Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo – Motivi della decisione
L’Autorità per l’energia elettrica ed il gas (d’ora innanzi anche "AEEG" o "Autorità"), con deliberazione n. 33/10 del 21 maggio 2010, ha irrogato ad E.R.G. s.p.a., odierna ricorrente, una sanzione amministrativa ammontante ad euro 450.000,00.
La sanzione è stata comminata per la violazione dell’art. 11, comma secondo, del Testo integrato delle disposizioni dell’Autorità in materia di qualità dei servizi di distribuzione, misura e vendita del gas (d’ora innanzi anche "Testo integrato" o "TI").
Questa norma impone alle imprese distributrici di gas – chiamate ad effettuare interventi d’urgenza sugli impianti di loro pertinenza – l’obbligo di raggiungere il luogo di intervento entro sessanta minuti dalla chiamata dell’utente, per almeno il 90% delle chiamate.
Avverso tale provvedimento, nonché avverso le norme contenute nel Testo integrato che ne costituiscono il presupposto normativo è diretto il ricorso in esame.
Si è costituita in giudizio l’Autorità per l’energia elettrica ed il gas per opporsi all’accoglimento del gravame.
In prossimità dell’udienza di discussione del merito le parti hanno depositato memorie insistendo nelle proprie conclusioni.
Tenutasi la pubblica udienza in data 3 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Con il primo motivo di ricorso, l’interessata deduce la violazione 14 della legge n. 689/81, posto che, a suo dire, la contestazione della violazione sarebbe intervenuta dopo la scadenza del termine di novanta giorni previsto dalla suindicata norma, decorrente dal momento dell’avvenuto accertamento della violazione stessa da parte dell’Autorità.
In proposito il Collegio – nel ribadire il proprio orientamento (contrastante con quello espresso da altra parte della giurisprudenza) secondo il quale la disposizione di cui all’art. 14 della legge n. 689/81 si applica anche ai procedimenti sanzionatori posti in essere da AEEG (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 21 dicembre 2010 n. 7646; id. 28 dicembre 2010 n. 7722) – deve però osservare che, nel caso concreto, il termine previsto da tale disposizione è stato rispettato.
Il secondo comma del citato art. 14 della legge 24 novembre 2981 n. 689 stabilisce che, qualora non sia stato possibile effettuare la contestazione immediata dell’infrazione al trasgressore, "gli estremi della violazione debbono essere notificati agli interessati (…) entro il termine di novanta giorni (…) dall’accertamento".
La norma prevede dunque un termine perentorio, sancito a pena di decadenza, entro il quale l’amministrazione è tenuta a comunicare all’interessato gli estremi dell’infrazione che gli viene contestata; e ciò all’evidente scopo di consentire all’incolpato di venire a conoscenza, in tempi ragionevolmente prossimi a quello di commissione del presunto illecito, dell’intenzione di avviare un procedimento sanzionatorio nei suoi confronti, e di consentirgli quindi di raccogliere gli elementi a sua discolpa (cosa che gli sarebbe probabilmente preclusa in caso di contestazione eccessivamente tardiva) e di approntare adeguatamente le proprie difese da svolgere poi in sede procedimentale.
A questo scopo è peraltro necessario che il destinatario sia messo a conoscenza della disposizione normativa che l’autorità procedente assume essere stata violata, nonché dei fatti materiali adeguatamente individuati che, secondo la stessa autorità, costituiscono integrazione concreta della fattispecie illecita astrattamente prevista.
E’ opinione del Collegio che non sia possibile determinare in maniera astratta ed aprioristica quale debba essere il grado di precisione del contenuto dell’atto di contestazione degli addebiti, ma che al contrario sia necessaria una valutazione concreta da svolgere caso per caso con riferimento alla tipologia dei fatti materiali che si assumono essere stati perpetrati; e che quindi sia possibile affermare la legittimità dell’operato della pubblica amministrazione ogniqualvolta il contenuto dell’atto di contestazione degli addebiti inviato all’interessato sia idoneo allo scopo di consentire a quest’ultimo di individuare con compiutezza i fatti che gli vengono contestati e di approntare adeguatamente le proprie difese.
Nel caso di specie è incontestato che AEEG, in data 16 gennaio 2009, ha notificato alla ricorrente la deliberazione 12 dicembre 2008 – VIS 110/08 con la quale si è stabilito di dare corso ad un’istruttoria formale nei confronti di alcune società, fra le quali era ricompresa la medesima ricorrente, per accertare la violazione dell’art. 11, comma 2 del Testo integrato.
