Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I lavoratori indicati in epigrafe convenivano dinanzi al Tribunale di Trapani il Comune di tale città e sul presupposto di essere stati assunti, quali assistenti bagnini, da detto Comune con contratto a tempo determinato per il periodo dal 4 luglio 2005 al 19 agosto 2005 e di essere stati alla scadenza riassunti, sempre con contratto a tempo determinato della durata di 16 giorni e per l’espletamento delle stesse mansioni, chiedevano, sui presupposto che il contralto doveva considerasi a tempo indeterminato sin dalla stipulazione del primo contratto, la "conversione" del contratto a termine in contratto a tempo indeterminato. Instavano, inoltre, i ricorrenti perla condanna del Comune al pagamento della retribuzione mensile convenuta e tanto sul rilievo che era stato loro corrisposta una somma minore di quella pattuita.

L’adito giudice,accertato che si trattava di due contratti a termine e non di proroga di un unico contratto a termine, sul rilevo che la violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione di lavoratori da parte della P.A. non poteva comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato, ma solo il risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro resa in violazione delle disposizioni imperative di legge,condannava, a tale titolo, il Comune convenuto al pagamento di una somma corrispondente a tredici mensilità della retribuzione netta prevista nel contratto di lavoro, oltre alle differenze retributive spettanti per il periodo 4 luglio-4 settembre.

La Corte di Appello di Palermo, con sentenza depositata in data 16 settembre 2009, confermava la predetta sentenza sulla base di analoga argomentazione non mancando di sottolineare che, alla luce della sentenza della Corte di Giustizia del 7 settembre 2006 (causa C- 53/04), il divieto di conversione dei contratti a tempo determinato illegittimamente stipulati dalla P.A. non contrastava con l’accordo quadro intecategoriale del 19 marzo 1999 e la direttiva n. 70/99/CEE, prevedendo l’ordinamento italiano (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2), nella ipotesi di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione dei lavoratori, il diritto al risarcimento del danno. Nè riteneva la predetta Corte fondati i sollevati dubbi di legittimità cost1Luzionale e tanto alla stregua della sentenza della Corte Costituzionale n. 89 del 2003.

Avverso questa sentenza il Comune di Trapani ricorre in cassazione sulla base di due censure.

Resistono con controricorso le parti intimate che a loro volta propongono ricorso incidentale assistito da tre motivi, cui resiste con controricorso il Comune di Trapani.

B.S. e C.S. non svolgono attività difensiva.

Motivi della decisione

I ricorsi vanno preliminarmente riuniti riguardando l’impugnazione della stessa sentenza.

Con il primo motivo del ricorso principale il Comune di Trapani, deducendo violazione del D.Lgs. n. 1.65 del 2001, art. 36, comma 2, del D.Lgs. n. 368 del 2001, artt. 4 e 5, della L.R. Sicilia n. 17 del 1988, art. 1 e del D.Lgs. n. 267 del 2000, art. 151, comma 4, artt. 191 e 194, assume che erroneamente la Corte del merito ha ritenuto che, nella specie, erano stati stipulati due contratti a termine senza soluzione di continuità, mentre, invece, si trattava di un unico contratto a termine poi prorogato in ragione del rispetto di una norma regionale inderogabile sul periodo minimo di durata del servizio.

Con il secondo motivo del ricorso principale il Comune di Trapani, denunciando ex art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, vizio di motivazione assume che la Corte del merito non ha argomentato circa la doglianza concernente la misura "eccesiva" del risarcimento del danno liquidato.

Con il primo motivo del ricorso incidentale i lavoratori, allegando violazione del D.Lgs. n. 368 del 2001, art. 5 e del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, assumono che la Corte del merito non ha erroneamente ritenuto abrogato, ex art. 5 del denunciato D.Lgs. n. 368 del 2001, il divieto di conversione del contratto a termine illegittimamente stipulato con la P.A. sancito dal citato D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36.

Con la seconda censura del ricorso incidentale i lavoratori, sostenendo violazione della Direttiva Comunitaria n. 79/99, prospettano, alla stregua della sentenza della Corte di Giustizia del 7 settembre 2006 nella causa C-53/04, che la Corte del merito, nella specie, non ha tenuto conto del mancato rispetto del principio di equivalenza – in ragione della ingiustificata disparità di trattamento in riferimento ai lavoratori dipendenti dai datori di lavoro privati – e di quello di effettività venendo ad essi lavoratori negato il diritto riconosciuto dalla normativa interna di recepimento della denunciata direttiva comunitaria.

