Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La società W.W. s.r.l. espone di essere titolare di decreto di concessione per l’esercizio dell’attività radiotelevisiva in ambito locale a carattere commerciale per l’emittente "E.T."nonché di titolo abilitativo, per il quale risulta soggetto autorizzato per il bacino regionale del Lazio nonché per i bacini provinciali di Frosinone, Latina, Rieti, Viterbo e Roma.

La W.W. rappresenta di aver acquisito, con contratti sottoscritti tra il 2007 e il 2008, una serie di impianti radiotelevisivi da società concessionarie, al fine di raggiungere una copertura capillare dei propri bacini di utenza in concessione, e di aver comunicato tale circostanza al competente organo periferico per i conseguenti aggiornamenti del proprio schema di rete.

Inoltre, la società è titolare del diritto d’uso temporaneo per l’esercizio dell’attività televisiva in tecnica digitale nell’area tecnica 12, corrispondente alla Regione Lazio (esclusa la provincia di Viterbo), ai sensi delle delibere nn. 426/09/Cons e 181/09/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in forza della determinazione del Ministero dello Sviluppo economico – Comunicazioni n. 80339 del 13.11.2009.

A seguito di ciò, il Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento per le Comunicazioni, Ispettorato Territoriale Lazio, con nota prot. N. 3S/GTV LIB/1128/09 3765 del 29.5.2009, comunicava alla odierna esponente che mancando un "riscontro entro 30 giorni dal ricevimento della presente nota, o in presenza di un riscontro non in linea con le richieste di questo Ispettorato, fermo restando che, dal 31esimo giorno, eventuali nulla osta o altri atti riguardanti gli impianti in sanatoria emessi da questo Ispettorato dovranno ritenersi immediatamente revocati, sarà dato seguito a tutte le iniziative sanzionatorie previste per l’esercizio di impianti radiotelevisivi abusivi"; la stessa nota comunicava alle Direzioni Generali del Dipartimento delle Comunicazioni (cui la nota era indirizzata per conoscenza) che "tenuto conto della comunicazione di codesta DGSCER sul fatto che non è consentito cedere impianti dichiarati in sanatoria disgiuntamente dall’impianto principale e nel caso le emittenti non comunicassero a quali impianti principali risultano asserviti quelli in sanatoria e anche se non chiarissero se la cessione è avvenuta insieme all’impianto principale o singolarmente, questo Ispettorato riterrà abusivi tutti gli impianti dichiarati in sanatoria e procederà a sanzionare l’esercente degli impianti in questione".

Avverso la suddetta nota la società proponeva il ricorso n. 6833/09 in epigrafe, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 septies della legge n. 241/90;

2.Violazione e falsa applicazione dell’art. 27 della legge n. 112/04 nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto d’istruttoria – omessa erronea ed illegittima motivazione – erroneità ed illegittimità dei presupposti – contraddittorietà – errore in fatto ed in diritto; violazione del principio del maturato affidamento;

3.violazione e falsa applicazione di atti interni dell’Amministrazione (nota del 2.11.2004 n. prot. 1916 della DGSCER del Ministero delle Comunicazioni); carenza di istruttoria;

4.violazione e falsa applicazione di legge (art. 10 bis legge n. 241/90).

Successivamente, a conclusione del procedimento avviato su istanza della ricorrente inteso ad ottenere l’autorizzazione per l’attivazione dei ponti di collegamento a seguito di variazione dello schema di rete dell’emittente E.T., l’Ispettorato, con nota prot. 3S/1188/09 ricevuta il 17.7.2009, emetteva i nulla osta per i collegamenti di una serie di impianti alla nuova sede studio; tuttavia, nel contempo, non ne autorizzava altri, ritenendoli abusivi con effetto retroattivo, disponendo che "Tutte le frequenze riportate da codesta emittente nella struttura di rete che servono al collegamento degli impianti in sanatoria (….) non sono state autorizzate (….). Pertanto l’esercizio di detti impianti sanati e dei relativi collegamenti è ritenuto abusivo dalla data del 1.7.2009 (….). Al riguardo sono ritenuti nulli (privi di ogni ulteriore efficacia) tutti gli eventuali nulla osta rilasciati precedentemente da questo Ispettorato o eventuali autorizzazioni…".

Con motivi aggiunti notificati in data 22 settembre 2009, la ricorrente si gravava avverso la suddetta nota, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

1.Violazione e falsa applicazione diretta e derivata dell’art. 21 septies della legge n. 241/90;

2.Violazione e falsa applicazione diretta e derivata dell’art. 27 della legge n. 112/04 nonché dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per difetto d’istruttoria – omessa erronea ed illegittima motivazione – erroneità ed illegittimità dei presupposti – contraddittorietà – errore in fatto ed in diritto; violazione del principio del maturato affidamento;

3. violazione di legge ex art. 21 quinquies della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza dei presupposti – contraddittorietà – abnormità;

4. violazione e falsa applicazione diretta e derivata di atti interni dell’Amministrazione (nota del 2.11.2004 n. prot. 1916 della DGSCER del Ministero delle Comunicazioni); carenza di istruttoria;

5.violazione e falsa applicazione di legge (art. 10 bis legge n. 241/90); illegittimità derivata;

6.violazione e falsa applicazione di legge (art. 1, comma 7, della legge n. 122/98; art. 27, comma V e VII, del d.lgs n. 177/05, in combinato disposto con l’art. della legge n. 112/04); illegittimità diretta e derivata.

In seguito, in data 13.11.2009, lo stesso Ministero – DGSCER, in relazione allo "Switch off" dell’area tecnica 12, inoltrava missiva fax prot. n. 80636 a cui seguiva la trasmissione del Master Plan definitivo, con la quale si invitavano le emittenti, compresa la W., a "spegnere tutti gli impianti – frequenza attualmente eserciti in tecnica analogica… anche se non inseriti nel Master plan". A tale ordine l’odierna esponente dava esecuzione, restando così oscurata nelle zone in cui forniva il proprio servizio.