In tale deliberazione, oltre ad essere chiaramente indicata la disposizione normativa che si assumeva essere stata violata, erano altresì indicati gli elementi fattuali delle presunte infrazioni commesse: per ciò che riguarda in particolare E.R.G. s.p.a., dall’allegato A alla predetta delibera si desume che, nel corso dell’anno 2007, l’obbligo di servizio di cui al citato art. 11, comma 2, non è stato rispettato per gli impianti situati nei Comuni di Casaleggio Boiro e di Francolato.
Ritiene il Collegio che tale provvedimento, attraverso la specificazione dei dati temporali (anno 2007) e geografici (Comuni di Casaleggio Boiro e di Francolato) in cui collocare i fatti, nel caso di specie abbia agevolmente consentito all’interessata – in ragione delle ridotte dimensioni dei predetti Comuni e dell’esiguo numero degli impianti collocati nel loro territorio – di risalire agli episodi di ritardato intervento contestati, e dunque di far comprendere appieno a quest’ultima quali fossero gli estremi dei fatti materiali che AEEG ha posto a fondamento dell’instaurando procedimento sanzionatorio.
Si può pertanto affermare che la deliberazione n. VIS 110/2008 costituisca adeguato atto di contestazione degli addebiti ai sensi del ridetto art. 14, comma secondo, della legge n. 689/81.
Ciò premesso, al fine di verificare l’effettiva osservanza del termine previsto dalla testé citata norma, è necessario stabilire quale sia stato nel caso concreto il dies a quo di sua decorrenza che, lo si ricorda, coincide con il giorno di accertamento dell’infrazione.
Al riguardo la ricorrente afferma che l’Autorità avrebbe accertato la violazione contestata non più tardi del 15 ottobre 2008, giorno in cui è stata confezionata una nota, attinente al servizio di pronto intervento, successivamente inviata alla ricorrente medesima.
In proposito il Collegio osserva che, secondo un pacifico orientamento giurisprudenziale, l’accertamento dell’infrazione da parte dell’autorità non coincide con la mera percezione della notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma con l’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita (ivi compresi gli aspetti attinenti all’elemento soggettivo) implicante il riscontro (allo scopo di una corretta formulazione della contestazione) della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 ottobre 2010, n. 32735; id., 07 giugno 2010, n. 15699; T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 11 marzo 2010, n. 573).
Non pare che dalla nota del 15 ottobre 2008 si possa desumere che già a quel tempo l’Amministrazione fosse in possesso di tutti gli elementi che le consentissero una piena conoscenza dell’illecito. In tale nota invero AEEG si limita a fornire alla ricorrente una serie di chiarimenti attinenti alla corretta interpretazione dell’art. 9 del Testo Integrato, senza far alcun riferimento a fatti concreti specificamente individuati.
Al contrario dalla citata deliberazione n. VIS 110/2008, risulta che la stessa AEEG ha dato corso ad un procedimento volto all’accertamento della violazione – durante il quale sono state acquisite tutte le informazioni necessarie per avere una compiuta conoscenza della consistenza dell’illecito – che si è concluso in data 19 novembre 2008; ne consegue che solo a partire da quest’ultima data è iniziato il decorso del termine di cui all’art. 14, comma 2, della legge n. 689/81 e che, quindi, la contestazione degli addebiti, notificata alla ricorrente in data 16 gennaio 2009, entro il termine di novanta giorni previsto della legge, è tempestiva.
Il motivo di ricorso appena scrutinato non è pertanto accoglibile.
Con il secondo mezzo di gravame si deduce l’eccesso di potere per illogicità, disparità di trattamento e ingiustizia manifesta.
In particolare, la ricorrente lamenta due profili di irrazionalità: da un lato, che la percentuale di tolleranza dei ritardi negli interventi è calcolata prendendo a riferimento il singolo impianto e non già tutti gli impianti dell’esercente o, almeno, tutti quelli collocati nella stessa provincia. Da altro lato, che il calcolo della percentuale di tolleranza (pari al 10%) avviene indipendentemente dal numero delle chiamate; con la conseguenza che, se le chiamate sono inferiori a dieci, detta percentuale non può mai scattare, giacché anche un solo ritardo supererà la predetta soglia.
