Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza del 27 febbraio 2006, il Tribunale di Catania, giudice del lavoro, accoglieva la domanda proposta da R.A. intesa al riconoscimento del diritto a rendita permanente per i superstiti, a seguito della morte del coniuge, N.S., deceduto in un incidente stradale allorchè, secondo quanto dedotto dall’attrice, egli, falegname artigiano, si era recato presso un cliente per verificare lo stato del tetto di un edificio rustico per il quale aveva avuto l’incarico di eseguire una sistemazione.

2. Tale decisione veniva riformata dalla Corte d’appello di Catania, che, con la sentenza qui impugnata, accoglieva il gravame proposto dall’INAIL e respingeva la domanda. La Corte di merito rilevava che sia la prova testimoniale sia la documentazione acquisita in giudizio (verbale dell’Ispettorato del lavoro, rapporto dei Carabinieri) avevano dimostrato che il N., in occasione dell’incidente stradale in cui aveva perso la vita, aveva appena posteggiato il proprio camion su cui si trovavano delle scale di legno da consegnare ad un negozio che gliele aveva ordinate, allorchè era stato investito da un autoveicolo mentre attraversava la strada; d’altra parte, era stato accertato – ed era stato riferito dalla stessa attrice in sede di ricorso amministrativo – che l’attività di sopraluogo per la sistemazione di un tetto era stata programmata per un diverso orario della giornata; l’evento mortale, quindi, si era verificato al di fuori dell’attività artigianale e non era perciò indennizzabile ai sensi del D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 4. 3. Per la cassazione di tale decisione ricorre la R. deducendo due motivi, illustrati con memoria. L’INAIL resiste con controricorso.

4. Nell’imminenza dell’udienza di discussione la ricorrente ha depositato dichiarazione di persistenza dell’interesse alla trattazione della controversia, ai sensi della L. 12 novembre 2011, n. 183, art. 26, comma 1, come modificato dal D.L. 22 dicembre 2011, n. 212, art. 14, comma 1, lett. a.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione degli art. 115, 416 e 437 c.p.c., lamentando che la Corte d’appello sia pervenuta alla riforma della sentenza di primo grado, con riguardo alla ricostruzione delle circostanze dell’incidente mortale del coniuge, in base a documenti prodotti dall’Istituto tardivamente, e quindi inammissibilmente esaminati in appello, nonchè in base ad eccezioni non dedotte dinanzi al Tribunale (in particolare, con riguardo alla inattendibilità di un teste escusso nel giudizio di primo grado).

2. Con il secondo motivo si denuncia vizio di motivazione. Si lamenta che il giudice d’appello abbia escluso la configurabilità dell’occasione di lavoro sulla base di un generico riferimento alla documentazione di cui sopra, inammissibilmente esaminata, e, inoltre, trascurando del tutto le risultanze testimoniale già acquisite in primo grado – relative al collegamento dell’evento con l’attività artigianale -, peraltro ritenute dal Tribunale compatibili con la relazione ispettiva dell’INAIL. 3. I motivi, da esaminare congiuntamente per l’intima connessione, non sono fondati in alcuno dei profili di censura evidenziati in ricorso.

3.1. La conclusione cui è pervenuta la decisione impugnata presuppone il principio secondo cui la tutela assicurativa contro gli infortuni sul lavoro prevista per gli artigiani dal D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 4, n. 3 riguarda esclusivamente le attività "normali" (ossia quelle inerenti al momento lavorativo – esecutivo) e non si estende alle attività relative al momento organizzativo – imprenditoriale, se pure le suddette attività manuali non devono necessariamente corrispondere a quelle tipiche della prestazione artigianale, estendendosi la tutela a tutti qui lavori che, ancorchè non svolti per un committente e dietro corrispettivo, siano in ogni caso indispensabili (in quanto preparatori, accessori o connessi) alla prestazione lavorativa dell’artigiano (cfr. Cass. n. 5099 del 1998).

3.2. La valutazione dei giudici d’appello, in ordine alla effettiva natura dell’attività lavorativa posta in essere dal coniuge della ricorrente al momento dell’incidente, si fonda in primo luogo sul mancato assolvimento dell’onere – incombente sulla parte attrice – di provare il carattere "normalmente" artigianale di quell’attività, stante, peraltro, il ricorso amministrativo, proposto dalla R. in data 4 giugno 2001, che escludeva, in base ai riferimenti fattuali allegati dalla stessa istante, il rischio legato al lavoro artigianale. Al riguardo, va osservato che il contenuto di tale atto è del tutto pacifico fra le parti, essendo riportato e trascritto anche in questa sede di legittimità. Sulle conseguenze di tali ammissioni – sul piano probatorio – non incide, pertanto, la mancata produzione della controparte, mentre la valutazione operata dalla Corte d’appello, anche in riferimento al complessivo apprezzamento di tali ammissioni e al loro raffronto con le rimanenti emergenze probatorie, è incensurabile in questa sede inerendo all’accertamento di circostanze di fatto.

