Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’Agenzia delle Entrate ricorre per la cassazione della sentenza con la quale la CTR di Milano ha accolto la domanda di rimborso della somma pagata a titolo di IRAP 1999 da C.A.. Il contribuente non si è difeso.

Motivi della decisione

L’Agenzia delle Entrate propone un primo motivo di ricorso inammissibile per difetto di autosufficienza, perchè invoca una circostanza di fatto ("il contribuente si è nelle more avvalso della definizione automatica dei redditi ai sensi della L. n. 289 del 2002, art. 7") che non trova riscontro nella sentenza impugnata, e non chiarisce come sarebbe stata acquisita al processo.

Col secondo motivo si sostiene una tesi di diritto (che "l’imposta sia dovuta da chiunque eserciti un’arte o una professione, anche se con la sola organizzazione indispensabile per lo svolgimento dell’attività") che contrasta con l’indirizzo ormai consolidato assunto dalla giurisprudenza di questa corte, anche alla luce della sentenza 156/2001 della corte costituzionale.

Il ricorso va dunque respinto, senza decisione in punto spese perchè il contribuente non si è difeso.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso iscritto al n. 2514 del 2011, G. A. B., M. G. C. B., A. S. B., M. O. B. e G. C. B. propongono giudizio per l’ottemperanza alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 8651 del 9 dicembre 2010 con la quale è stato accolto l’appello proposto contro la sentenza del T.A.R. della Sardegna, n. 235 del 2004.

La sentenza ottemperanda ha riformato la sentenza di primo grado con la quale il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna aveva accolto solo in parte il ricorso in primo grado proposto dagli odierni ricorrenti per l’annullamento:

1) del decreto di occupazione d’urgenza n. 4/03 del 30/09/2003, notificato alla parte ricorrente in data 6/10/2003 unitamente all’avviso di immissione in possesso dell’immobile espropriando per il giorno 3/11/2003;

2) della deliberazione della Giunta Comunale n. 160 del 26/05/2003 – di approvazione della proposta di deliberazione n. 25 del 22/05/2003 – con la quale è stato approvato il progetto definitivo per la realizzazione dei parcheggi pubblici nella via Nanni, è stata dichiarata la pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dell’opera e sono stati fissati i termini per l’inizio e l’ultimazione di lavori ed espropriazioni;

3) della deliberazione del Consiglio Comunale n. 120 del 05/08/2003 – di approvazione della proposta di deliberazione n. 55 del 01/08/2003 – con la quale è stata approvata una variante al Programma di Fabbricazione del Comune di Olbia per il reperimento di parcheggi e di verde pubblico nel centro urbano;

4) nonché, con l’atto di motivi aggiunti, della determinazione n. 167 del 13/6/2003 del Dirigente del Settore Tecnico del Comune di Olbia con il quale è stato approvato il progetto esecutivo per la realizzazione dei parcheggi pubblici.

La sentenza di primo grado, in particolare, aveva ritenuto fondate le censure proposte avverso il decreto di occupazione d’urgenza e la delibera di approvazione del progetto definitivo, mentre aveva respinto la domanda di annullamento della delibera di approvazione della variante allo strumento urbanistico.

Con la sentenza ottemperanda, la Sezione, disattesa l’eccezione di difetto di interesse in capo agli appellanti e dopo aver ricordato il contenuto demolitorio della sentenza di primo grado in relazione all’impugnativa della deliberazione della Giunta comunale n. 160/2003, aveva soffermato la sua attenzione sulla deliberazione consiliare n. 120/2003, che il T.A.R. aveva ritenuto legittima. La Sezione, sottolineando il legame tra i due due provvedimenti distinti, ossia la variante localizzativa dell’opera pubblica e l’atto di approvazione del relativo progetto definitivo, avvinti da un rapporto di presupposizioneconsequenzialità, provvedeva ad accogliere l’appello, estendendo il petitum di annullamento del giudizio di primo grado anche alla deliberazione del Consiglio Comunale di Olbia n. 120 in data 5 agosto 2003.