Con il ricorso n. 790/10 in epigrafe, la ricorrente impugnava anche la suddetta nota nonché il Master Plan, chiedendone l’annullamento, oltre il risarcimento dei danni, a tal fine deducendo i seguenti motivi di illegittimità:

1.violazione di legge in relazione all’art. 10bis della legge n. 241/90; annullabilità del provvedimento ex art. 21octies della legge n. 241/90; violazione del diritto di difesa;

2.violazione di legge (art. 2, comma II, della delibera Agcom n. 426/09/Cons nonché della delibera n. 181/09/Cons); violazione degli artt. 42, commi 2 e 5, del d.lgs n. 177/05; violazione dei principi di affidamento, di buona amministrazione e di imparzialità nell’azione amministrativa;

3.violazione di legge (artt. 8 e 9 della legge n. 241/90); violazione e falsa applicazione dell’art. 10, lett. b), della legge n. 241/90; elusione di giudicato cautelare (ord. Tar Lazio, sez. IIIter, n. 4745/09); violazione di legge per difetto assoluto di motivazione (art. 3 della legge n. 241/90); violazione di legge e/o eccesso di potere per travisamento od erronea valutazione dei fatti secondo quanto imposto dall’art. 2, comma II, della delibera n. 426/09/Cons e dalla delibera n. 181/09/Cons dell’Agcom – contraddittorietà- difetto di istruttoria e lesione del giusto procedimento;

4.violazione e falsa applicazione di legge e in particolare dell’art. 42 del d.lgs n. 177/05 in combinato disposto con l’art. 6, comma 5, del provvedimento di assegnazione; eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare per irragionevolezza – contraddittorietà.

In entrambi i giudizi si costituiva il Ministero dello Sviluppo economico, per resistere ad ambedue i ricorsi, chiedendone il rigetto siccome infondati nel merito.

Con ordinanza collegiale n. 4745/2009 del 15 ottobre 2009 la Sezione accoglieva la domanda incidentale di sospensione spiegata con il primo ricorso.

Alla Pubblica Udienza del 18 novembre 2010 i ricorsi venivano trattenuti in decisione; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava su entrambi, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 13 gennaio 2011.
Motivi della decisione

Il Collegio procede preliminarmente alla riunione dei ricorsi in epigrafe per evidenti ragioni di connessione soggettiva e oggettiva.

Con i motivi primo, terzo e quarto del ricorso n. 6833/2009, che si esaminano congiuntamente per complementarità delle censure, la ricorrente rispettivamente deduce: – nullità per indeterminatezza dell’oggetto, ai sensi dell’art. 21octies della legge n. 241/1990, della nota dell’Ispettorato Territoriale per il Lazio n. 3765 del 30.5.2009; – carenza di istruttoria in relazione alla mancata verifica da parte dell’Amministrazione resistente dei requisiti di cui all’art. 27, comma 1, della legge n. 112/2004, in ordine alla istanza di sanatoria presentata dalla dante causa della ricorrente per gli impianti in questione; – violazione dell’art. 10bis della legge n. 241/1990, per mancata comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza di sanatoria.

Le censure non hanno pregio.

Il Collegio osserva, anche alla luce della produzione documentale effettuata in vista della pubblica udienza dalla difesa erariale, che – diversamente dall’assunto di parte ricorrente – la nota impugnata era stata preceduta da talune comunicazioni dell’Amministrazione intimata, volte a chiarire le problematiche relative agli impianti e ai relativi ponti acquistati dalla ricorrente da GTV e dall’Associazione Rosa del deserto.

E invero, con fax del 10.12.2007, l’emittente veniva informata che gli impianti oggetto della istanza di sanatoria potevano essere ritenuti legittimi solo dopo aver accertato la corrispondenza a quanto previsto dall’art. 27 della legge n. 112/2004.

Successivamente, in data 20.3.2009 il Ministero dello Sviluppo economico – Direzione Generale Servizi Comunicazioni elettriche e radiodiffusione (in seguito: DGSCER), inviava una comunicazione a tutti gli Ispettorati d’Italia, con la quale chiariva che le cessioni dei soli impianti dichiarati in sanatoria non potevano essere considerate legittime, in quanto la cessione del solo impianto sanato e non anche dell’impianto principale avrebbe fatto venir meno la finalità voluta dalla norma, che era quella di migliorare le potenzialità del bacino di utenza dell’impianto principale.

In seguito, con nota n. 3596 del 3.4.2009, anticipata via fax, l’Ispettorato Territoriale per il Lazio comunicava alla ricorrente W.W., alla GTV e all’Associazione Culturale Rosa del Deserto, che gli impianti sanati non potevano essere ceduti disgiuntamente dall’impianto principale e invitava le stesse, ognuna per la propria parte, a comunicare l’elenco degli impianti principali a cui si ritenevano asserviti gli impianti sanati acquistati dalla W.W., significando altresì che in mancanza di una urgente risposta con i richiesti chiarimenti, l’Amministrazione avrebbe ritenuto abusivi tutti gli impianti denunciati in sanatoria e ceduti alla odierna ricorrente e, in caso di accertata operatività degli stessi, avrebbe attivato le procedure per l’emissione dei provvedimenti previsti dalla normativa vigente.

Per tal motivo, nella nota gravata del 29.5.2009 l’Amministrazione affermava che: "imponendo la legge il principio che un impianto può essere sanato solo se è stato attivato per migliorare le potenzialità di bacino d’utenza connesso all’impianto principale, è superfluo recitare anche che lo stesso è parte integrante dell’impianto principale e non può essere ceduto singolarmente…", e invitava pertanto l’emittente "a dare riscontro a quanto effettivamente richiesto da questo Ispettorato con fax n. 393 del 30.3.2009", soggiungendo che "Affinché questo Ispettorato possa procedere a verificare la rispondenza a tutti gli altri requisiti previsti dalla legge 112/04 e riconoscere eventualmente la legittimità della sanatoria, in primo luogo dovrà accertare a quali impianti principali sono asserviti gli impianti dichiarati in sanatoria e se la loro cessione è avvenuta singolarmente o unitamente all’impianto principale…. In caso di mancato riscontro entro 30 giorni dal ricevimento della presente nota o in presenza di un riscontro non in linea con le richieste dell’Ispettorato… eventuali nulla osta o altri atti riguardanti gli impianti in sanatoria emessi da questo Ispettorato dovranno ritenersi immediatamente revocati, sarà dato seguito a tutte le iniziative sanzionatorie previste per l’esercizio di impianti radiotelevisivi abusivi".

Così ricostruito il contesto procedimentale, le censure in esame devono dunque ritenersi prive di fondamento, essendo insussistenti sia la lamentata indeterminatezza provvedimentale (ritenuta in un primo tempo sussistente dalla Sezione, in sede di sommaria delibazione del ricorso n. 6833, ai soli fini cautelari e alla luce dei documenti in quella sede prodotti), sia i vizi procedimentali dedotti.

Occorre, in particolare, rilevare che la nota impugnata faceva chiaro riferimento alla corrispondenza intercorsa con la ricorrente e alle richieste in essa formulate, nell’ambito del procedimento avviato dalla dante causa della W.W. con la presentazione dell’istanza di cui alla legge 112/2004, ed esplicitamente invitava l’interessata a dare riscontro alle suddette richieste, con l’avvertenza che in mancanza di risposta gli eventuali nulla osta riguardanti gli impianti in sanatoria dovevano ritenersi immediatamente revocati.