3.3. L’esame delle altre risultanze documentali viene contestato dalla ricorrente per violazione del divieto dello jus novorum, ma si tratta di censure inconferenti che i documenti oggetto di valutazione in appello – quali il rapporto dei Carabinieri e la relazione degli ispettori dell’INAIL – erano autonomamente acquisibili in giudizio, ai sensi degli artt. 213 – 437 c.p.c., e si sottraevano pertanto al predetto divieto, che investe i mezzi di prova che sono nella disponibilità delle parti ma non si estende alle informazioni che il giudice può direttamente acquisire in base al suo potere officioso.

Parimenti, lo jus novorum non riguarda il giudizio di attendibilità dei testi escussi in giudizio, nè la valutazione comparativa delle singole risultanze, che competono al giudice a prescindere dalle eccezioni delle parti.

3.4. Il ricorso è quindi respinto. Le spese del giudizio sono compensate in ragione della natura della controversie e della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

La Corte rigetta e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con sentenza resa con rito abbreviato il Gup del Tribunale di Nocera Inferiore ha ritenuto G.A., sindaco del comune di (OMISSIS), colpevole del delitto di peculato continuato, in relazione ad una serie di pagamenti, da costui effettuati con carta di credito intestata al Comune, datagli in uso per spese connesse allo svolgimento di funzioni istituzionali.

La Corte di Appello di Salerno con la sentenza impugnata ha ribadito la affermazione di responsabilità e ridotto il trattamento sanzionatorie) per l’esclusione di alcune spese, erroneamente computate.

2. Ricorre il G. con due distinti ricorsi a mezzo dei suoi difensori e deduce in entrambi le medesime questioni, con sviluppi argomentativi analoghi, che quindi possono essere sintetizzati con unico svolgimento:

Sostanzialmente, il G. ribadita la natura istituzionale delle spese sostenute quale sindaco, con carta di credito, non contesta che esse siano soggette a rendiconto, ma rileva che la Corte ha introdotto il requisito della "coeva" allegazione della documentazione giustificativa delle ragioni della spesa contestata, concetto che prescinde dalla legittimità o meno della stessa, così che il peculato verrebbe a realizzarsi non già per l’elusione fraudolenta, volontaria e cosciente del controllo amministrativo, ma per un dato formale e non certo o definito, quale la non immediatezza della produzione delle giustificazioni, senza nemmeno individuare un naturale e logico arco di temporale di tolleranza.

Rammentato che il delitto si consuma nel momento in cui si verifica la interversione del possesso, e che la mancanza o il ritardo della giustificazione possono valere quale indizi, la difesa esclude che le norme costituzionali, richiamate nella pronuncia ed attinenti alla gestione della spesa pubblica ed al controllo della stessa, possano come indicato nella pronuncia, integrare il precetto penale, giacchè in questo caso i principi costituzionali integrerebbero la norma penale,indicando dati che in violazione del principio di legalità, tassatività e determinatezza, finirebbero con il confluire nell’elemento materiale del reato. Questa constatazione escluderebbe anche che la norma penale sia integrata da norme amministrative e/o contabili, extrapenali; entrambi i ricorsi sostengono che seguendo l’approccio interpretativo adottato dalla Corte si perviene alla condanna su un paradosso, perchè l’appropriazione indebita non deriverebbe dalla mancata esistenza di un fine pubblico ma dalla mancata tempestiva produzione di giustificazione.

Peraltro, il Comune di Pagani, in relazione alla specificità del mezzo di pagamento offerto al Sindaco, aveva adottato una prassi di liquidazione, che prevedeva, pervenuta la segnalazione di addebito all’ente da parte del gestore del credito, il controllo fra le spese segnalate sul ed estratto-conto e la documentazione fornita dal primo cittadino; il G. si era attenuto a tale procedura, nè si poteva fargli carico di non aver volontariamente modificato tale uso – definito dal giudice distrettuale errato, perchè incompleto – al fine di sottrarsi al controllo. Viceversa, proprio l’esatto adempimento da parte del sindaco di tale rendicontazione, ne esclude il dolo; viene, inoltre, sottolineato che la stessa corte di merito ha espresso un giudizio di disvalore sulle ragioni delle spese, attestate dalle relazioni giustificative delle spese, osservando che ben 25 delle stesse, su 39 prodotte, non rispondevano ad esborsi sostenuti per fini istituzionali; in primo luogo la detta documentazione era stata utilizzata in violazione dell’art. 191 c.p.p., in quanto la loro produzione non era stata ammessa; inoltre la motivazione per la sua sinteticità era meramente apparente e contraddittoria posto che comunque riconosceva la legittimità di rimanenti 14 esborsi, anche se tardivamente giustificati. Infine, gli uffici comunali avevano ritenuto che le somme per pranzi e cene offerti dal sindaco rientrassero nei ed fini istituzionali, sicchè l’approccio del giudice penale sarebbe contraddetto da quello adottato dall’organo preposto ai controlli amministrativi. La difesa ha completato la disamina, depositando memoria con cui illustra ulteriori aspetti della fattispecie, rilevanti per la completezza della impugnazione.