Le parti ricorrenti agivano quindi per vedere accolta la loro domanda, e quindi per ottenere la restituzione del bene loro illegittimamente ablato, chiedendo a questa Sezione di ordinare al Comune di Olbia il rilascio del lotto libero da persone e cose, nominando, ove necessario, un commissario ad acta.

Si costituiva il Comune di Olbia, chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza in camera di consiglio del 5 luglio 2011, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

Motivi della decisione

1. – Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

2. – In via di fatto, la Sezione rileva come, a seguito della sentenza di primo grado data dal T.A.R. della Sardegna, n. 235 del 2004 e della decisione ottemperanda, n. 8651 del 9 dicembre 2010, l’intero procedimento espropriativo posto in essere dal Comune di Olbia sia stato integralmente posto nel nulla, non sussistendo più alcun fondamento giuridico per il mantenimento in mano pubblica del bene di proprietà dei ricorrenti.

Questa Sezione ha già precisato (Consiglio di Stato, sez. IV, 30 gennaio 2006, nr. 290) che l’intervenuta realizzazione dell’opera pubblica non fa venire meno l’obbligo dell’amministrazione di restituire al privato il bene illegittimamente appreso. Ciò sulla base di un superamento dell’interpretazione che riconnetteva alla costruzione dell’opera pubblica all’irreversibile trasformazione effetti preclusivi o limitativi della tutela in forma specifica del privato operata in relazione al diritto comune europeo.

Partendo dall’esame della giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, deve ritenersi che il quadro normativo e giurisprudenziale nazionale previgente non fosse aderente alla Convenzione europea e, in particolare, al Protocollo addizionale n. 1 (sentenza 30 maggio 2000, ric. 31524/96, Società Belvedere Alberghiera). Nella sentenza citata, la Corte ha ritenuto che la realizzazione dell’opera pubblica non fosse impedimento alla restituzione dell’area illegittimamente espropriata, e ciò indipendentemente dalle modalità – occupazione acquisitiva o usurpativa – di acquisizione del terreno. Per tali ragioni, il proprietario del fondo illegittimamente occupato dall’amministrazione, ottenuta la declaratoria di illegittimità dell’occupazione e all’annullamento dei relativi provvedimenti, può legittimamente domandare nel giudizio di ottemperanza sia il risarcimento, sia la restituzione del fondo che la sua riduzione in pristino.

La realizzazione dell’opera pubblica sul fondo illegittimamente occupato è in sé un mero fatto, non in grado di assurgere a titolo dell’acquisto, come tale inidoneo a determinare il trasferimento della proprietà, per cui solo il formale atto di acquisizione dell’amministrazione può essere in grado di limitare il diritto alla restituzione, non potendo rinvenirsi atti estintivi (rinunziativi o abdicativi, che dir si voglia) della proprietà in altri comportamenti, fatti o contegni.

Ne discende che, tranne che l’amministrazione intenda comunque acquisire il bene seguendo i sistemi che di seguito saranno evidenziati, è suo obbligo primario procedere alla restituzione della proprietà illegittimamente detenuta.

3. – In merito alle attribuzioni dell’amministrazione, va sottolineato, al fine di rispondere alle eccezioni proposte dal Comune nella sua costituzione, che se è ben vero che l’annullamento di un atto per difetto di motivazione comporta normalmente il solo obbligo di procedere ad una nuova determinazione, è del pari vero che in ambito espropriativo l’annullamento degli atti impositivi del vincolo preordinato all’esproprio elimina dal mondo giuridico l’intera procedura ablatoria, rendendo impossibile il recupero della fattispecie, che si conclude con una materiale apprensione dell’utilitas altrui, con il mero rinnovo motivazionale.