Con il terzo motivo 1 ricorrenti incidentali,deducendo violazione degli artt. 3 e 97 Cost., allegano che se la ratio del divieto di conversione del rapporto di lavoro a tempo determinato alle dipendenze con la P.A. in contratto a tempo indeterminato è individuabile nell’esigenza di evitare che possa essere aggirato l’obbligo del superamento di un concorso pubblico al fine dell’accesso ai ruoli stabili della P.A., nella specie siffatta ratio risulta garantita atteso che essi lavoratori hanno partecipato ad una vera procedura concorsuale che in nulla differisce da quella richiamata dall’art. 97 Cost..

Rileva, preliminarmente, il Collegio che risulta infondata l’eccezione sollevata dai resistenti d’inammissibilità del ricorso principale per violazione dell’art. 366 bis c.p.c..

Trattandosi, infatti, di sentenza di appello depositata in data 16 settembre 2009 è applicabile ratione temporis la L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 47, comma 1, lett. d), che ha abrogato il precitato art. 366 bis c.p.c., trovando il comma 1, lett. d) del richiamato art. 47, ai sensi del successivo art. 58, comma 5, della predetta L. 18 giugno 2009, n. 69, applicazione relativamente alle controversie nelle quali il provvedimento impugnato con il ricorso per cassazione è stato pubblicato successivamente (ossia dal 4 luglio 2009) alla data di entrata in vigore della stessa L. n. 69 del 2009 (Cass. 24 marzo 2010 n. 7119).

Tanto premesso osserva il Collegio che il primo motivo del ricorso principale, con il quale si critica, sotto il profilo della violazione di legge, la sentenza di primo grado per aver ritenuto trattarsi di due contratti a termine e non di un solo contratto a termine poi prorogato,non è fondato.

In tema di ricorso per cassazione, il vizio di violazione di legge, infatti, consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e, quindi, implica necessariamente un problema interpretativo della stessa (di qui la funzione di assicurare l’uniforme interpretazione della legge assegnata alla Corte di cassazione dall’art. 65 ord. giud.); viceversa, l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è esterna all’esalta interpretazione della norma di legge e impinge nella tipica valutazione del giudice di merito, la cui censura è possibile, in sede di legittimità, sotto l’aspetto del vizio di motivazione. La differenza tra l’una e l’altra ipotesi – violazione di legge in senso proprio a causa dell’erronea ricognizione dell’astratta fattispecie normativa, ovvero erronea applicazione della legge in ragione della carente o contraddittoria ricostruzione della fattispecie concreta – è segnata, in modo evidente, dal fatto che solo quest’ultima censura, e non anche la prima, è mediata dalla contestata valutazione delle risultanze di causa (Cass. 22 febbraio 2007 n. 4178).

Nella specie ricorre, appunto, quest’ultima ipotesi in quanto il Comune ricorrente contesta la valutazione, operata dalla Corte del merito, degli elementi di fatto emergenti dai contratti a termine stipulati dalle parti e, pertanto, la censura si sostanzia nella deduzione di una violazione di legge in ragione di una erronea ricostruzione della fattispecie concreta.

Inoltre non risulta rispettato dal ricorrente principale il principio di autosufficienza del ricorso in quanto non è riportato nel ricorso il contenuto dei contratti a termine stipulati tra le parti (V. per tutte Cass. 6 febbraio 2007, n. 2560, cui adde, Cass. 18 novembre 2005 n. 24461).

Il secondo motivo del ricorso principale con il quale, sostanzialmente, si sostiene che la Corte del merito non si è pronunciata sul motivo di appello relativo alla "eccessività" della misura del risarcimento del danno non è scrutinabile.