Motivi della decisione

1. La sentenza impugnata per le manchevolezze in punto di motivazione che saranno di seguito esaminate, è da annullare, con rinvio alla corte di appello di Napoli per nuovo giudizio.

2. La pronuncia poggia principalmente sulla affermazione in diritto che integra il delitto di peculato, commesso nel caso in esame mediante l’uso di carta credito concessa al p.u., che definisce mezzo semplificato di utilizzo di fondi pubblici, qualora l’esborso la cui corrispondenza al fine istituzionale è affidato al prudente apprezzamento di chi lo compie, non sia accompagnato da coeva e puntuale giustificazione in modo da consentire il necessario controllo funzionale ed amministrativo.

3. Tanto in sintesi (esposto alle pagine 7-10 che costituiscono il corpo centrale della decisione) non può essere integralmente condiviso ed impone una nuova valutazione della fattispecie posta a carico del G..

4. In primo luogo, è da osservare che costui risponde di peculato, secondo la enunciazione della ipotesi accusatoria, di utilizzazione indebita della carta " Visa", che secondo la Delib. n. 196 del 2001, del consiglio comunale, prevedeva la utilizzazione per le spese di trasferta ed ogni qualvolta non fosse possibile ricorrere alle ordinarie procedure.

5. Esattamente, i giudici di merito, a fronte di un così ampio raggio di spesa, in relazione soprattutto alla possibilità di accesso alla moneta virtuale secondo opportunità, rilevano che era rimesso al pubblico ufficiale un "prudente apprezzamento" e ciò è in linea con tutti i principi in materia di utilizzo e spendita di denaro pubblico.

6. Infatti, per la sua stessa natura, il peculio di ente esponenziale, quale quello in esame, è funzionalmente collegato sia nel sistema di raccolta che di spesa al fine pubblico, alla gestione della "res", sicchè il giudice distrettuale, nel richiamare i principi di cui agli artt. 3, 81, 97, 100 e 103 della carta costituzionale, non ha indebitamente integrato il precetto penale, come asserito nella impugnazione, ma enunciato i principi fondamentali che devono presiedere alla gestione della cosa pubblica e distinguono, in un sistema di democrazia completa, il patrimonio della amministrazione da quello dello amministratore, cui è attribuita la disponibilità del denaro, non uti princeps ma con finalità correlate all’esercizio dei poteri istituzionali e sempre sottoposti a verifica nell’an e nel quantum.

7. In tema d peculato, ciò significa che, quale che sia la procedura assegnata o scelta dalla istituzione per spendere il denaro, ciascuna uscita deve, comunque, essere collegata al fine pubblico; l’organo della accusa deve dimostrare l’appropriazione del denaro di cui aveva la disponibilità il pubblico ufficiale per ragioni d’ufficio, l’assenza ab origine della ragione giustificativa, laddove il pubblico ufficiale è comunque tenuto alla rendicontazione degli esborsi effettuati, per la loro appostazione contabile e per il controllo di conformità al fine istituzionale.

8. Il dovere del PU di destinare il denaro di cui abbia il possesso per ragioni di ufficio o servizio alla soddisfazione di finalità pubbliche è presidiato dalla norma codificata nell’art. 314 c.p., che punisce la appropriazione al di fuori di tali finalità e dalla norma amministrativa che impone la giustificazione contabile della spesa. Il reato si consuma violando il dovere primario sopra delineato a prescindere dalla giustificazione data o non data.

9. Nella specie, data la motivazione della delibera dell’amministrazione n. 196/00, richiamata al punto n. 4, che nel preambolo fa riferimento alla necessità di creare " una architettura di sistema contabile capace di regolarizzare il funzionamento delle spese sostenute dal sindaco per lo svolgimento delle funzioni istituzionali e per il funzionamento dell’auto in dotazione", va da sè che la destinazione dell’apertura di credito concessa con la moneta virtuale era quella di garantire al sindaco un fondo per spese di rappresentanza collegate alla sua carica e qualità di primo cittadino e perciò strettamente attinenti a soddisfare la funzione rappresentativa esterna dell’ente pubblico al fine di accrescere il prestigio della immagine dello stesso e darvi lustro nel contesto sociale in cui si colloca, con esclusione di ogni uscita attribuibile ad a un fine privatistico o proprio del Sindaco e comunque estraneo agli interessi pubblici.

10. Ciò precisato, è allora da rilevare che la Corte, nel caso in esame, avrebbe dovuto e non lo ha fatto, esaminare le giustificazioni offerte dal sindaco in tale prospettiva, al fine di verificare la corrispondenza della "pubblicità" della spesa, nel senso sopra indicato, e non sottrarsi all’esame, in base alla sola considerazione della non coevità della stessa ed esprimendo un giudizio di irrilevanza, comunque, delle documentazione offerta dal G..