Al contrario, l’amministrazione può legittimamente apprendere il bene facendo uso unicamente dei due strumenti tipici, ossia il contratto, tramite l’acquisizione del consenso della controparte, o il provvedimento, e quindi anche in assenza di consenso ma tramite la riedizione del procedimento espropriativo con le sue garanzie. L’illecita occupazione, e quindi il fatto lesivo, permangono quindi fino al momento della realizzazione di una delle due fattispecie legalmente idonee all’acquisto della proprietà, indifferentemente dal fatto che questo evento avvenga consensualmente o autoritativamente.

A questi due strumenti va altresì aggiunto il possibile ricorso al procedimento espropriativo semplificato, già previsto dall’art. 43 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 "Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità" ed ora, successivamente alla sentenza della Corte costituzionale, 8 ottobre 2010, n. 293, che ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale, nuovamente regolamentato all’art. 42 bis dello stesso testo, come introdotto dall’articolo 34, comma 1, del D.L. 6 luglio 2011 n. 98 "Disposizioni urgenti per la stabilizzazione finanziaria", convertito in legge 15 luglio 2011 n. 111.

Allo stato, tuttavia, emerge dagli atti come l’amministrazione non abbia fatto uso di nessuno dei mezzi giuridici a sua disposizione, rimanendo così integra la situazione di illegittimità evidenziata dai ricorrenti. Deve quindi accogliersi la domanda proposta, ordinando al Comune di Olbia la restituzione del bene in questione e disponendo, nel caso di ulteriore inottemperanza, la nomina di un commissario ad acta.

4. – Il ricorso va quindi accolto. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 2514 del 2011 e per l’effetto ordina che il Comune di Olbia dia integrale esecuzione alla decisione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, n. 8651 del 9 dicembre 2010, nei sensi indicati in motivazione, adottando gli atti necessari nel termine di giorni 120 (centoventi) dalla comunicazione in via amministrativa o dalla notifica della presente sentenza;

2. Dispone che, in caso di ulteriore inadempimento, a tale attività provveda il commissario ad acta, qui nominato nella persona del responsabile della Direzione generale della pianificazione urbanistica territoriale e della vigilanza edilizia della Regione Sardegna o di un funzionario dallo stesso delegato, previa richiesta dei ricorrenti una volta scaduto inutilmente il termine di centoventi giorni predetto;

3. Condanna il Comune di Olbia a rifondere a G. A. B., M. G. C. B., A. S. B., M. O. B. e G. C. B. le spese del presente grado di giudizio che liquida in complessivi Euro. 2.000,00 (euro duemila, comprensivi di spese, diritti di procuratore e onorari di avvocato) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato l’8 novembre 2010, depositato nei termini, il Maresciallo S.M. ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento comunicato con lettera raccomandata del 26 luglio 2010 del Ministero della Difesa – Aeronautica Militare – Comando Aeroporto – Pratica di Mare – Servizio Amministrativo, con il quale la Pubblica Amministrazione ha chiesto al ricorrente di corrispondere, a titolo sanzionatorio, la somma di Euro 402.636, 85, nonché di ogni altro ulteriore ed eventuale atto e provvedimento comunque presupposto, connesso e/o conseguenziale.

Il ricorrente fa presente che tale richiesta si fonda su una relazione redatta dalla Guardia di Finanza secondo la quale il M. avrebbe prestato attività di consulenza informatica per una società, la C. House S.r.l., dal 1 luglio 1999 al 14 dicembre 2001 e per altra società, la E.S. s.p.a. successivamente, senza essere autorizzato dall’Amministrazione di appartenenza.

A sostegno del gravame il ricorrente deduce le seguenti censure:

1) Eccezione di prescrizione su parte delle somme contestate e richieste.

Si eccepisce l’intervenuta prescrizione su parte della somma, atteso che l’Amministrazione poteva avanzare richieste economiche solo relativamente ai 5 anni precedenti la data in cui è stato notificato il provvedimento sanzionatorio.

2) Violazione di legge, violazione del principio del giusto procedimento, eccesso di potere per omissione del procedimento disciplinare, eccesso di potere per incompleta istruttoria, carenza di istruttoria, violazione del diritto alla difesa, ingiustizia manifesta, irragionevolezza e pretestuosità.