Dalle superiori considerazioni discende, altresì, l’infondatezza del secondo motivo di ricorso, con il quale si deduce la violazione dell’art. 27 della legge n. 112/2004 oltre che il difetto di motivazione della nota impugnata.

Ai sensi del citato art. 27, comma 1, "Possono continuare ad operare tutti gli impianti, attivi alla data di entrata in vigore della presente legge da almeno dieci anni, ancorché relativi a frequenze non censite ai sensi dell’articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223, ovvero consentite in ritardo, in quanto destinate a migliorare le potenzialità del bacino d’utenza connesso all’impianto principale regolarmente censito e munito di concessione (..)".

In effetti la ricorrente, quale soggetto cessionario, aveva acquisito una serie di microimpianti per i quali la sua dante causa aveva in precedenza avanzato istanza ai sensi dell’art. 27 della legge n. 112/2004.

Tuttavia, gli impianti in sanatoria, intanto potevano continuare ad operare, in quanto avessero migliorato il bacino di utenza connesso con l’impianto principale; per tal motivo l’Ispettorato territoriale, con gli atti sopra richiamati, aveva chiesto alla ricorrente di indicare a quali impianti principali fossero asserviti gli impianti dichiarati in sanatoria e se la loro cessione fosse avvenuta singolarmente ovvero unitamente all’impianto principale, e aveva minacciato la revoca dei nulla osta eventualmente concessi, in caso di mancato riscontro da parte dell’interessata.

La predetta richiesta traeva fondamento dalla circostanza che, anche in ossequio alla disposizione della DGSCER del 20.3.2009, si voleva accertare il rispetto del fondamentale principio posto dal richiamato art. 27, secondo cui possono continuare ad operare tutti gli impianti, attivi alla data di entrata in vigore della legge n. 112/2004 da almeno dieci anni, ancorché relativi a frequenze non censite ai sensi dell’articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223, "in quanto destinate a migliorare le potenzialità del bacino d’utenza connesso all’impianto principale regolarmente censito e munito di concessione".

In proposito la DGSCER, già in data 2.11.2004, aveva emanato una circolare sulla giusta interpretazione dell’art. 27 della legge n. 112/2004, in cui disponeva che gli Ispettorati dovessero "verificare il rispetto della condizione che l’impianto o gli impianti siano asserviti all’impianto principale regolarmente censito o munito di concessione". Veniva a tal fine specificato che "l’impianto oggetto della sanatoria non può interessare aree di servizio comprese in un bacino dove non è prevista la copertura dell’impianto principale" e, nel caso di non rispetto di una o più condizioni previste dalla norma, comunicare la non accettazione della denuncia di impianti esistenti in sanatoria ed avvertire che l’eventuale ulteriore esercizio degli impianti sarà sanzionato ai sensi dell’art. 30 della legge n. 223/1990.

Pertanto, alla luce della richiamata disposizione legislativa, come integrata dalla circolare ministeriale, se gli impianti sanati non servivano effettivamente a migliorare il bacino di utenza dell’impianto principale, non doveva darsi luogo all’accertamento degli altri requisiti prescritti dall’art. 27 della legge n. 112/2004, risultando tradita la finalità stessa della norma di legge.

Nel caso di specie, nessuna delle emittenti interessate, compresa la ricorrente, dava riscontro alla nota oggetto del ricorso e alle altre precedenti richieste; pertanto l’Amministrazione resistente riteneva che nessuna delle emittenti coinvolte nella cessione fosse in condizioni di poter indicare l’impianto principale a cui dovevano essere asserviti gli impianti richiesti in sanatoria e, dunque, a parere del Collegio, correttamente riteneva che gli impianti in questione non possedessero il prerequisito fondamentale per accedere alla sanatoria, di essere parte integrante dell’impianto principale, come richiesto dalla legge.

Il ricorso n. 6833/2009 in epigrafe è pertanto infondato e deve essere respinto.

Per le esposte considerazioni, sono altresì infondati i motivi aggiunti spiegati dalla ricorrente – con censure in buona parte riproduttive dei motivi di ricorso – avverso la successiva nota, in data 17.7.2009, con la quale l’Amministrazione intimata comunica che "Tutte le frequenze riportate da codesta emittente nella struttura di rete che servono al collegamento degli impianti in sanatoria (…) non sono state autorizzate, in quanto – non avendo codesta società fornito alcun chiarimento sugli impianti dichiarati in sanatoria dalla GTV s.r.l. e poi ceduti a codesta emittente; nonché sul relativo impianto principale di cui quelli dichiarati in sanatoria dovevano essere parte integrante, ai sensi della legge 112/04, né sulla vendita separata di questi dall’eventuale impianto principale – si ritiene che sono venuti meno tutti gli altri requisiti previsti dalla legge, anche se eventualmente posseduti.

Pertanto l’esercizio di detti impianti sanati e dei relativi collegamenti è ritenuto abusivo dalla data del 1°.7.2009, data successiva ai 30 gg concessi per fornire i chiarimenti richiesti con nota datata 29.5.2009, con la quale è stato comunicato anche l’avvio del procedimento e pertanto l’eventuale esercizio successivo a detta data, senza ulteriore comunicazione, sarà sanzionato come previsto dalla normativa vigente.

Al riguardo sono ritenuti nulli (privi di ogni ulteriore efficacia) tutti gli eventuali nulla osta rilasciati precedentemente da questo Ispettorato o eventuali autorizzazioni, sia che riguardano gli impianti derivanti dalla sanatoria che i rispettivi ponti di collegamento e nel caso detti impianti fossero già stati attivati debbono essere spenti e non più riattivati".

E invero, tale successiva nota si configura come atto meramente consequenziale rispetto alla nota precedente, gravata con il ricorso principale, la quale, per l’ipotesi di mancato riscontro da parte della ricorrente, minacciava la revoca dei nulla osta eventualmente già emessi per gli impianti in sanatoria.

In particolare, nella parte che riguarda la denegata concessione delle frequenze che attivano i canali oggetto di sanatoria, il nuovo provvedimento deve ritenersi esente dai lamentati vizi di legittimità in quanto, alla luce delle argomentazioni svolte, i suddetti canali erano da ritenere abusivi essendo stata omessa dalle emittenti interessate l’indicazione dell’impianto principale e pertanto non potevano autorizzarsi frequenze ad essi relative; quanto poi ai nulla osta già rilasciati per gli impianti in sanatoria dichiaratamente al servizio dell’impianto principale, correttamente gli stessi erano da considerare nulli a causa dell’intervenuto spostamento dei detti impianti rispetto all’impianto principale (a seguito di separata cessione), essendo venuto meno il nesso di collegamento spaziale con il bacino della res principale e quindi la funzione di miglioramento del bacino stesso, prevista dall’art. 27 della legge n. 112/04.