Invero secondo giurisprudenza consolidat a di questa Suprema Corte l’omessa pronuncia su alcuni dei motivi di appello – così come, in genere, l’omessa pronuncia su domanda, eccezione o istanza ritualmente introdotta in giudizio – risolvendosi nella violazione della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, integra un difetto di attività del giudice di secondo grado, che deve essere fatto valere dal ricorrente non con la denuncia della violazione di una norma di diritto sostanziale ex art. 360 cod. proc. civ., n. 3, o del vizio di motivazione ex art. 360 cod. proc. civ., n. 5, in quanto siffatte censure presuppongono che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificare (o non giustificando adeguatamente) la decisione al riguardo resa, ma attraverso la specifica deduzione del relativo "error in procedendo" ovverosia della violazione dell’art. 112 cod. proc. civ., in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 4 – la quale soltanto consente alla parte di chiedere e al giudice di legittimità – in tal caso giudice anche del fatto processuale – di effettuare l’esame, altrimenti precluso, degli atti, del giudizio di merito e, così, anche dell’atto di appello. La mancata deduzione del vizio nei termini indicati, evidenziando il difetto di identificazione del preteso errore del giudice del merito e impedendo il riscontro "ex actis" dell’assunta omissione, rende, pertanto, inammissibile il motivo (Cass. 27 gennaio 2006 n. 1755 e Cass., S.U., 27 ottobre 2006 n. 23071).

Nella specie il Comune ricorrente ha censurato la impugnata sentenza deducendo in relazione alla misura del risarcimento del danno il vizio di omessa pronuncia, tuttavia tale vizio è stato fatto valere sotto il profilo di omessa motivazione ex art. 360 cod. proc. civ., n. 5, e non attraverso la specifica deduzione del relativo error in procedendo – ovverosia della violazione dell’art. 112 c.p.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., n. 4. Del resto nella stessa prospettazione della censura il ricorrente non allega che il giudice del merito abbia preso in esame la questione oggetto di doglianza e l’abbia risolta in modo giuridicamente non corretto ovvero senza giustificarla (o non giustificandola adeguatamente), ma prospetta che il giudice del merito non si è affatto pronunciato sulle questione che egli assume aver ritualmente dedotto in appello.

Inoltre va annotato che il Comune ancorchè riporti nel ricorso alcuni periodi dell’atto di appello questi non sono in modo specifico riferibili alla ora denunziata "eccessiva" misura del risarcimento del danno attenendo, la relativa argomentazione, come affermato dalla Corte del merito, al caso di proroga del contratto a termine e non a quello di due successivi contratti a termine stipulati senza soluzione di continuità.

Pertanto in mancanza di diversa specificazione da parte del ricorrente principale e non risultando la questione in parola trattata nella sentenza impugnata la stessa va ritenuta come sollevata per la prima volta solo in sede di legittimità e, come tale, non scrutinabile (Cass., 2 aprile 2004 n. 6542, Cass. Cass. 21 febbraio 2006 n. 3664 e Cass. 28 luglio 2008 n. 20518).

Passando all’esame del ricorso incidentale, i cui motivi vanno trattati unitariamente per loro connessione logico-giuridica, rileva la Corte che lo stesso è infondato.

Osserva il Collegio che in primo luogo va, in questa sede, ribadito il principio già affermato da questa Corte, secondo il quale in materia di pubblico impiego, un rapporto di lavoro a tempo determinato non è suscettibile di conversione in uno a tempo indeterminato, stante il divieto posto dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, il cui disposto è stato ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale (Sent. n. 98 del 2003) e non è stato modificato dal D.Lgs. 6 settembre 2001, n. 368, contenente la regolamentazione dell’intera disciplina del lavoro a tempo determinato con la conseguenza che, in caso di violazione di norme poste a tutela del diritti del lavoratore, in capo a quest’ultimo, essendogli precluso il diritto alla trasformazione del rapporto, residua soltanto la possibilità di ottenere il risarcimento dei danni subiti (Cass. 15 giugno 2010 n. 14350, Cass. 7 maggio 2008 n. 11161 e, da ultimo, Cass. 13 gennaio 2012 n. 392).

Nè può sottacersi che, diversamente, non troverebbero ragione i processi di stabilizzazione di cui alla L. 27 dicembre 2006, n. 296, art. 1 (commi 519, 557 e 558), volti, sostanzialmente, ad eliminare il precariato creatosi per assunzioni in violazione del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36 (V. Cass. 26 gennaio 2011 n. 1778).