11. A tal fine, occorre chiarire che proprio il meccanismo contabile della apertura di credito con concessione della carta presuppone che all’atto di compimento della spesa sia emessa una doppia nota contabile: una rilasciata immediatamente all’esibitore della carta, l’altra, che inviata all’istituto bancario emittente, verrà incluso in un estratto-conto e sottoposta alla verifica del debitore. E’ palese che la spesa in tal modo è di per sè valutabile ed immediatamente dall’organo di controllo amministrativo: non ha, quindi, ai fini della legittimità o meno dell’appropriazione alcuna rilevanza, per la semplice intuitiva ragione che è l’esborso in sè che può costituire o meno reato, a prescindere dal documento contabile, a seconda se abbia o non abbia travalicato il fine pubblico, come sopra menzionato.

12. In questa ottica, non importa che la giustificazione sia più o meno prossima alla spesa, quanto che essa ci sia e dimostri, in modo trasparente e chiaro, la realizzazione di uno scopo pubblico, e non la canalizzazione del denaro ad un fine personale: del resto, il ragionamento seguito dalla corte offre la prova della sua fallacia, ragionando a contrario, posto che collegando la interversione del possesso alla sua tempestività, legittima tout court ciò che tale potrebbe non essere secondo un dato formale e confina nell’illecito ciò che potrebbe essere ascritto a mera dimenticanza o trascuratezza, confondendo di fatto momento consumativo del reato (istantaneamente compiuto con la interversione) con i segmenti di comportamenti post-delictum (tardiva o improbabile o falsa o erronea imputazione e/o giustificazione) validi per la serie indiziaria e la ricerca della verità. 13. E’ da precisare, poi, che la valutazione della documentazione prodotta dalla difesa del G. innanzi la corte di appello non era affatto inibita dalla mancata riapertura del dibattimento: è pacifico che nel giudizio abbreviato, sia condizionato che non condizionato, è consentito al giudice d’appello, d’ufficio e anche su sollecitazione delle parti, acquisire documenti sopravvenuti necessari ai fini della decisione ed è senz’altro rituale l’acquisizione di documenti, senza che sia necessaria un’apposita ordinanza che disponga a tal fine la rinnovazione parziale del dibattimento, restando ineludibile, tuttavia, che il documento venga legittimamente acquisito al fascicolo per il dibattimento nel contraddittorio fra le parti (Sez. 4, Sentenza n. 1025 del 17/10/2006 Ud. (dep. 17/01/2007) Rv. 236017 Sez. 3, Sentenza n. 7974 del 13/01/2011 Ud. (dep. 01/03/2011), tanto più che dal profilo dell’interesse non si vede quale sorregga la doglianza, inerente a note che la difesa stessa ha introdotto.

14. La Corte, però, non poteva sottrarsi, una volta in possesso del rendiconto, specifico e dettagliato, all’esame dello stesso ed adottare una motivazione sommarla e generalizzata; il provvedimento difetta di adeguata motivazione, anche in relazione alla affermazione della esistenza del fine pubblico per 14 delle 39 relazioni offerte in rendiconto dal G., non avendo nè indicato le ragioni del fine pubblico che avrebbe sorretto alcuni esborsi nè rilevato la concreta soddisfazione di uno scopo personale della maggior parte degli stessi.

15. Nè tale controllo è inibito da prassi amministrative degli organi comunali o dal positivo superamento dei controlli contabili interni, giacchè operanti su un piano amministrativo e non attinenti alla azione penale.

16. In conclusione, quando la sentenza impugnata teorizza che la mancata giustificazione "coeva" costituirebbe reato, compie una operazione ermeneutica scorretta, perchè confondendo il reato con la prova dello stesso, introduce nella fattispecie penale un elemento estraneo ( la giustificazione contabile) previsto da norme amministrative, che attiene al controllo sulla regolarità della spesa.

17. La sentenza è dunque da annullare e il giudice di rinvio, che si adeguerà ai principi di diritto sopra enunciati, è da individuare nella corte di appello di Napoli, ex art. 623 c.p.p., lett. c.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata e rinvia per nuovo giudizio alla Corte di Appello di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 6 settembre 2011 e depositato il 21 settembre successivo, la ricorrente ha impugnato l’atto del Direttore del Settore Provveditorato, Economia e Servizi Informativi della Provincia di Monza, datato 29 luglio 2011, prot. n. 0038003/6.10/2011/23CM/SM/mrm, di parziale diniego di accesso agli atti della procedura di affidamento, per cottimo fiduciario, della fornitura di arredi scolastici presso gli istituti di secondo grado di Monza e della Brianza – lotto 1- CIG n. 26923093AB, ivi compreso il silenziodiniego serbato dall’Amministrazione in merito all’accesso alla documentazione prodotta in gara dalla società controinteressata I. s.r.l.