Con riguardo a quest’ultimo profilo, va precisato che la previsione della nullità "di tutti gli eventuali nulla osta rilasciati precedentemente da questo Ispettorato o eventuali autorizzazioni…", in relazione agli impianti in sanatoria risultati abusivi, non è da intendersi come una revoca dei precedenti atti autorizzatori, espressione del potere discrezionale della p.a. – come invece si vorrebbe da parte ricorrente – bensì come un accertamento della nullità di atti che, alla luce delle risultanze istruttorie, si manifestano intrinsecamente nulli e pertanto non sono idonei a produrre ulteriori effetti per il futuro; pertanto, non potendosi cancellare l’operatività degli impianti cui le autorizzazioni si riferivano, il provvedimento si limita a stabilire che gli stessi atti sono privi di ogni ulteriore efficacia per il futuro.

Con il secondo ricorso in epigrafe (n. 790/2010), la società W.W. impugna: la nota del Ministero dello Sviluppo economico – DGSCER avente ad oggetto lo "Switch off" dell’area tecnica 12, corrispondente alla regione Lazio, escluso la provincia di Viterbo, nella parte in cui si invitano le emittenti, compresa la W., a "spegnere tutti gli impianti – frequenza attualmente eserciti in tecnica analogica… anche se non inseriti nel Master plan"; il master plan trasmesso in formato elettronico in pari data, nella parte in cui non ha tento conto delle aree di servizio relative agli impianti legittimamente eserciti alla data del 19.12.2009, riscontrate attraverso i dati comunicati al catasto dell’autorità e validati dagli organi competenti.

Al riguardo si osserva che, in linea generale, alla base delle assegnazioni effettuate vi è la delibera n. 181/09/CONS dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che ha individuato le frequenze da riservare alle reti nazionali. Per quanto specificamente attiene al Piano di Assegnazione delle frequenze per l’area tecnica 12 (corrispondente alla regione Lazio, esclusa la provincia di Viterbo), oggetto del contendere, la successiva delibera 426/09/CONS, all’art. 2, comma 2, lett. b), stabilisce che "L’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze garantisce un uso pluralistico, efficiente e razionale delle risorse trasmissive tenendo conto delle aree di servizio di cui al punto a); in detto punto a) sono presi in considerazione gli "impianti legittimamente eserciti".

Ne discende che nell’assegnazione dei diritti d’uso delle frequenze sono stati considerati gli impianti legittimamente eserciti, per garantire che fosse salvaguardato il servizio svolto, sulla base delle indicazioni provenienti sia dall’Ispettorato Territoriale, competente quanto alla dislocazione degli impianti sul territorio, sia dalla DGSCER, competente in merito alla legittimità degli impianti.

Nella specie, gli impianti non inseriti nel master plan e rivendicati dalla W.W. con il gravame in esame, erano i medesimi impianti già oggetto degli atti impugnati con il primo ricorso in epigrafe, in quanto ceduti alla ricorrente da altre emittenti ed appartenenti a tipologie che la DGSCER, come pure l’Ispettorato Territoriale, non aveva considerato legittimi per le ragioni sopra esaminate.

Il mancato inserimento nel master plan degli impianti in questione risultava, quindi, non solo coerente e consequenziale rispetto ai precedenti atti con cui l’Amministrazione resistente aveva ritenuto i medesimi impianti abusivi, ma anche conforme alla richiamata previsione della delibera 426/09/CONS che a tali fini imponeva di considerare i soli impianti legittimamente eserciti alla data del 19.12.2009; pertanto, le censure svolte dalla ricorrente per contestare la violazione della disciplina di settore (delibera Agcom e d.lgs n. 177/2005) si appalesano prive di pregio.

D’altra parte, neanche le ulteriori censure in materia di violazioni procedimentali sono meritevoli di adesione, atteso che nella specie, come già rilevato, il provvedimento contestato riguarda i medesimi impianti per i quali l’Amministrazione aveva già manifestamente ritenuto il carattere abusivo, oltre tutto in esito ad una lunga fase procedimentale caratterizzata dalla ripetuta richiesta delle necessarie informazioni, richiesta rimasta inevasa.

Anche il ricorso n. 790/2010 è pertanto infondato e deve essere respinto.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di entrambi i giudizi.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando, previa riunione, sui ricorsi, come in epigrafe proposti, così provvede:

– respinge il primo ricorso (n. 6833/2009 R.G.) nonché i successivi motivi aggiunti;

– respinge il secondo ricorso (n. 790/2010 R.G.);

– compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Collegio ritiene che, sentite sul punto le parti costituite, il giudizio possa essere definito, in camera di consiglio, con sentenza in forma semplificata, in quanto sussistono i requisiti di cui ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 2 luglio 2010, n. 104, essendo trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso; non ponendosi problemi di contraddittorio e risultando sufficienti gli elementi istruttori.

Con il ricorso in esame – notificato il 9.11.2010 – si impugna il decreto del Questore di Roma del 10.5.2010 – notificato il 21.9.2010 – di diniego di conversione del permesso di soggiorno per affidamento a permesso di soggiorno per attesa occupazione al momento del raggiungimento della maggiore età, di cui all’art. 32 del D.Lgs. 286/98.

Sull’interpretazione della disposizione sopra indicata la giurisprudenza s’è ripetutamente pronunciata nel senso che deve essere riconosciuto il diritto alla conversione ai minori "comunque affidati" ad altro soggetto o a un istituto o ente, o che siano stati sottoposti a tutela, per i quali, al sopraggiungere della maggiore età sussistano tutti i requisiti per il rinnovo ad altro titolo del permesso di soggiorno (Cons. Stato Sez. VI 18/8/2010 n. 5883; T.A.R. Lazio Sez. II quater, 21 ottobre 2010 n. 32944; Cons. Stato ord. n. 4232/2010; richiamando i principi affermati dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 198 del 1998, l’art. 32, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998 va interpretato nel senso che il permesso di soggiorno al compimento della maggiore età può essere rilasciato non soltanto quando l’interessato è stato sottoposto ad affidamento amministrativo o giudiziario ai sensi dell’art. 4, commi 1 e 2, della legge n. 184 del 1983, ma anche a tutela ai sensi degli articoli 343 e seguenti c.c. Sez. VI: 24 aprile 2009, n. 2425; 23 marzo 2009, n. 1710 e ribaditi anche a seguito dell’introduzione nell’art. 32 del comma 1 bis (ed 1ter) ai sensi della legge n. 189 del 2002, che, per consolidata giurisprudenza contemplano al comma 1 ed al comma 1bis a due fattispecie distinte: il primo, a quella dei minori sottoposti ad affidamento o a tutela, il secondo, a quella dei "minori stranieri non accompagnati", che versano in una diversa situazione e per i quali il legislatore ha richiesto il requisito dell’ammissione al "progetto di integrazione sociale e civile", dovendosi da ciò trarre la conclusione che i requisiti previsti dai due commi sono alternativi e non cumulativi (Sez. VI, 13 aprile 2005, n. 1681).