Del resto il giudice delle leggi, nella citata sentenza n. 89/2003, nel giudicare la norma di cui al D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2, conforme ai parametri costituzionali sanciti dagli artt. 3 e 97 Cost., ha sottolineato che il principio dell’assunzione dei pubblici dipendenti mediante concorso, posto a presidio delle esigenze di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione, rende l’accordo quadro intecategoriale del 19 marzo 1999 e la direttiva n. 70/99/CEE, prevedendo l’ordinamento italiano (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 36, comma 2), nella ipotesi di violazione di disposizioni imperative riguardanti l’assunzione dei lavoratori, il diritto ai risarcimento del danno, essendo questo uno strumento adeguato a prevenire e sanzionare l’utilizzo abusivo da parte della P.A. di una successione di rapporti di lavoro a tempo determinato.

In conclusione i ricorsi vanno rigettati. La reciproca soccombenza giustifica la compensazione delle spese del giudizio di legittimità.

Nulla per le spese delle parti rimaste intimate.

P.Q.M.

La Corte riuniti i ricorsi li rigetta e compensa le spese de giudizio di legittimità. Nulla per le spese delle parti rimaste intimate.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio, il 9 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 20 marzo 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Alla pubblica udienza del 17.11.2011, il difensore dell’esponente ha dichiarato di non avere più interesse alla decisione del ricorso, insistendo però per la condanna alle spese dell’Amministrazione;

non resta, pertanto, al Collegio, che dichiarare l’improcedibilità del presente gravame;

le spese possono però essere compensate (salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge), attese le oscillazioni della giurisprudenza sulla questione giuridica di cui è causa e la condotta dell’Amministrazione, che ha – nelle more – comunque soddisfatto la pretesa della parte ricorrente (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. II, 18.10.2011, n. 2468).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara improcedibile.

Spese compensate, salvo il rimborso del contributo unificato ai sensi di legge (DPR 115/2002).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con cui gli era stato negato il rinnovo del permesso di soggiorno per mancanza di attività lavorativa.

A tal fine faceva presente di esercitare l’attività di ristoratore da cui derivano i proventi con cui provvede al mantenimento di sé e del suo nucleo familiare e che gli hanno consentito di acquistare la casa dove dimora la famiglia che è attualmente intestata alla moglie.

Nel primo dei due motivi di ricorso viene censurato il difetto di motivazione e di istruttoria poiché non si è tenuto conto né dell’esistenza di una regolare attività di ristorazione portata avanti da anni dal ricorrente, né della stabile permanenza in Italia anche dell’intero nucleo familiare costituito oltre che dalla moglie da due figlie nate e cresciute in Italia.

Il secondo motivo lamenta la mancanza di contraddittorio procedimentale che non ha consentito al ricorrente di produrre tutta la documentazione idonea a dimostrare l’esistenza dei requisiti per il rinnovo del permesso di soggiorno.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 22.7.2008 veniva rigettata l’istanza di sospensione dell’efficacia del provvedimento.

Il ricorso è fondato.

Il ricorrente ha prodotto le dichiarazioni dei redditi fino all’anno 2006, mentre per il periodo successivo risulta il pagamento dei contributi previdenziali a personale dipendente; inoltre lo stesso dispone di una casa di proprietà ove risiede con il nucleo familiare.

Si ritiene fondato il motivo che denuncia il difetto di istruttoria poiché sarebbe stato necessario approfondire la valutazione dei presupposti per concedere il permesso, mentre nel provvedimento impugnato si richiama la necessità di disporre di un’idonea sistemazione alloggiativa, ma non ci si preoccupa di verificare se il ricorrente ne disponga; inoltre si fa presente dell’esistenza di un debito erariale per tributi non corrisposti che è segnale di evasione fiscale non di indisponibilità di reddito sufficiente al mantenimento nel nostro paese.

Non sono pertinenti, invece, le considerazioni sul diritto all’unità familiare perché esse rilevano ai fini della concessione di un permesso per motivi di famiglia e non per la valutazione dei presupposti per il rilascio di un permesso per lavoro autonomo.

L’amministrazione dovrà pertanto procedere ad una nuova verifica dei presupposti analizzando la documentazione prodotta in ricorso e quella che il ricorrente è tenuto a depositare per attestare la permanenza dei requisiti.