Con riferimento a tale motivo di ricorso, la diesa erariale solleva un’eccezione di inammissibilità giacché, a suo dire, la lesione lamentata dalla ricorrente non deriverebbe dalla delibera di irrogazione della sanzione, impugnata in questa sede, ma direttamente dalle previsioni contenute nel Testo Integrato che, per tale ragione, avrebbero dovuto essere tempestivamente impugnate.
L’infondatezza del motivo, consente al Collegio di prescindere dall’esame della suindicata eccezione.
L’art. 11, comma secondo, del Testo Integrato stabilisce che il distributore è tenuto a specifici obblighi di servizio fra i quali rileva, ai fini della decisione, quello relativo alla tempestività del pronto intervento: si prevede in particolare che l’esercente debba arrivare sul luogo di chiamata entro il tempo massimo di sessanta minuti per almeno il 90% delle chiamate.
La norma ha l’evidente scopo di garantire agli utenti un elevato standard qualitativo del servizio, assicurando ad essi, per una consistente percentuale di casi, una pronta definizione (o almeno una pronta presa in carico da parte dell’operatore) della problematica verificatasi sull’impianto di loro pertinenza.
Va peraltro osservato che appare del tutto logico ritenere che l’Autorità, nel dettare tale prescrizione, abbia, innanzitutto, inteso tutelare indiscriminatamente tutti gli utenti del servizio; e che in secondo luogo, proprio perché la finalità è quella di garanzia per l’utente, la percentuale di tolleranza non possa essere utilizzata dall’operatore quale strumento che gli consenta di eludere l’obbligo di offrire un servizio di alta qualità ad ogni singolo fruitore.
A maggior ragione deve essere esclusa la possibilità che il distributore di gas possa utilizzare la percentuale di tolleranza quale elemento di un calcolo di mera convenienza economica, compiuto per individuare gli impianti che possono essere tranquillamente trascurati senza correre il rischio di incorrere nel potere sanzionatorio dell’Autorità.
Tali osservazioni fanno inevitabilmente perdere consistenza a tutte le censure sollevate dalla ricorrente con il motivo in esame.
In primo luogo, infatti, non si vede perché, per il calcolo della percentuale di tolleranza, si debbano prendere a riferimento tutti gli impianti dell’esercente o quelli ubicati nella medesima provincia: in tal modo l’operatore, una volta sicuro di raggiungere il traguardo di tempestivo intervento per almeno il 90% delle chiamate riferite a tutti i suoi impianti (o a tutti i suoi i impianti situati in una medesima provincia), potrebbe essere indotto a trascurare singoli impianti non agevolmente raggiungibili, frustrando in tal modo le finalità della disposizione citata.
Allo stesso modo, contrario ai principi sopra enunciati sarebbe consentire all’operatore di avvantaggiarsi degli interventi effettuati in anticipo, atteso che anche in tal modo egli potrebbe utilizzare tali fattori per penalizzare deliberatamente gli utenti serviti da impianti per i quali il costo dell’intervento è più oneroso.
Infine, non si vede perché debba essere fissato un numero minimo di chiamate per singolo impianto (la ricorrente ne propone 10) per consentire ad AEEG di sanzionare i ritardati interventi: anche in tal caso l’operatore potrebbe essere indotto a trascurare deliberatamente quegli impianti per i quali è facile prevedere, in ragione del basso numero di utenti serviti, un numero di chiamate inferiore a quello minimo previsto.
La scelta compiuta dall’Autorità è pertanto tutt’altro che illogica, ed è anzi funzionale agli obiettivi che si è inteso raggiungere: assicurare una maggior grado di qualità complessiva del servizio e quindi un maggior grado di soddisfazione dell’utenza.
Il terzo motivo censura la violazione del principio del ne bis in idem, posto che la violazione degli obblighi di servizio che ha determinato l’adozione della misura sanzionatoria qui opposta avrebbe determinato anche la comminazione della sanzione delle penalità automatiche previste dall’art. 23 del Testo Integrato.
Anche con riferimento a tale censura l’Autorità ha sollevato una eccezione di inammissibilità del tutto analoga a quella sollevata nei confronti della precedente. E anche in tal caso l’infondatezza nel merito della doglianza esime il Collegio dallo scrutinare l’eccezione.