Si lamenta una carenza di istruttoria da parte dell’Amministrazione, la quale avrebbe dovuto interpellare il ricorrente consentendo allo stesso di fornire tutti i chiarimenti necessari.

3) Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Infondatezza dei fatti contestati.

Il ricorrente contesta di aver svolto attività lavorativa retribuita al di fuori dell’Amministrazione pubblica dal 1999 al 2008.

4) Violazione di legge. Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Infondatezza dei fatti contestati. Illegittima richiesta di denaro.

Il ricorrente sostiene di non aver percepito i compensi che gli vengono attribuiti, che sono stati invece percepiti dalla Signora Emanuela Boldoni, consorte del ricorrente.

5) Violazione di legge, manifesta ingiustizia.

La somma richiesta è manifestamente ingiusta perché non coincide con l’utile netto percepito dalle imprese interessate.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le ragioni dell’impugnativa ed insiste per il rigetto del ricorso siccome infondato.

Alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2011 l’istanza incidentale di sospensione è stata accolta.

Alla pubblica udienza del 4 maggio 2011 la causa è passata in decisione.

Motivi della decisione

Oggetto della presente impugnativa è il provvedimento con il quale l’Amministrazione della Difesa ha chiesto al ricorrente, ai sensi dell’art. 53, settimo comma, del D. L.vo n. 165/2001, di corrispondere, a titolo sanzionatorio, la somma di Euro 402.636,85 per compensi che lo stesso avrebbe percepito nel periodo dal 1999 al 2008, sul presupposto dello svolgimento di lavoro fuori ufficio espletato senza l’autorizzazione della Amministrazione di appartenenza.

In ordine alla eccezione di prescrizione avanzata in primis dal ricorrente, la stessa si appalesa fondata atteso che l’art. 28 della legge n. 689 del 1981 dispone che "il diritto a riscuotere le somme dovute…. si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione". Pertanto, avendo l’Amministrazione della Difesa richiesto la restituzione di compensi che si assumono percepiti nell’anno 1999 e fino al 2008 soltanto con lettera del 26 luglio 2010, va da sé che la pretesa dell’Amministrazione alla restituzione dei suddetti compensi va limitata ai cinque anni precedenti la suddetta data, ossia relativamente ai compensi che si assumono percepiti a decorrere dal luglio 2005.

Nel merito la dedotta censura di eccesso di potere per difetto di istruttoria si appalesa fondata.

Va, infatti, osservato come l’Amministrazione della Difesa abbia adottato l’impugnato provvedimento, di chiara natura sanzionatoria, senza l’intervento nel procedimento del ricorrente, al quale è stato inibito di fornire ogni utile chiarimento in ordine ai fatti addebitati. Al contrario l’Amministrazione si è attenuta esclusivamente alle conclusioni alle quali era pervenuta la Guardia di Finanza nel suo rapporto, da cui risulta che nessun accertamento diretto nei confronti del ricorrente è stato compiuto al fine di accertare l’effettivo svolgimento di attività lavorativa dello stesso al di fuori dell’ufficio, non potendosi sostenere presuntivamente che lo stesso abbia svolto tale attività solo per il fatto che risulta socio accomandante, titolare del 5% del capitale sociale della società costituita unitamente alla propria moglie Boldani Emanuela.

Conclusivamente il ricorso va accolto con il conseguente annullamento dell’impugnato provvedimento, mentre ogni altra censura non espressamente esaminata può considerarsi assorbita. Attesa la particolare natura della controversia le spese di giudizio possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con decreto depositato il 6/8/2009, e notificato il 28/8/2009, il Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto ha respinto l’opposizione allo stato passivo proposta da M.M. nei confronti del Fallimento di C.N.N., intesa ad ottenere l’ammissione al passivo, in via privilegiata, del credito di Euro 120.000,00 per sorte capitale ed Euro 5000,00 a titolo di spese relative alla costituzione ed all’iscrizione di ipoteca, nonchè di Euro 5000,00 per interessi legali, ed in chirografo, del credito di Euro 80.000,00 in sorte capitale ed Euro 11382,00 a titolo di interessi corrispettivi ultralegali, che il Giudice delegato aveva respinto sul rilievo della revocabilità dell’ipoteca volontaria e della fideiussione, e della non coincidenza degli importi garantiti con quelli di cui alla scrittura privata del 26/4/2005, altresì non opponibile per mancanza di data certa.

