionevolmente esprimere un giudizio di prevalenza della trascrizione delle conversazioni come operata dal consulente degli indagati rispetto quella compiuta dalla PG. Negava che il C. avesse indicato elementi tali da superare la presunzione ex lege per il giudizio cautelare, dovendosi dunque confermare sia la idoneità della massima misura in relazione all’Imputazione associativa, sia comunque il pericolo di fuga e sia quello di reiterazione dei reati.

Il ricorrente deduce.

Violazione di legge per omessa consegna al difensore dei supporti informatici contenenti le video riprese: richiamata la tempestività con cui il difensore aveva chiesto di ottenere le copie delle registrazioni video, e l’importanza ai fini difensivi della visione delle stesse, è sottolineata la verificazione della dedotta nullità di ordine generale, invocando la nota pronuncia delle sezioni unite del 22.4.2010 n. 20300. In particolare la difesa desume dalla affermato principio della necessità di annullare la ordinanza custodiate, in seguito alla violazione del diritto di difesa, per mancata consegna dei supporti, che in concreto la Procura deve avere anticipare la disponibilità dei supporti presso la autorità giudiziaria a prima della richiesta stessa;

con un secondo motivo deduce motivazione mancante e/o inadeguata in ordine alla sussistenza di gravi indizi mancando certezza sulla sua sicura identificazione ed essendo apodittica ed illogica la affermazione di maggiore credibilità delle trascrizioni della PG rispetto quelle di parte, che invece erano da esaminare nello specifico, omettendo di rispondere alle censure difensive. Contesta ancora la sufficienza della motivazione in ordine alle esigenze cautelari.

Motivi della decisione

Il ricorso è manifestamente infondato.

Il C. invoca la nota pronuncia a sezioni unite di questa Corte n. 20300 del 2010, ed i principi di diritto in essi affermati, senza considerare che nella fattispecie concreta che lo riguarda, non c’è spazio per l’applicazione degli stessi.

Come risulta dalla motivazione della sentenza in atti e dall’esame delle istanze provenienti dallo stesso ricorrente, depositate nel fascicolo del Tribunale della libertà, cui questa corte di legittimità può accedere, trattandosi di una eccezione procedurale, venne avanzata tempestivamente dall’indagato richiesta di duplicazione sia dei "file" audio che di quello video; pur se sollecitato, l’organo inquirente non è riuscito dall’11 gennaio al 26 gennaio 2011 ad eseguire le operazioni necessarie, per difficoltà tecniche incontrate e il difensore del C. in quest’ultima data ha sollecitato la estrazione di copie delle conversazioni ambientali e telefoniche e si è "riservato di richiedere, nuovamente, copia delle video riprese".

E’ evidente cioè, e tale è stata l’interpretazione data dal giudice di merito, che si condivide, che il difensore ha rinunciato esplicitamente al rilascio dei file video, concentrando la sua richiesta su quelli audio e, come si desume dal tenore letterale delle espressioni usate, proponendosi di ottenerne la acquisizione in un secondo momento, previa ripetizione della istanza.

Se dunque la stessa difesa ha reputato di rinunziare all’adempimento, – sia pure concedendole la riserva mentale di risollecitare in futuro il rilascio, in quel momento preciso non assolvibile dall’organo tecnico deputato -, la deduzione che logicamente si deve trarre è quella della insussistenza della violazione del diritto di difesa, per la valutazione di non indispensabilità della acquisizione che la parte stessa ha fatto manifestato.

In relazione, dunque, allo specifico comportamento processuale assunto dalla difesa dell’indagato non può ravvisarsi alcun interesse alla eccezione di nullità, i cui presupposti ben individuati nella citata sentenza a sezioni unite, non si sono verificati, giacchè la documentazione non è pervenuta in mano al difensore in aderenza ad una sua specifica scelta e non già per una omissione dell’ufficio del P.M..

La deduzione, poi, che, comunque, il PM debba tecnicamente predisporre le copie delle operazioni investigative audio-video e metterle preventivamente a disposizione delle parti può rappresentare una modalità, auspicabile, per una corretta e leale gestione dei rapporti con le difesa, ma non certo costituire un obbligo, non previsto dalla legge, che anche dopo la nota sentenza n. 336 emessa dalla corte costituzionale l’8 ottobre 2008, non grava sul PM anteriormente alla emissione della misura, ma solo dopo che con la richiesta del provvedimento restrittivo, positivamente accolta, sono venute meno le esigenze di segretezza delle indagini e di eventuale riservatezza, che eccezionalmente comprimevano le garanzie della difesa ad accedere a tutto il materiale raccolto.