La controversia origina da una procedura svolta dalla Provincia di Monza e Brianza per la fornitura di arredi scolastici presso gli istituti di secondo grado. In esito ad una prima gara (codice CIG 26923093AB) dichiarata deserta, giacché le uniche due partecipanti sono state estromesse per mancanza dei requisiti tecnici, è stata bandita una successiva gara (codice CIG 3014121355), cui ha partecipato anche la ricorrente. Tuttavia, con una successiva nota di una delle due partecipanti escluse dalla prima gara – l’odierna controinteressata I. – il Responsabile del procedimento ha preso atto del possesso dei requisiti in capo a quest’ultima e, revocando le determinazioni di annullamento relative alla prima gara, ha aggiudicato provvisoriamente la stessa alla controinteressata I.; in conseguenza di ciò, la seconda gara, cui ha partecipato anche la ricorrente, è stata annullata. Al fine di verificare la correttezza del procedimento seguito dalla stazione appaltante, la ricorrente ha chiesto di accedere agli atti della prima gara, compresi i certificati prodotti dall’aggiudicataria. Essendo stata l’istanza riscontrata solo parzialmente, la ricorrente ha proposto ricorso avverso il diniego parziale di accesso.

A sostegno del predetto ricorso vengono dedotte le censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 79 del D. Lgs. n. 163 del 2006 e degli artt. 22 e ss. della legge n. 241 del 1990.

La Provincia avrebbe illegittimamente subordinato l’accesso alle certificazioni in classe ministeriale 1 dei prodotti offerti da I. al riscontro fornito dalla stessa controinteressata, cui poi sarebbe seguita una ingiustificata inerzia. Del resto le ipotesi di differimento dell’accesso sarebbero ben individuate dalla normativa e sarebbero di stretta interpretazione; nel caso di specie tali ipotesi non ricorrerebbero, considerato che la domanda di accesso sarebbe stata formulata entro i dieci giorni dall’annullamento della gara cui si riferirebbe la documentazione richiesta. Neppure si tratterebbe di documentazione riservata, atteso che la certificazione ministeriale si riferirebbe a dati relativi a materiali omologati oggetto di periodica pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.

2. Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 16 settembre 2011 e depositato il 21 settembre successivo, la ricorrente ha impugnato, altresì, la nota del Direttore del Settore Provveditorato, Economia e Servizi Informativi della Provincia di Monza, datata 15 settembre 2011, prot. n. 0048881/6.10/2011/23, con cui, in riscontro all’istanza di accesso presentata dalla stessa ricorrente, è stato comunicato il diniego di accesso ai certificati prodotti dalla ditta I., non avendo la ricorrente partecipato alla procedura di gara cui si riferiva la richiesta.

A sostegno del predetto ricorso vengono dedotte le censure di violazione per falsa applicazione dell’art. 13, comma 6, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e di violazione dell’art. 22 della legge n. 241 del 1990.

La nota impugnata avrebbe rifiutato l’accesso ai documenti sul presupposto della mancata partecipazione della ricorrente alla gara per la quale la suddetta richiesta di accesso sarebbe stata formulata. Tuttavia, dallo svolgimento della vicenda concorsuale sottostante emergerebbe in modo chiaro l’interesse della P. all’accesso alla documentazione presentata dalla controinteressata I.; difatti sulla base della stessa si potrebbe rilevare l’eventuale responsabilità della stazione appaltante in ordine all’aggiudicazione della prima gara, che avrebbe a sua volta determinato l’annullamento della seconda gara cui avrebbe preso parte anche la ricorrente e che radicherebbe il suo interesse all’ostensione della documentazione richiesta.

3. Si è costituita in giudizio la Provincia di Monza e Brianza, che ha chiesto il rigetto dei ricorsi.

Alla camera di consiglio del 22 novembre 2011, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

1. I ricorsi, da trattare congiuntamente in quanto vertenti su questioni identiche, sono fondati.

2. Con le censure contenute in entrambi i gravami si assume l’illegittimità del parziale diniego di accesso agli atti relativi alla certificazioni in classe ministeriale 1 dei prodotti offerti dalla controinteressata I., giacché in ordine a tali atti non vi sarebbe un divieto di accesso né di natura temporanea, essendosi già conclusa la gara, né di natura assoluta, non trattandosi di dati sensibili o di carattere riservato. Nemmeno potrebbe ritenersi legittimo il diniego esplicito della Provincia, impugnato con i motivi aggiunti, che si fonderebbe sulla mancata partecipazione alla prima gara della ricorrente, atteso che la validità o meno di quel segmento procedurale ridonderebbe direttamente sulla legittimità dell’annullamento della parte della procedura cui avrebbe partecipato la ricorrente.

2.1. Le censure sono fondate.

Il provvedimento di diniego dell’accesso, impugnato con i motivi aggiunti, si fonda sulla circostanza che la ricorrente non avrebbe partecipato alla gara cui si riferirebbe la documentazione richiesta.