Il principio del "ne bis in idem" sostanziale, elaborato in sede penalistica ma applicabile anche in materia di sanzioni amministrative (cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 09 aprile 2010, n. 6185), impedisce la reiterata valutazione del medesimo elemento a fini sanzionatori.
L’applicazione di tale principio è soggetta ad una triplice condizione: identità dei fatti, unità del contravventore ed unità dell’interesse giuridico tutelato; ed ha lo scopo di evitare che uno stesso soggetto possa essere sanzionato più di una volta per un medesimo comportamento illecito, al fine di tutelare lo stesso bene giuridico (cfr. Corte Giustizia CE, sent. 7 gennaio 2004, procedimenti riuniti C204/00 P, C205/00 P, C211/00 P, C213/00 P, C217/00 P e C219/00 P, Aalborg Portland A/S).
Ciò premesso va osservato che il citato art. 23 del Testo Integrato impone il pagamento, in favore della Cassa conguaglio per il settore elettrico, di una penalità pari a 500 euro a carico dell’operatore che non rispetti i livelli generali di sicurezza del servizio di distribuzione, indicati nella tabella E inclusa nella medesima norma.
Tale tabella impone alle imprese di distribuzione un obbligo del tutto analogo a quello visto in precedenza: arrivare sul punto di chiamata entro il tempo massimo di un’ora dall’effettuazione della chiamata di pronto intervento.
In questo caso però la franchigia è parzialmente differente rispetto a quella prevista dall’art. 11: l’obbligo deve essere rispettato non già per il 90% delle chiamate ma per il 95% delle stesse.
Poiché è del tutto evidente l’identità delle condotte prese in considerazione dalle due disposizioni, ci si deve chiedere se effettivamente la loro applicazione concreta comporti la violazione del principio del ne bis idem sostanziale.
La risposta al quesito è, a parere del Collegio, negativa.
Invero, va in primo luogo osservato che la penalità prevista dal citato articolo 23 non ha finalità sanzionatoria.
Tale assunto è dimostrato, innanzitutto, in via empirica, dalla esiguità dell’importo previsto per ogni singola violazione commessa (500 euro) che, per tale ragione, non può avere alcuna seria efficacia afflittiva o deterrente nei confronti di imprese aventi notoriamente volumi d’affari di cospicuo importo.
Va poi aggiunto che, come già rilevato dalla Sezione, l’applicazione della penalità prescinde del tutto dall’accertamento dei presupposti necessari per la comminazione delle sanzioni amministrative, ed in particolare prescinde dall’accertamento della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo e della colpa (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. III, 11 giugno 2009 n. 3955).
Infine occorre rilevare che i proventi derivati dal pagamento delle penalità sono devoluti alla Cassa conguaglio per il settore elettrico, e quindi in favore dell’ente deputato a gestire ed erogare i contributi pubblici finalizzati a garantire, anche mediante interventi di perequazione, il funzionamento dei sistemi in condizioni di concorrenza, sicurezza ed affidabilità.
Da tali elementi si desume che le penalità in parola sono finalizzate non tanto a sanzionare l’operatore inadempiente, quanto ad alimentare le risorse della Cassa, individuandosi in tal modo una nuova fonte di finanziamento.
Sulla base di tali premesse va dunque esclusa la violazione del principio del ne bis in idem sostanziale, giacché l’applicazione delle penalità previste dall’art. 23 del Testo Integrato non comporta l’irrogazione di una ulteriore sanzione nei confronti dell’operatore.
In ogni caso va osservato che, dalla memoria difensiva depositata in giudizio dall’Amministrazione intimata, emerge che la stessa Amministrazione ha riconosciuto che le norme contenute negli artt. 11 e 23 del Testo Integrato vanno interpretate in modo da evitare la sovrapposizione dell’applicazione delle misure in esse previste (in particolare si è affermato che le penalità possono essere applicate solo con riferimento agli interventi mancanti al raggiungimento del livello generale compresi nella fascia fra il 90% ed il 95%); e ciò anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore della deliberazione n. 120/08.
Ne discende che se, nel caso concreto, l’Autorità non si è attenuta a questa interpretazione, non si può far discendere da tale circostanza l’illegittimità della sanzione irrogata ma, tutt’al più, l’illegittimità della pretesa di pagamento delle penalità relative agli interventi non rientranti nella suindicata fascia.
Anche il motivo in esame è quindi infondato.