Il Tribunale, esaminando prioritariamente il secondo motivo dell’opposizione, premesso che il credito vantato dal M. nei confronti del Fallimento aveva ad oggetto la restituzione della complessiva somma di Euro 200.000,00 che il primo aveva in tesi versato alla società Azzurra Costruzioni s.r.l. a titolo di mutuo, così come pattuito nella scrittura del 26/4/05, la cui restituzione sarebbe stata garantita da C.N.N. e Mi.Ma., in proprio e con ipoteca volontaria su beni immobili di proprietà nella misura di Euro 130.000,00, in forza dell’impegno assunto a mezzo della detta scrittura e formalizzato in pari data con atto notarile di costituzione di ipoteca, ha concluso per l’inopponibilità al Curatore, quale terzo, della scrittura in oggetto, priva di data certa, e quindi per la mancata prova dell’anteriorità del credito rispetto alla dichiarazione di fallimento del 27 novembre 2006.

Secondo il Tribunale, non poteva attribuirsi alcun rilievo alla indicazione della data del 26/4/2005, apposta nella scrittura subito dopo l’intestazione "Scrittura privata", non risultando autenticate le sottoscrizioni delle parti, nè la registrazione della scrittura, nè provati i fatti tipizzati in via esemplificativa dall’art. 2704 c.c., o altri fatti equipollenti idonei a stabilire la certezza della data.

Non poteva infatti, continua il Tribunale, ricavarsi la prova certa dell’anteriorità dell’atto dalla coeva scrittura privata intitolata "Proroga del termine", intercorsa tra la società Edilizia Fratelli Mondì, M.M. e F.G., anch’essa sfornita di data certa, nè dall’atto notarile sempre del 26/4/05, con cui i coniugi C. e Mi. avevano costituito ipoteca volontaria in favore del M., privo di ogni riferimento al rapporto garantito, ossia il mutuo intercorso tra l’opponente e la società Azzurra Costruzioni, ove anzi si conveniva a chiusura dell’atto: "quanto sopra a garanzia del credito di pari importo vantato dal sig. M. nei confronti dei costituenti l’ipoteca"; nè dalle fatture e dai buoni di consegna prodotti dall’opponente, in quanto intestati alla Azzurra Costruzioni; nè dagli assegni bancari prodotti in copia dall’opponente, non riconducibili causalmente all’adempimento delle prestazioni oggetto del finanziamento stipulato in favore della società Azzurra.

Avverso detta decisione propone ricorso il M., sulla base di tre motivi.

La Curatela ha depositato controricorso.

Motivi della decisione

1.1.- Con il primo motivo, il ricorrente denuncia vizio di violazione o falsa applicazione della L. Fall., art. 99, nel testo anteriore alla riforma di cui al D.Lgs. n. 5 del 2006, per avere il Tribunale adottato la forma del decreto invece che della sentenza, secondo quanto previsto dall’art. 150 del D.Lgs. cit., essendo stato dichiarato il fallimento con sentenza del 24-27/11/2006, ma presentato il ricorso per la dichiarazione di fallimento prima dell’entrata in vigore della riforma.

Sul punto, secondo il ricorrente, v’è anche difetto di motivazione.

1.2.- Con il secondo motivo, il ricorrente denuncia vizio di violazione o falsa applicazione dell’art. 2704 c.c., nonchè difetto di motivazione, omessa, insufficiente e/o contraddittoria.