Il comma 6 dell’art. 13 del D. Lgs. n. 163 del 2006 stabilisce che "in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettere a) e b) (ossia in relazione al diniego di accesso alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali e ad eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte, da individuarsi in sede di regolamento), è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso".

Una corretta interpretazione della normativa sopra richiamata non può non considerare che non si rinviene una perfetta coincidenza di significato fra il termine "procedura", intesa come complessivo procedimento per l’individuazione del contraente, e il termine "gara", intesa come singolo segmento della procedura che, di solito, non dovrebbe esaurire tutto l’iter per giungere all’individuazione del contraente finale. Difatti con il termine "procedura" deve intendersi l’insieme delle attività necessarie per addivenire al completo affidamento dell’appalto, comprensivo quindi di tutte le fasi, sia prodromiche che successive allo svolgimento della gara in senso stretto, oppure relativo a tutte le attività compiute nel caso di affidamento senza l’effettuazione di un confronto competitivo e quindi in assenza di una gara vera e propria (cfr. art. 57 del D. Lgs. n. 163 del 2006).

Pertanto, come avvenuto nel caso di specie, laddove l’originaria gara viene, in un primo momento, considerata deserta – anche se poi l’Amministrazione muta orientamento – e la procedura non subisce una definitiva interruzione, proseguendo invece per l’individuazione del contraente aggiudicatario, l’unicità del procedimento non può essere posta in dubbio, con la conseguenza che il legittimo partecipante, anche ad un solo segmento della stessa, deve essere considerato concorrente alla stregua dell’art. 13, comma 6, del Codice dei contratti pubblici e, quindi, legittimato ad accedere anche agli atti contenenti segreti tecnici o commerciali e ad eventuali ulteriori aspetti riservati delle offerte relative alla predetta procedura, in vista della difesa in giudizio dei propri interessi.

2.2. D’altronde, seppure ci si dovesse trovare in presenza di informazioni riservate, come evidenziato dalla difesa dell’Amministrazione, la tutela in giudizio delle ragioni della ricorrente non potrebbe prescindere da una loro conoscenza, tenuto conto che la revoca della seconda gara è stata determinata proprio dalla ritenuta (sopravvenuta?) idoneità della documentazione prodotta dalla controinteressata, in relazione all’omologazione ministeriale di classe 1 di reazione al fuoco del materiale da acquisire (all. 2 della Provincia).

A ciò va aggiunto che neppure può ritenersi idonea ad escludere il predetto diritto di accesso la generica dichiarazione, non supportata da alcun indice ulteriore, effettuata dall’offerente I. in relazione alla natura delle informazioni e al loro contenuto (all. 6 della Provincia), ritenute tali da integrare un segreto tecnico o commerciale; del resto siffatta asserzione è stata oggetto di contestazione da parte della ricorrente, che ha sostenuto la pubblicità dei dati relativi ai materiali omologati dal Ministero dell’Interno (cfr. Consiglio di Stato, VI, 10 maggio 2010, n. 2814).

2.3. In presenza di tali presupposti, non si può fare a meno di riconoscere alla ricorrente il diritto di accedere agli atti in relazione ai quali l’Amministrazione Provinciale ha negato l’ostensione.

3. Tuttavia, ad abundantiam, va altresì evidenziato come "il rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare dettata in materia di contratti pubblici non va posto in termini di accentuata differenziazione, ma piuttosto di complementarietà, nel senso che le disposizioni (di carattere generale e speciale) contenute nella disciplina della legge n. 241 del 1990 devono trovare applicazione tutte le volte in cui non si rinvengono disposizioni derogatorie (e quindi dotate di una specialità ancor più elevata in ragione della materia) nel Codice dei contratti, le quali trovano la propria ratio nel particolare regime giuridico di tale settore dell’ordinamento" (Consiglio di Stato, VI, 30 luglio 2010, n. 5062) e, pertanto, anche applicando la disciplina generale, in presenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo alla ricorrente l’accesso ai documenti deve essere consentito.

4. In conclusione, i ricorsi vanno accolti e, per l’effetto, va annullato il parziale diniego di accesso opposto dalla Provincia e va ordinata l’esibizione della documentazione richiesta dalla ricorrente con la comunicazione del 27 luglio 2011, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione, o notificazione se anteriore, della presente sentenza.

5. Le spese seguono la soccombenza nei confronti della Provincia di Monza e Brianza, mentre possono essere compensate nei confronti della controinteressata I..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando, accoglie i ricorsi indicati in epigrafe e, per l’effetto, annulla il parziale diniego di accesso agli atti opposto dalla Provincia di Monza e Brianza ed ordina alla stessa di esibire la documentazione richiesta dalla ricorrente, secondo quanto specificato in motivazione.