Facendo applicazione dei suddetti principi il ricorrente disporrebbe dei requisiti per poter richiedere la conversione del permesso di soggiorno, in quanto la sua posizione sarebbe disciplinata dal primo comma dell’art. 32 del D.Lgs. n. 286/98 non rientrando nel novero dei cosiddetti "minori stranieri non accompagnati" essendo stato sottoposto a tutela con provvedimento del giudice tutelare del 20.2.2009.

Né a sostegno dell’atto di diniego può essere invocata la L. 15 luglio 2009 n. 94, pubblicata sulla G.U. del 24 luglio 2009 n. 170, che ha modificato il testo dell’art. 32 commi 1 e 1 bis, atteso che la nuova disciplina, che consente la ripetuta conversione al compimento della maggiore età condizionatamente a che il minore abbia partecipato ad un progetto almeno biennale di integrazione, si applica ai minori "affidati " dopo la sua entrata in vigore, o anche affidati prima, ma che compiano la maggiore età almeno due anni dopo l’entrata in vigore della citata legge in modo a consentire agli interessati di partecipare a tale programma (Cons. Stato, ord. del 15 settembre 2010, n. 4234; TAR Lazio, sez. II quater, 21 ottobre 2010, n. 32944) e considerato che, diversamente opinando, la ripetuta legge avrebbe un’inammissibile efficacia retroattiva ed imporrebbe ai minori stranieri un adempimento impossibile (cfr. Cons. Stato Sez. VI n. 2951/09).

Ne consegue che il ricorrente, sottoposto a tutela con provvedimento del giudice tutelare del 20.2.2009, pur avendo fatto domanda di permesso di soggiorno in data 27.7.2009, successivamente all’entrata in vigore della modifica normativa, non avendo avuto a disposizione il tempo minimo necessario per maturare il suddetto biennio, non si trova nelle condizioni previste ai fini della applicazione della nuova disciplina.

Il ricorso va pertanto accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

Sussistono tuttavia giusti motivi, attesa la natura interpretativa della controversia, per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese, diritti ed onorari compensati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Sig. O.D.M., editore specializzato nel settore delle pubblicazioni storichearaldiche, premesso di essersi aggiudicato per Euro 7.440,00 lo "Stemmario fiorentino- Chiari Luca" – assoggettato a vincolo storico artistico con decreto del 15.12.2005 prot. 3996 – alla vendita presso la casa d’aste Bloomsbury del 4.12.2009, impugna il decreto del 7.9.2010 con cui è stata esercitata la prelazione ai sensi dell’art. 60 del d.lvo n. 24/2004.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 61 co. 2 del D.Lgs. n. 42/2004, in quanto la prelazione è stata esercitata oltre il termine perentorio di 180 giorni dalla denuncia di trasferimento, effettuata dalla predetta casa d’aste in data 21.1.2010, completa di tutti gli elementi prescritti.

2) Eccesso di potere per contraddittorietà e manifesta illogicità, nonché sviamento dall’interesse pubblico, in quanto la PA, prima ha adeguatamente considerato la possibilità, alternativa, di accettare l’offerta di comodato del manoscritto e poi s’è determinata nel senso contestato – senza neppure attendere la scadenza del termine proposto- senza considerare che entrambe le ipotesi alternative proposte dal ricorrente – comodato e donazione subordinata alla possibilità di pubblicazione per i tipi dell’editore interessato – assolvevano allo scopo di assicurare la valorizzazione e fruizione del bene culturale in questione senza alcun esborso di denaro pubblico.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali depositando rapporto difensivo a sostegno dell’operato della PA.

Con ordinanza n. 64 del 12.1.2011 la richiesta di sospensione dell’atto impugnato è stata accolta.

Con memoria di replica depositata in vista dell’udienza il ricorrente ha controdedotto in merito alle difese della resistente.

All’udienza pubblica del 24 marzo 2011 la causa è trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

Si impugna il decreto del 7.9.2010 con cui la Direzione Generale per gli Archivi, sulla base delle valutazioni espressa dalla Soprintendenza Archivistica per la Toscana e dall’Archivio di Stato di Firenze, confermate dalla Direzione Generale per i Beni culturali della Toscana, ha esercitato la prelazione ai sensi dell’art. 60 del d.lvo n. 24/2004 sullo "Stemmario fiorentino- Chiari Luca" acquistato dal ricorrente all’asta tenutosi a Roma presso la casa d’aste Bloomsbury il 4.12.2009.

Con il primo motivo la ricorrente lamenta la tardività dell’esercizio della prelazione, in quanto intervenuta oltre il termine decadenziale di 60 gg. dalla data di ricezione della denuncia di trasferimento previsto in via ordinaria dal comma 1 dell’art. 61 del d.lvo n. 24/2004, denunciando l’insussistenza dei presupposti (incompletezza della domanda) per l’applicazione del termine di centottanta giorni previsto dal secondo comma della predetta disposizione.

La doglianza va disattesa.

Risulta incontestato che la comunicazione della vendita all’asta del 4.12.2009 dello stemmario in contestazione è stata effettuata, via email, dalla (sola) casa d’aste incaricata della vendita solo in data 21.1.2001, indicando il bene mediante il riferimento al numero di lotto, il prezzo, il nominativo del compratore e l’indirizzo (Via Cernaia 11, 20121 Milano).

L’atto in parola non può essere equiparato alla denuncia di cui all’art. 59 del cod.bb.cc. in quanto non contiene uno degli elementi costitutivi da questo prescritti, e cioè manca della sottoscrizione delle parti o dei loro rappresentanti legali, ai fini della decorrenza del termine decadenziale sopraindicato, sancendo espressamente al comma 5 che "si considera non avvenuta la denuncia priva delle indicazioni previste dal comma 4 o con indicazioni incomplete o imprecise".

La riscontrata incompletezza della denuncia presentata dall’odierna ricorrente ai sensi dell’art. 59 del D.Lgs. n. 42/2004 in relazione alle sottoscrizioni, pertanto, rende inapplicabile alla fattispecie in esame l’ordinario termine per l’esercizio del diritto di prelazione fissato in sessanta giorni dall’art. 61, comma 1, dello stesso D.Lgs. n. 42/2004.