Il M. era destinatario di due unità immobiliari in corso di completamento, in forza di scrittura di proroga di termine e dichiarazione di nomina del 26/4/2005; la società Azzurra Costruzioni avrebbe dovuto completare i lavori appaltati entro il termine di 120 giorni lavorativi, così conseguendo la proprietà dei due immobili; il M. aveva aderito alla richiesta della Azzurra di corrispondere la somma di Euro 200.000,00 a titolo di mutuo, per completare i lavori, versando inizialmente a mani di Mi.

M., amministratore unico e legale rappresentante della Azzurra, la somma di Euro 19.000,00, e si era impegnato con l’ulteriore scrittura del 26/4/05 a versare la residua somma di Euro 181.000,00;

la restituzione degli importi mutuati sarebbe stata in parte compensata con l’acquisto delle due unità e la residua somma di Euro 80.000,00, oltre interessi corrispettivi del 9% su base annua, avrebbe dovuto essere restituita entro due anni dalla scrittura; i coniugi C. e Mi. assumevano anche in proprio le obbligazioni della società e davano atto della costituzione di ipoteca volontaria a garanzia dell’adempimento, costituzione che avveniva a mezzo di scrittura privata autenticata nelle firme; il M. aveva versato le somme mutuate prima della dichiarazione di fallimento del C. e della s.d.f. tra C.G., C. N.N. e Mi., mentre non erano stare adempiute le obbligazioni a carico della Azzurra nè dalla stessa nè dagli altri condebitori in solido, nè era intervenuto il trasferimento delle unità immobiliari, nè restituita la somma di Euro 80.000,00 oltre interessi corrispettivi.

Non è corretta la valutazione del Tribunale relativa alla insussistenza delle condizioni espresse dall’art. 2704 c.c., con particolare riferimento ai "fatti equipollenti", che possono essere provati con ogni mezzo; inoltre, il ricorrente ha provato l’anteriorità della scrittura privata in oggetto rispetto al fallimento, alla stregua del collegamento con l’atto di costituzione di ipoteca e con la scrittura di proroga del termine, nè vi è alcuna discrepanza tra la scrittura del 26 aprile 2005 e l’atto di costituzione di ipoteca; in ogni caso, il Tribunale ha omesso di valutare la comunicazione ricevuta dal M. da parte della Azzurra a mezzo racc. a/r spedita il 25/6/05, ove si rinviava al rapporto di mutuo, con l’obbligo del M. di corrispondere Euro 56.000,00 per "definire i lavori relativi alla Palazzina Mondi", e si dava conto di alcuni pagamenti effettuati alla Alu Metal s.r.l., alla Idrotermoclima di Tuttocuore Giuseppe, alla Imic s.r.l., in adempimento degli obblighi assunti con la scrittura del 26 aprile 2005; comunque il Collegio, omettendo di pronunciarsi sulle istanze istruttorie, ha impedito di provare i fatti equipollenti ex art. 2704 c.c..

Il M. denuncia sotto tale profilo anche il difetto di motivazione.

1.3.- Con il terzo motivo, il ricorrente fa valere la violazione o falsa applicazione del diritto alla prova, per non avere il Tribunale ammesso la prova per testi e la richiesta di esibizione; evidenzia come possa farsi nel caso riferimento alla prova presuntiva; si duole del difetto di motivazione.

2.1.- Il primo motivo è infondato, sotto il profilo della violazione o falsa applicazione di legge, mentre è meramente labiale il riferimento al vizio di motivazione, in ogni caso assorbito dall’effettivo vizio denunciato.