Condanna la Provincia di Monza e Brianza al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente nella misura di Euro 2.000,00 (duemila/00), oltre I.V.A. e C.P.A., come per legge; le compensa nei confronti della controinteressata I. s.r.l. Dispone, altresì, la rifusione, sempre a favore della ricorrente e a carico della Provincia, del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con ricorso collettivo proposto avanti al T.A.R. per il Lazio gli ufficiali e sottufficiali delle forze armate indicati in epigrafe chiedevano l’accertamento del diritto al computo, nell’indennità di buonuscita erogata dall’I.N.P.D.A.P., delle indennità di servizio operative, previste con diversa denominazione dalla legge 23 marzo 1983, n. 78, e percepite in relazione alle specifiche modalità di impiego.

Con la sentenza di estremi in indicati epigrafe il T.A.R. adito – fatto richiamo all’indirizzo segnato dalla decisione dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 18 del 17 settembre 1996 – ribadiva la non computabilità di dette indennità ai fini del calcolo dell’indennità di buonuscita.

Avverso detta sentenza hanno proposto appello i militari interessati ed hanno dedotto:

– la natura retributiva e stipendiale dell’emolumento in questione e la sua conseguente riconduzione fra i corrispettivi di cui, ai sensi dell’art. 38 del d.P.R. n. 1033/1973, si deve tener conto ai fini della liquidazione dell’I.B.U.;

– che a ciò non osta il contrario indirizzo di cui alla decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 19 del 17 settembre 1996, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale (sentenza della Corte Costituzionale n. 243 del 1993 sulla natura di retribuzione differita con funzione previdenziale del trattamento di fine rapporto) e del quadro normativo (art 2 della legge 8 agosto 1995, n 335);

– che con riguardo ad altri trattamenti indennitari (indennità di posizione introdotta dall’art. 1 della legge 2 ottobre 1997, n. 334; indennità perequativa di cui all’ art. 19 della legge n. 266 del 1999; speciale indennità pensionabile per il capo della Polizia di Stato e per i comandanti dell’ Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza) si è provveduto alla loro inclusione nella base di calcolo dell’ i.b.u., malgrado con specificatamente contemplati dall’ art. 38 del d.P.R. n. 1032 del 1973;

– che le indennità di impiego operativo costituiscono retribuzione fissa e continuativa, rapportata alle specifiche condizioni di impiego del personale interessato, che concorre a formare il trattamento stipendiale da assumersi a riferimento in sede di liquidazione dell’i.b.u.

Il Ministero delle difesa si è costituito in resistenza; l’ I.N.P.D.A.P. non si è costituito in giudizio.

2). La questione circa la computabilità dell’indennità operativa del personale militare nella base di calcolo dell’ i.b.u. è stata già risolta in senso contrario alle ragioni dei ricorrenti con decisione dell’ Adunanza Plenaria n. 19 del 17 settembre 1996, il cui indirizzo ha da ultimo trovato conferma nella decisione delle sez. VI^, n. 98 del 13 gennaio 2010.

2.1). Il collegio – anche alla luce dei motivi e considerazioni introdotti dagli odierni appellanti – non ravvisa ragioni per discostarsi dal principio di diritto affermato nella predetta decisione n. 19 del 1996 e ritiene pertanto di non dover rimettere nuovamente la questione all’esame dell’Adunanza Plenaria, secondo quanto ora prescritto dall’art. 99, comma 3, cod. proc. amm.

2.2). In contrario a quanto sostenuto dai ricorrenti il consolidato e più recente indirizzo della giurisprudenza della Corte Costituzionale porta ad escludere che all’indennità di buonuscita possa ricondursi la natura di retribuzione differita, onde inferire uno stretto rapporto, agli effetti della base di computo, con ogni voce retributiva del trattamento economico percepito in attività di servizio.

In tema di trattamenti previdenziali e pensionistici la Corte Costituzionale ha, infatti, più volte ribadito l’ampia discrezionalità del Legislatore di modularne l’entità, i termini, i modi di computo e di accesso, in relazione alle esigenze di compatibilità finanziaria, di bilancio e di contenimento della spesa pubblica nel settore della previdenza (ex multis Corte Costituzionale n. 324 del 16.07.1999; n. 17 del 23.01.1990).

Alla stregua di detto indirizzo è rimessa alla disciplina positiva la selezione delle voci del trattamento di attività cui raccordare il quantum l’indennità di buonuscita che, come innanzi detto, assolve funzione di previdenza e non retributiva. Per stabilire l’idoneità di un certo compenso a far parte della base contributiva dell’indennità di buonuscita ciò che rileva non è, pertanto, il carattere sostanziale di esso ma il dato formale, ossia il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento che ha concorso a determinare il trattamento economico in attività di servizio.