Davanti a tale espressa comminatoria di inefficacia delle comunicazioni prive degli elementi prescritti, posto dal legislatore a sanzione della volontà dei ricorrenti, non residua alcuno spazio per eventuali interpretazioni difformi basate sulla ratio della legge né per invocare l’onere di collaborazione procedimentale dell’autorità procedente, visto che non si tratta di "integrare" documentazione già prodotta, bensì di completare un atto privo di elementi essenziali per legge,

Tantomeno rileva l’eventuale esistenza di prassi difformi, in quanto contra legem, non mancandosi di rilevare che la presentazione della denuncia da parte della Casa d’aste può, tutt’al più, valere come sottoscrizione del venditore, che ha conferito mandato con rappresentanza – ed in disparte ogni osservazione in merito alla equivalenza di tale figura con il "rappresentante legale" cui fa invece riferimento l’art. 61 del cod.BBCC – e non già può equivalere alla firma dell’acquirente.

Ne consegue che il dies a quo da cui computare i termini per l’esercizio della prelazione in contestazione va identificato nella data in cui il compratore ricorrente ha effettuato la comunicazione di sua competenza, datata 31.3.2010 e pervenuta all’amministrazione il giorno successivo via fax e mediante racc.r.r. il 7.4.2011; sicchè detto termine andava a scadere il 31.9.2010, e pertanto con il provvedimento impugnato, adottato il 7.9.2010, l’Amministrazione risulta aver tempestivamente esercitato il diritto di prelazione entro il termine di centottanta giorni previsto dall’art. 61, co.2.

Occorre pertanto verificare se il potere, oltre che tempestivamente, sia anche stato correttamente esercitato, sotto il profilo della giustificazione sostanziale.

Al riguardo il ricorrente lamenta che l’amministrazione non abbia adeguatamente valutato le altre due modalità alternative attraverso cui avrebbe potuto assicurare la valorizzazione e fruizione del bene culturale in questione – che è lo scopo perseguito mediante l’esercizio della prelazione – senza tuttavia alcun esborso di denaro pubblico, e cioè accertare l’offerta di comodato o di donazione – condizionate alla possibilità dell’interessato di pubblicare il manoscritto in vista della sua presentazione al Congresso Internazionale di Araldica di Stoccarda del 1217 settembre 2010 – formulate dall’interessato, rispettivamente in data 31.3.2010 e 24.6.2010.

Le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione a declinare l’offerta di comodato, rappresentate nel rapporto difensivo depositato dall’avvocatura erariale, consistono nella scelta di assicurare la fruizione pubblica del codice mettendolo a disposizione della generalità degli utenti sul sito internet istituzionale, oltre che nella mancanza di convenienza in quanto la durata limitata delle disponibilità del bene non giustificava gli elevati costi per l’assicuzione e la conservazione del bene imposti dall’art. 44 del cod. bbcc.

Detta disposizione, infatti, subordina l’accettazione del comodato al "previo assenso del competente organo ministeriale" e solo a condizione che "la loro custodia presso i pubblici istituti non risulti particolarmente onerosa", imponendo, quale modalità di protezione e prevenzione delle liti con la controparte privata, "idonea copertura assicurativa a carico del Ministero" ovvero "l’assunzione dei relativi rischi da parte dello Stato, ai sensi dell’articolo 48, comma" e stabilendo che le spese per la conservazione dei beni ricevuti in comodato sono a carico del Ministero.

La scelta dell’Amminstrazione di non accettare l’offerta di comodato si basa quindi su valutazioni di opportunità (pubblicazione gratuita "on line") e convenienza – non sindacabili in questa sede di giudizio di legittimità, non essendo ravvisabili profili di eccesso di potere inteso sia nelle figure tradizionali sia in quelle più evolute del sindacato di ragionevolezza e di proporzionalità – e risulta trovare adeguata base normativa nella disposizione sopra richiamata.

Per quanto attiene all’ulteriore possibilità alternativa di acquisire la proprietà del bene accettando la proposta di donazione, condizionata alla riserva del diritto di pubblicazione integrale del codice da parte della casa editrice del ricorrente entro il mese di settembre 2010, l’amministrazione aveva espresso una valutazione positiva, determinandosi ad accettare l’offerta, previo parere favorevole espresso dal Comitato tecnico scientifico di settore nella seduta del 28.6.2010 condizionatamente alla realizzazione dell’operazione in data anteriore alla scadenza del termine per l’esercizio della prelazione; dandone comunicazione al ricorrente con nota prot. 12977 del 9.7.2010 in cui si riservava "di definire al più presto possibile la procedura in sede di stipula del rogito davanti al’ufficiale rogante dell’amministrazione archivistica" del negozio – di cui inviava una bozza in data 13.7.2010 – "sentiti per le vie brevi gli interessati"; la data per la stipulazione veniva poi rinviata a data successiva al 23.8.2010 (nota prot. 13307 del 14.7.2010) e quindi proponendo le due date del 13 e 14 settembre(nota prot. 1930 del 24.8.2010) ed invitando l’interessato a confermare la sua disponibilità entro il 13 settembre con l’espressa avvertenza che "ove ciò non si verificasse, questo Ufficio dovrà ritenere che sia venuta meno la volontà di donare…e pertanto procederà con l’esercizio della prelazione".

Prescindendo dall’esame dei profili civilistici della vicenda – in ordine alla validità di un’offerta di donazione condizionata, accettata, a sua volta, condizionatamente in quanto sottoposta a termine "essenziale" – va osservato che non è ravvisabile alcuna illegittimità nell’operato dell’autorità procedente che, sebbene intenzionata ad accettare l’offerta in questione, non ha potuto addivenire all’effettiva stipula entro la data prevista come termine essenziale da ambo le parti per fatti ad essa non imputabili, determinati da difficoltà nelle comunicazioni all’interessato, assente nel periodo delle ferie estive al recapito indicato ai fini della pratica e coincidente con la sede legale della casa editrice e trasferitosi di residenza dal 1.6.2010 (in via S.Pio V 2, 20123 Milano, come comunicato con nota del 19.4.2010 alle sole autorità archivistiche toscane) – e quindi non a causa di improvvido ripensamento, come prospettato da parte ricorrente.