Ed invero, come ritenuto nella pronuncia 5294/09 (e vedi anche la successiva 3185/2010), "Qualora il fallimento sia stato dichiarato successivamente al 16 luglio 2006 (data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 5 del 2006), ancorchè in accoglimento di un ricorso depositato anteriormente, la procedura è regolata dalla nuova normativa, ai sensi degli artt. 150 e 153 del D.Lgs. citato, essendo la pendenza del fallimento ricollegabile non già al ricorso per la dichiarazione di fallimento, che da luogo ad un autonomo procedimento, ma alla sentenza dichiarativa, la quale costituisce, da un lato, l’epilogo del procedimento avviato con l’iniziativa del creditore o del debitore o del P.M. e, dall’altro, l’inizio della procedura liquidatoria; ne consegue che l’opposizione allo stato passivo è disciplinata, anche quanto ai termini per la sua proposizione, dalla L. Fall., art. 99, nel testo modificato dal D.Lgs. n. 5 cit., senza che possa prospettarsi alcun dubbio di illegittimità costituzionale, in relazione all’art. 24 Cost., in quanto, pur avendo la novella abbandonato il principio inquisitorio nel procedimento di formazione dello stato passivo, il regime probatorio del giudizio, permette, salvo il contemperamento con le esigenze di speditezza, di dedurre eccezioni processuali e di merito non rilevabili d’ufficio, nonchè indicare e proporre mezzi di prova". 2.2.- Il secondo motivo nel suo nucleo essenziale, salvo quanto in esso esposto sotto il profilo della mancata determinazione del Tribunale in ordine alle istanze istruttorie, che forma oggetto proprio del terzo motivo, è infondato ed in parte inammissibile, per quanto di seguito esposto.

Premesso che, come tra le ultime affermato nella pronuncia 7964 del 2009, in sede di accertamento dello stato passivo, ai fini della decisione circa l’opponibilità alla procedura di un credito documentato con scrittura privata non avente data certa, allorchè sia dedotto un fatto diverso da quelli tipizzati, in forma esemplificativa e non tassativa, nell’art. 2704 cod. civ., comma 1 (registrazione, morte o sopravvenuta impossibilità fisica di uno dei sottoscrittori, riproduzione in un atto pubblico), è compito del giudice di merito valutare caso per caso la sussistenza e l’idoneità del fatto equipollente a stabilire la certezza della data del documento, con il limite del carattere obiettivo del fatto stesso, il quale non deve essere riconducibile al soggetto che lo invoca e deve essere altresì sottratto alla sua disponibilità, si deve rilevare che il Giudice del merito ha provveduto a valutare l’idoneità dei fatti addotti dalla parte al fine di provare l’anteriorità della scrittura in oggetto, nella specie, l’atto di costituzione di ipoteca e l’atto di proroga del termine, pervenendo motivatamente ad escludere la sussistenza del fatto equipollente.

Nel resto, il ricorrente, nel lamentare la mancata valutazione da parte del Tribunale dell’atto di costituzione di ipoteca volontaria del 26/4/05, della scrittura di proroga in pari data e della racc. a/r della Azzurra Costruzioni s.r.l. al M., si è limitato a riportare a pag. 22 un passo della scrittura del 26/4/05, senza riportare alcunchè dell’atto di costituzione di ipoteca, indicandone sempre a pag. 22 del ricorso, il "riconoscimento" della posizione creditoria del M., ed ha riportato a pag. 23, alcuni passi della racc. citata, limitandosi nel resto ad indicarne il supposto contenuto.

Il M. pertanto non ha osservato il principio di autosufficienza del ricorso, applicabile sia in relazione al vizio ex art. 360 c.p.c., n. 3 che n. 5 (così esplicitamente, le pronunce 15910/05 e 27197/06), che richiede che, ove si lamenti l’omessa valutazione o il travisamento di specifici atti, la parte debba suffragare l’assunto con la trascrizione del contenuto degli atti, in modo da consentire alla Corte l’apprezzamento dei vizi dedotti, senza dovere ricorrere agli atti del giudizio di merito (così tra le ultime, le pronunce 2602/09, 7825/06) e che parimenti richiede, ove il ricorrente denunci il difetto di motivazione su un’istanza di ammissione di un mezzo istruttorio o sulla valutazione di un documento o di risultanze probatorie o processuali, di indicare specificamente le circostanze oggetto della prova o il contenuto del documento trascurato od erroneamente interpretato dal giudice di merito, provvedendo alla loro trascrizione, al fine di consentire al giudice di legittimità il controllo della decisività dei fatti da provare, e, quindi, delle prove stesse, che, per il principio dell’autosufficienza del ricorso per cassazione, la S.C. deve essere in grado di compiere sulla base delle deduzioni contenute nell’atto, alle cui lacune non è consentito sopperire con indagini integrative (così tra le ultime, le pronunce 17915/2010, 2977/06, 5479/2006, 13556/06, tra le tante).