Non vi è, in conseguenza, corrispondenza biunivoca necessaria tra la pensionabilità di un emolumento e la sua inclusione nell’indennità di buonuscita

La base contributiva dell’indennità di buonuscita resta stabilita dall’art. 38 del d.P.R. n. 1032/1973 ed è costituita dall’80 per cento dello stipendio, paga o retribuzione annui, considerati al lordo, di cui alle leggi concernenti il trattamento economico del personale iscritto al fondo, dalla tredicesima mensilità (art. 2 della legge n. 75 del 1980) dall’indennità integrativa speciale (art. 1 della legge n. 87 del 1994) nonché dagli altri assegni tassativamente indicati nella disposizione in argomento. La riserva di legge ai fini dell’inclusione di ogni altro emolumento aggiuntivo allo stipendio o paga tabellare nella base contributiva su cui calcolare l’ i.b.u. trova conferma nel puntuale disposto di cui al comma terzo dell’art. 38 ove è espressamente stabilito che "Concorrono altresì a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale".

2.3). Quanto all’invocata assimilazione, agli effetti della determinazione della base contributiva, dell’ indennità di buonuscita al trattamento di fine rapporto secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 5, della legge 8 agosto 1995, n. 335, con rinvio all’art. 2120 cod. civ., si tratta di disposizione che trova applicazione al personale assunto successivamente dal 1° gennaio 1996 (condizione che non ricorre nei confronti degli appellanti che nel predetto anno risultano tutti già cessati dal servizio). Gli appartenenti l’ ordinamento militare inoltre – secondo quanto stabilito dall’art. 2, comma 4, della legge 3 febbraio 1993, n. 29 (ora art. 3 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165) – sono sottratti alla contrattazione collettiva, disciplinata dagli art. 45 e segg. della legge medesima, cui l’art. 2 della legge n. 335 del 1995 innanzi richiamato rinvia, con norma programmatica, ai fini della determinazione della disciplina attuativa del t.f.r.

2.4). Da ultimo i ricorrenti – in contrario alla tesi restrittiva che qualifica il solo stipendio tabellare quale base di calcolo dell’ i.b.u., con esclusione di ogni altro emolumento aggiuntivo di carattere indennitario, ancorché erogato con carattere di continuità e stabilità, salvo i casi di espressa previsione ex lege – assumono a termine paragone del loro diritto il diverso indirizzo osservato dall’ I.N.P.D.A.P. con riguardo all’ indennità di posizione introdotta dall’art. 1 della legge 2 ottobre 1997, n. 334; all’ indennità perequativa di cui all’ art. 19 della legge n. 266 del 1999 e alla speciale indennità pensionabile, prevista dall’art. 2, comma terzo, della legge n. 121 del 1981 in favore del capo della Polizia di Stato e poi estesa ai comandanti dell’ Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza.

Osserva il collegio che l’indennità di posizione di cui al richiamato art. 1 della legge n. 334 del 1997 fu introdotta per i dirigenti generali dello Stato "in attesa dell’estensione del regime di diritto privato al (relativo) rapporto di lavoro… in aggiunta al trattamento economico in godimento, fondamentale ed accessorio" e poi estesa, in via perequativa, alle qualifiche equiparate delle forze di polizia e delle forze armate. L’ I.N.P.D.A.P. ha, pertanto, correttamente ricondotto detto corrispettivo, ai fini della base di calcolo dell’ i.b.u., nella nozione di retribuzione stipendiale, che veniva ad essere integrata in via temporanea ed a titolo di anticipazione del futuro assetto retributivo da definire in sede contrattuale. La natura del compenso in questione non è venuta meno al momento della sua estensione alle qualifiche di vertice dei corpi di polizia e militari, stante la sua funzione perequativa del trattamento stipendiale a regime rispetto a quello corrisposto alla dirigenza dello Stato.

Quanto all’ indennità prevista dall’art. 2, comma terzo, in favore del Capo della polizia (poi estesa ai comandanti dell’ Arma dei Carabinieri e della Guardia di Finanza) – assunta a parametro di raffronto ai fini dell’inclusione dell’ indennità di impiego operativo nel computo dell’ i.b.u. – si tratta di compenso collegato alla posizione apicale rivestita nell’ ordinamento del corpo, riconducibile ai compensi indennitari corrisposti ai funzionari con qualifica dirigenziali, espressamente presi in considerazione dall’art. 38 del d.p.R. n. 1032 del 1071, laddove, come posto in rilevo dalla Corte costituzionale con la decisione n. 278 del 27 giugno 1995 l’indennità operativa viene corrisposta a tutti, con importi diversificati in ragione delle svariate condizioni d’impiego e ad essa il legislatore ha comunque inteso attribuire altri effetti, quale ad esempio la maggiorazione di un quinto degli anni di servizio utili a pensione, con la conseguenza che la prima delle indennità prese in considerazione non può essere assunta quale "tertium comparationis" per inferire l’illegittimità della mancata inclusione della seconda – del tutto disomogenea – nel computo della buonuscita.

Per le considerazioni che precedono l’appello va, in conseguenza, respinto.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in euro 300,00 (trecento) in favore del Ministero delle difesa, costituitosi in giudizio, avuto riguardo all’attività difensiva spiegata.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna in solido i ricorrenti al pagamento delle spese del giudizio, liquidate in favore del Ministero della difesa in euro 300,00 (trecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.