Al contrario, dal carteggio intercorso, l’Amministrazione ha mostrato costante intenzione di concludere il negozio di donazione, invitando ripetutamente l’interessato a presentarsi alla Soprintendenza Archivistica del Lazio per la sottoscrizione anche oltre il termine intimato con la nota 1930 del 24.8.2010, ma sempre entro il termine di scadenza per l’esercizio del diritto di prelazione (da ultimo con nota prot. 17948 del 11.10.2010, rimasta senza riscontro da parte del ricorrente, il quale comunque aveva già rappresentato in data 8.10.2010 la persistente intenzione di concedere in deposito il manoscritto, riservandosi tuttavia "di decidere in futuro sulla donazione, alla luce di futuri eventi").

Né in senso contrario depone la rilevata dissonanza tra la nota prot. 15890 del 7.9.2010, con cui l’amministrazione sollecitava il riscontro della nota 1930 del 24.8.2010, ove si proponevano due date alternative per procedere alla stipulazione del negozio di donazione – ed il provvedimento di esercizio del diritto di prelazione adottato in pari data, in quanto la predisposizione dell’atto formale volto ad acquisire il bene in contestazione è stata evidentemente effettuata al solo fine cautelativo di evitare di superare il termine decadenziale in questione, mantenendo detto decreto "privo di effetti" atteso che ai sensi dell’art. 61 co. 3 il trasferimento di proprietà allo Stato avviene alla data dell’ultima notifica dell’atto all’alienante ed all’acquirente. Tant’è che il provvedimento in contestazione veniva poi notificato solo in data 25.9.2010, in prossimità della scadenza dei termini soprindicati.

Alla luce delle considerazioni sopra esposte il ricorso va respinto.

Sussistono, tuttavia, giusti motivi, vista la complessità giuridica e fattuale della questione, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Quater) respinge il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Premette la società S.I. S.r.l. di avere presentato offerta di partecipazione alla procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza per la manutenzione correttiva, adeguativa e migliorativa (mac) e per la manutenzione evolutiva (mev) del software applicativo per il trattamento giuridico ed economico del personale del Consiglio Nazionale delle Ricerche.

Impugna, con il ricorso in epigrafe, gli atti della procedura deducendo, al riguardo:

1) Violazione e falsa applicazione della lex specialis prevista per lo svolgimento della gara de qua; eccesso di potere per sviamento del fine pubblico perseguito; illegittimità dei provvedimenti derivati.

La Commissione di gara, in spregio dei principi giuridici regolanti anche le procedure in economia, ha stravolto i criteri di valutazione per l’aggiudicazione, decidendo, peraltro solo dopo essere venuta a conoscenza del nominativo delle ditte offerenti, di assegnare un massimo di 60 punti su 100 all’offerta tecnica da ripartirsi secondo una innovativa tabella inserita nel verbale di gara n. 1 del 4.04.2007, ancorché tali criteri non fossero stati indicati nella lex specialis, con cui si era previsto di assegnare la commessa all’offerta più vantaggiosa per l’Ente, tenuto conto, in ordine decrescente di importanza, del valore tecnico e del prezzo.

2) Difetto assoluto di istruttoria; violazione dei principi del giusto procedimento; travisamento, illogicità e incongruenza manifesta.

La Commissione ha erroneamente valutato i requisiti di cui all’offerta tecnica della società aggiudicataria con particolare riferimento al punto c) "presentazione della società con indicazione delle principali forniture analoghe effettuate negli ultimi tre anni con l’indicazione di date destinatari dei servizi, pubblici e privati", avendo la medesima ditta documentato importi dei servizi fatturati in relazione ad un periodo più ampio (quadriennio 20032006, invece degli ultimi tre anni richiesti), con conseguente incomprensibilità dell’iter logico osservato in merito a tale valutazione, in presenza di dati di riferimento non uniformi rispetto a quelli degli altri concorrenti.

Ancora, in relazione alla valutazione del criterio "MAC" e "MEV", e nello specifico del subcriterio di entrambi – "Modalità di esecuzione degli interventi" – non è evincibile l’iter logico osservato dalla Commissione nell’assegnazione del punteggio massimo alla controinteressata (5), a fronte di un punteggio inferiore (4) attribuito alla ricorrente.

E’ illogica e contraddittoria, infine, la valutazione numerica osservata dal seggio di gara per il criterio di valutazione "Eventuali condizioni/proposte migliorative", rispettivamente di punti 5/8 per la ricorrente e di punti 7/8 per la controinteressata, ancorché la prima avesse offerto la presenza in sede di un maggior numero di unità di personale.

3) Violazione dei principi di non discriminazione, pubblicità e trasparenza.

La valutazione delle offerte è stata condotta in violazione dei principi di derivazione comunitaria di parità di trattamento, non discriminazione, pubblicità e trasparenza, per essere state aperte le buste relative alle offerte economiche in seduta riservata e senza previa comunicazione ai partecipanti dei risultati della valutazione del merito tecnico delle offerte.

Conclude la società ricorrente chiedendo l’annullamento degli atti della procedura ed il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi a causa ed in conseguenza dell’illegittimo operato della stazione appaltante, anche a titolo di danno per perdita di chance.

Si è costituita l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimato Consiglio Nazionale delle Ricerche – Cnr, deducendo l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.

Si è costituita, altresì, la pure intimata società ISED – Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati S.p.a., aggiudicataria del servizio in controversia, per resistere al ricorso.

Alla pubblica udienza del 26 novembre 2009 la causa è stata trattenuta a sentenza.
Motivi della decisione

E’ oggetto di controversia la procedura in economia, nella forma del cottimo fiduciario, con cui il resistente Cnr ha affidato il servizio di assistenza per la manutenzione correttiva, adeguativa e migliorativa (Mac) e per la manutenzione evolutiva (Mev) del software applicativo per il trattamento giuridico ed economico del personale del Consiglio Nazionale delle Ricerche.

La società S.I. S.r.l, la cui offerta si collocata in seconda posizione, impugna gli atti della procedura negoziata, culminati con l’aggiudicazione del servizio alla società controinteressata I. – Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati S.p.a..

Con il primo motivo di ricorso la società ricorrente si duole della indicazione dei criteri di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa da parte del seggio di gara, successivamente alla ricezione delle offerte, in modo da stravolgere quanto predeterminato con la lex specialis, ove era prevista solo l’assegnazione di un massimo di 60 punti su 100 all’offerta tecnica.

La censura non può trovare accoglimento.

La procedura di cui si tratta è regolata dal "Regolamento per i lavori, le forniture ed i servizi che possono essere eseguiti in economia", di cui al dPCNR n. 14196 del 3 febbraio 1997, su G.U. il 27 febbraio 1997, che, all’art. 4, lett. b), prevede, nei limiti degli affidamenti di importo non superiore a quanto indicato all’art. 1, che l’esecuzione in economia ha luogo a cottimo fiduciario, mediante affidamento ad imprese o persone previa acquisizione di preventivi od offerte.