2.3.- Il terzo motivo è fondato.

In primis, il motivo deve ritenersi ammissibile, stante il rispetto del principio di autosufficienza del ricorso, avendo la parte riportato le richieste istruttorie avanzate nella premessa del ricorso, anche se non le ha poi riproposte nel motivo, in ogni caso così consentendo alla Corte di espletare il controllo della decisività dei fatti da provare e delle prove stesse.

Ciò posto, va rilevato che la giurisprudenza, come affermato nelle pronunce 13813/2001,23793/2006 e 24793/2008, se esclude l’ammissibilità della prova per testi o per presunzioni direttamente vertente sulla data (Cass. 4 giugno 1986, n. 3742), ammette che la prova per testimoni o per presunzioni possa avere per oggetto i fatti idonei a stabilire in modo certo l’anteriorità della formazione del documento; nella specie, il M. ha dedotto capitoli di prova per testi, intesi a provare il pagamento alle imprese ed ai prestatori d’opera relativi al cantiere, a fronte dei documenti fiscali rilasciati da detti terzi alla Azzurra Costruzioni, ed a ricondurre causalmente le somme portate negli assegni emessi a favore di detta società o dei terzi indicati all’adempimento delle prestazioni oggetto del mutuo; la parte ha altresì chiesto gli ordini di esibizione ai terzi indicati, sempre allo scopo di provare l’anteriorità della scrittura del 26 aprile 2005 rispetto al fallimento.

A fronte di dette istanze, il Tribunale si è limitato a rilevare, in relazione alle fatture ed ai buoni di consegna, che la circostanza dei relativi pagamenti da parte del M. era "insuscettibile di prova per testi alla luce della preclusione di cui all’ art. 27 (evidentemente, art. 2722 c.c.), senza rendere alcuna motivazione in relazione alle specifiche prove per testi dedotte dalla parte ed in ordine alla richiesta di ordini di esibizione (e la discrezionalità del potere officioso del giudice di ordinare l’esibizione, subordinatamente peraltro alle molteplici condizioni di ammissibilità di cui agli artt. 118 e 210 c.p.c. e art. 94 disp. att. c.p.c., comporta che la stessa sia supportata da un’idonea motivazione, anche in considerazione del più generale dovere di cui ali1art. 111 Cost., comma 6, saldandosi tale discrezionalità con il giudizio di necessità dell’acquisizione del documento ai fini della prova di un fatto: così la pronuncia 13533/2011, e vedi anche la precedente 6439/2010).

E’ dunque palese il vizio motivazionale del Tribunale, sotto il profilo dell’omessa motivazione sulle singole e specifiche istanze istruttorie, relative a punto decisivo della controversia, idonee a dimostrare circostanze tali da invalidare, con giudizio di certezza e non di mera probabilità, l’efficacia delle altre risultanze istruttorie determinanti il convincimento del Giudice, in modo da privare di fondamento la ratio decidendi (così Cass. 11457/2007, 4369/09, 5377/2011); la rilevata omissione assorbe la stessa affermazione sulla inammissibilità della prova per testi, precedendo la stessa sul piano logico-giuridico.

Il rilievo del vizio motivazionale assorbe ogni ulteriore profilo del terzo motivo.

3.1.- Va conseguentemente cassato il decreto impugnato e la causa va rimessa al Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in diversa composizione, che dovrà provvedere a valutare e rendere specifica motivazione in relazione ai mezzi istruttori dedotti dal M.; al Giudice del rinvio viene rimessa altresì la decisione sulle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

La Corte accoglie il terzo motivo, rigetta gli altri, cassa il decreto impugnato e rinvia al Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto in diversa composizione, anche per le spese del presente giudizio.

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