Con il quarto mezzo di gravame, la ricorrente sostiene che, con riferimento all’impianto di Casaleggio Boiro, non sussisterebbero i presupposti di fatto per l’irrogazione della sanzione.
In particolare si sostiene che, degli otto ritardi maturati, uno non sarebbe qualificabile quale episodio di violazione degli obblighi di pronto intervento; mentre per altri tre il ritardo, di pochissimi minuti, sarebbe giustificato dai problemi viabilistici incontrati dagli operatori che si accingevano a raggiungere il luogo di chiamata.
Anche questo motivo non può essere accolto.
Per ciò che concerne il primo degli interventi summenzionati (effettuato in data 31 luglio 2007), parte ricorrente afferma che la chiamata ad esso relativa andrebbe qualificata non già come chiamata di pronto intervento, bensì come chiamata di intervento tecnico.
In proposito va osservato che, in base all’art. 9, comma 3, lett. b) del Testo Integrato, la chiamata telefonica di pronto intervento è, fra l’altro, la chiamata telefonica effettuata per segnalare al distributore l’interruzione della fornitura di gas.
Dalla documentazione depositata in giudizio (doc. 9 di parte ricorrente), emerge che la chiamata effettuata in data 31 luglio 2007 era proprio finalizzata a segnalare l’interruzione della fornitura di gas. Per tale ragione essa non può che essere qualificata come chiamata di pronto intervento.
Parte ricorrente eccepisce che l’interruzione della fornitura era dovuta alla semplice chiusura della valvola del contatore del gas. Ma tale circostanza non può avere rilievo ai fini che qui interessano giacché, in primo luogo, il citato art. 9, nel fornire la definizione delle chiamate di pronto intervento, non attribuisce rilevanza alcuna alle cause che determinano le criticità segnalate dall’utente all’operatore; in secondo luogo perché, come correttamente affermato dall’Autorità nella delibera impugnata, non è possibile riqualificare ex post la chiamata: l’operatore, per evidenti ragioni di sicurezza, una volta ricevuta una segnalazione rientrante fra quelle indicate dall’art. 9, deve necessariamente attivarsi in modo da rispettare i tempi indicati dall’art. 11 del Testo Integrato salvo poi, eventualmente, far valere nei modi di legge le responsabilità di colui che effettua -deliberatamente o con colpa – chiamate del tutto ingiustificate.
Per ciò che concerne le restanti tre chiamate, va rilevato che le argomentazioni addotte da AEEG nella deliberazione impugnata appaiono del tutto congrue. Invero le difficoltà viabilistiche segnalate da parte ricorrente non possono assurgere a cause di esclusione della colpevolezza, in quanto proprio il fatto che i ritardi da esse causati sono stati molteplici induce a ritenere che l’operatore fosse ben in grado di prevederle, ed avrebbe dovuto quindi approntare idonee modalità organizzative che gli avrebbero consentito di superarle; anche tenendo conto che la responsabilità delle imprese sanzionate da AEEG va valutata tenendo in considerazione che queste sono operatori professionali del settore, ed applicandosi dunque, ai fini dell’apprezzamento del grado di diligenza esigibile, l’art. 1176, comma 2, del codice civile.
Il motivo in esame non è dunque meritevole di accoglimento.
Con l’ultimo mezzo di gravame, la ricorrente chiede a questo Giudice di rideterminare il quantum della sanzione inflitta, evidenziando che la stessa Autorità, nel proprio provvedimento, ha riconosciuto la non gravità delle infrazioni commesse.
Va tuttavia osservato che AEEG, anche nella quantificazione della sanzione, ha effettuato valutazioni del tutto congruenti a logica.
Invero, la sanzione comminata (ammontante ad euro 450.000) non appare affatto eccessiva tenuto conto che il limite massimo edittale, previsto dall’art. 2, comma 20, lett. c) della legge 14 novembre 1995 n. 481 ammonta ad euro 154.937.069,73; che, anche facendo riferimento ai dati forniti dalla ricorrente, l’importo determinato nella delibera impugnata non raggiunge neppure l’1% del fatturato annuo di E.R.G.; e che quindi tale importo non risulta eccessivamente penalizzante in linea alla ritenuta non gravità dell’infrazione commessa.
Anche la doglianza in esame non può pertanto essere accolta.
In conclusione, per le motivazioni illustrate, il ricorso va respinto.
La complessità delle questioni affrontate induce il Collegio a disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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