Così risolto tale nodo, è parimenti inammissibile il motivo di impugnazione concernenti la assenza di un sufficiente quadro indiziario, affidata ad una non significativa e risalente operazione di polizia che aveva portato alla scoperta della piantagione di stupefacente ed ad una a suo dire imprecisa trascrizione dei dialoghi intercettati.

Sul punto è preliminare osservare che non ha nessun pregio la doglianza relativa alla maggiore affidabilità concessa alla trascrizione operata dagli organi di polizia rispetto a quella offerta dal consulente di parte.

Contrariamente a quanto asserito dal C., il provvedimento non ha seguito un iter assertivo o apodittico, ma ha offerto compiute ragioni del giudizio di affidabilità, ancorate a valutazioni di non mero privilegio, tale non essendo certo la indicazione della particolare esperienza acquisita dagli investigatori, della loro affinata nel tempo capacità di comprendere sia gli idiomi, che le dinamiche sottese ai dialoghi sia di coordinare i risultati delle conversazioni con le indagini in corso e le condotte poste contestualmente in essere dagli indagati.

Il giudicante, nei limiti della fase cautelare, ha seguito correttamente i criteri indicati dall’art. 192 c.p.p. e la valutazione e la interpretazione dei dati acquisiti, siccome non affette nè da incongruenze patenti nè da errori logici, costituiscono una indagine di merito, che questa corte, non essendovi superamento dei limiti imposti dall’art. 606 c.p.p., lett. e) non è deputata a sindacare.

Non è poi correttamente introdotto alcun tema sulla specifica assenza di indizi a suo carico, non potendo soddisfare il requisito della specificità, imposto dall’art. 580 c.p.p., la mera indicazione dei principi giurisprudenziali in materia di prova e di ricostruzione dell’elemento oggettìvo e soggettivo dei reati associativi, che in quanto espressioni di massime di diritto si attagliano indistintamente a tutte le possibili e proponibili impugnazioni.

Inoltre, non può dolersi il C. del richiamo, operato per relationem al provvedimento genetico, posto che una siffatta è operazione è consentita al fine di richiamare i passi salienti del provvedimento impositivo, posto che è acquisito che il principio, reiteratamente affermato da questa Suprema Corte, secondo cui l’ordinanza del tribunale del riesame si integra con quella applicativa della misura cautelare, dando vita ad un provvedimento unitario sotto il profilo motivazionale, sicchè il giudice del riesame può integrare (e anche correggere) la motivazione del provvedimento impugnato (tra altre, Sez. Un., 17 aprile 1996, n. 7;

Sez. 2^, 18 dicembre 2007, n. 3103 e successive conformi) Ciò posto è del tutto disancorata dal testo della ordinanza la denuncia che la motivazione non abbia illustrato i dati indiziari salienti in ordine all’apporto partecipativo, viceversa ampiamente individuato nella sua opera di direzione e coordinamento desumibile dall’esplicito contenuto dei dialoghi intercettati, che lo vedano dare disposizioni ed assumere decisioni giustificabili solo con l’interessamento fattivo alla ‘drina ed alle connesse attività.

Il fatto, poi, che alla attività di tipo mafioso fosse affiancata anche la partecipazione, sempre in posizione apicale ad una struttura associata dedita al narco traffico implementa semmai il materiale indiziario, e non lo restringe, o lo sovrappone, posto che attesta la pervasività della condotta criminosa.

E peraltro non si può individuare nè confligenza nè sovrapponibilità delle condotte, essendo acquisito che i reati di associazione di tipo mafioso e di associazione per delinquere finalizzata al traffico di sostanze stupefacenti possono concorrere formalmente per la diversità dei beni giuridici tutelati – rispettivamente l’ordine pubblico messo in pericolo dalle situazioni di assoggettamento e di omertà, e la salute individuale e collettiva, minacciata dalla diffusione dello spaccio di sostanze stupefacenti – sicchè uno stesso soggetto ben può fare parte della struttura associativa impegnata nel traffico di stupefacenti e al tempo stesso in quella di tipo mafioso.

Quanto, poi, alle censurate esigenze cautelari, vale osservare che il giudice distrettuale non si è attenuto alla sola constatazione della presunzione assoluta di adeguatezza della massima misura, pure possibile data la imputazione ex art. 416 bis, ma ha sottolineato la sussistenza in concreto della pericolosità sociale del C. e della sua propensione al delitto; avverso tale punto, il ricorso difetta di concretezza e non si confronta dialetticamente, opponendo contrarie circostanze che possano portare ad un logico ripensamento della misura.

In definitiva, consegue a quanto sin qui esposto declaratoria di inammissibilità del ricorso, con conseguente condanna del C. al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille a favore della cassa delle ammende.

Si comunichi ai sensi dell’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille a favore della cassa delle ammende. Manda alla cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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