L’art. 7 del regolamento in esame stabilisce, al primo comma, che la scelta del contraente avviene in base al preventivo od offerta più vantaggiosa e deve essere ispirata ai seguenti criteri: qualità, della prestazione, modalità e tempi di esecuzione, caratteristiche tecniche, assistenza, prezzo; detti criteri devono essere indicati nelle lettere di invito.

Tanto chiarito, osserva il Collegio che la censura, così come formulata, è inammissibile, in quanto, in sostanza è diretta a censurare, tardivamente, la lettera di invito a presentare offerta che, nell’omettere l’indicazione dei criteri di valutazione, non avrebbe consentito di formulare l’offerta tecnica in aderenza alle richieste dell’Amministrazione appaltante, falsando la competizione.

Ma, a prescindere da tale considerazione, ritiene il Collegio che nessun appunto può essere mosso al seggio di gara che, correttamente, ha fissato dei sotto criteri di valutazione, in coerenza con le linee guida predisposte dalla fonte regolamentare, prima di esaminare le offerte tecniche, in modo da consentire, ex post, di percepire la logica intrinseca delle scelte operate.

Ritiene il Collegio che nelle procedure per l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica può essere considerata correttamente effettuata mediante l’attribuzione di un mero punteggio numerico solo ove siano stati preventivamente e puntualmente prefissati dei criteri sufficientemente dettagliati, con l’individuazione del punteggio minimo e massimo attribuibile alle specifiche singole voci e sottovoci comprese nel paradigma di valutazione e costituenti i diversi parametri indicatori della valenza tecnica dell’offerta.

In tal modo ai singoli punteggi corrispondono altrettanti parametri tecnici e qualitativi precostituiti, idonei ad evidenziare la logicità e la congruità del giudizio tecnico espresso dalla Commissione giudicatrice.

Di tali parametri si è guarnita la Commissione di gara in momento anteriore all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed economiche, nel rispetto della par condicio delle imprese in competizione, di cui, ovviamente, già conosceva il nominativo, trattandosi di procedura ad invito.

E’ principio pacifico che nelle procedure basate sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è da stigmatizzare la rielaborazione dei criteri e sub criteri, quando le offerte ormai sono rese pubbliche, in quanto in tal caso i criteri potrebbero essere modulati, in astratto, in ragione della conoscenza delle offerte stesse.

Pertanto, mentre è legittima l’indicazione dei sub criteri se fatta prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte, non si può procedere – in presenza di offerte delle concorrenti ormai note in tutti i loro contenuti – ad una rideterminazione postuma dei criteri valutativi generali e particolari e all’assegnazione dei punteggi, ostandovi gli ordinari principi di trasparenza e di rispetto della par condicio tra i concorrenti.

Con il secondo motivo la ricorrente lamenta l’illegittimità della valutazione dell’offerta della società controinteressata, con particolare riferimento al punto c) "presentazione della società con indicazione delle principali forniture analoghe effettuate negli ultimi tre anni con l’indicazione di date destinatari dei servizi, pubblici e privati", per avere questa, invece, documentato le forniture del quadriennio 2003/2006.

La censura è smentita in fatto dalla considerazione che la controinteressata ha documentato i dati economici come evincibili dai bilanci di esercizio già consolidati, mentre i dati relativi all’anno 2006, al momento della presentazione dell’offerta non potevano essere ancora considerati definitivi, di talché la Commissione ha valutato il parametro alla stregua di quanto richiesto a tutte le ditte invitate.

Sul punto è appena il caso di osservare che gli unici documenti contabili che consentano di ricostruire il "fatturato" in maniera non arbitraria od opinabile sono quelli riferibili ai bilanci di esercizio debitamente certificati.

Nemmeno sono apprezzabili i rilievi mossi alla attribuzione dei punteggi in relazione a talune voci componenti l’offerta tecnica della società controinteressata.

E’ noto che le valutazioni delle Commissioni di gara, per l’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, sono connotate da ampia discrezionalità tecnica; pertanto, l’attribuzione del punteggio agli elementi costituenti l’offerta tecnica, purché in linea con i criteri a tali fini predeterminati, non può essere oggetto di sindacato giurisdizionale se non in presenza di macroscopiche irrazionalità e incongruenze.

Nel caso di specie, dalla lettura del verbale n. 2 emerge che la Commissione non si è limitata ad attribuire i punteggi in relazione alle singole voci prefissate, ma ha corredato l’esame delle offerte tecniche presentate anche di una motivazione, da cui sono evincibili le ragioni che hanno condotto ad una valutazione più favorevole dell’offerta della società controinteressata.

Ed invero, quanto alla sottovoce "modalità esecuzione interventi" dei criteri "Mac" e "Mev" la Commissione si è espressa in modo meno favorevole relativamente all’offerta della ricorrente, così da risultare pienamente coerente l’attribuzione di un punteggio inferiore rispetto a quello assegnato alla ditta aggiudicataria; quanto al criterio "Eventuali condizioni/proposte migliorative", il giudizio riservato all’offerta della società I. evidenzia che la medesima ha offerto livelli di servizio migliori rispetto a quelli specificati nel capitolato tecnico, di talché è pienamente giustificato il miglior punteggio dalla medesima ottenuto.

Pertanto, una volta verificata la coerenza tra le valutazioni con i parametri di riferimento, deve arrestarsi il sindacato di legittimità, che altrimenti trasmoderebbe in un inammissibile sindacato del merito delle scelte riservate alla stazione appaltante.

Con il terzo ordine di censure, infine, lamenta la società ricorrente la violazione dei principi di trasparenza, non essendo stata aperta la busta contenente le offerte economiche in seduta pubblica.

Come sopra accennato, la procedura de qua trova puntuale disciplina nel regolamento n. 14196/1997, che all’art. 7, comma 3, prevede: "L’apertura dei preventivi od offerte richiesti deve essere effettuata dal dirigente competente alla presenza di due testimoni, scelti fra gli impiegati applicati presso l’ufficio."

Dal verbale n. 3 emerge che, in momento anteriore alla apertura delle buste contenenti l’offerta economica, il seggio di gara, in coerenza con le pertinenti coordinate applicative, ha convocato a presenziare a tale formalità due persone esterne, di talché è smentita, in punto di fatto, la dedotta violazione.

La complessiva valutazione delle censure dedotte induce il Collegio a respingere il ricorso.

Le spese seguono la soccombenza giusta quanto in dispositivo.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter – definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio che liquida in euro 1.000,00 (mille/00) in favore del Cnr resistente ed in euro 1.000,00 (mille/00) in favore della società controinteressata I. S.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.