Considerando che la documentazione fornita non era del tutto aggiornata si ritiene equo compensare le spese di giudizio prevedendo solo il rimborso del contributo unificato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate ad eccezione del rimborso del contributo unificato ex art. 13,comma 6 bis,D.P.R. 115\02, nella somma di Euro 250.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Nel quadro di articolate indagini (operazione c.d. "Pit Stop") su episodi di furti seriali avvenuti a (OMISSIS) in danno di turisti e uomini di affari circolanti in auto, commessi per lo più da cittadini nordafricani dell’area algerina (operanti nei singoli casi in due o tre persone) con la c.d. tecnica della "gomma tagliata", il g.i.p. del Tribunale di Milano con ordinanza in data 25.5.2011 ha applicato la misura della custodia cautelare in carcere nei confronti di ventotto indagati, tutti algerini, per il reato di associazione criminosa diretta alla commissione dei predetti furti e per una lunga serie di tali reati aggravati dall’uso di mezzi effrattivi e dalla destrezza dell’azione ablativa. Furti le cui modalità esecutive sono così sintetizzate nel provvedimento cautelare: "un malvivente, dopo aver seguito a bordo di un ciclomotore il veicolo della prescelta vittima, senza essere visto taglia uno pneumatico dello stesso e, trasformandosi in gentile e casuale utente della strada, avverte l’ignaro conducente della foratura; la vittima viene invitata ad accostare, le viene offerta prontamente assistenza e, durante la fase della sostituzione dello pneumatico forato, entra in gioco un complice del primo soggetto che – in un momento di distrazione della parte lesa, quasi sempre provocata ad arte – commette il furto, asportando, borse, giacche, valigie e altro dal veicolo".

Con l’ordinanza cautelare è stato contestato all’odierno ricorrente S.M. il solo reato di cui al capo Z) della rubrica, relativo al furto commesso il (OMISSIS), in concorso con K.A. e N.A. (promotori e organizzatori del sodalizio criminoso ex art. 416 c.p.), in danno della coppia di turisti ungheresi J. e J.Z., viaggianti su una vettura VW Golf, i quali – mentre il S., secondo l’ipotesi di accusa, li distrae, cercando di spiegare loro in italiano come possono far riparare la gomma – subiscono il furto della borsetta della donna poggiata sui sedili della vettura e contenente documenti, denaro e altri effetti. Nel denunciare il furto ad una sopravveniente pattuglia di polizia, che ha "intercettato" il ciclomotore (sottoposto a controllo GPS) di K.A. nell’area teatro del furto, vedendolo allontanarsi dalla stessa unitamente a N. A., i due turisti ungheresi descrivono il patito episodio della "gomma tagliata" e forniscono indicazioni somatiche sia del motociclista che li ha avvertiti della foratura, sia del "passante" che ha cercato di fornire loro ausilio, riconoscendoli poi senza incertezze in Questura nelle fotografie, rispettivamente, di N. A. (motociclista) e S.M. (passante). Di tal che il g.i.p. ha ritenuto il S. raggiunto da gravi indizi di colpevolezza in ordine al ridetto reato di furto aggravato in presenza di esigenze cautelari connesse al pericolo di reiterazione di omologhi reati, fatto palese dai numerosi precedenti penali (anche recenti) annoverati dal S. per reati contro il patrimonio.

2.- Adito dall’istanza di riesame del S., il Tribunale distrettuale di Milano con ordinanza resa il 21.6.2011 ha respinto il gravame e confermato il provvedimento coercitivo. Inscrivendo la motivazione nel solco dei rilievi enunciati in una corposa memoria della difesa dell’indagato, i giudici del riesame cautelare hanno ribadito la sussistenza nei confronti del S. di univoci indizi di colpevolezza, da inquadrarsi in una coordinata e unitaria valutazione degli acquisiti dati investigativi, e la persistente ravvisabilità – pur tenuto conto del tempo decorso dalla commissione del reato (in uno ai precedenti penali del S. ostativi all’eventuale sospensione della pena) – di esigenze cautelari non utilmente tutelabili con misure diverse da quella carceraria.

Quanto alla piattaforma indiziaria, il Tribunale ha, per un verso, considerato inconferenti sia il fatto che il S., in atto detenuto anche per altra causa (e già abitante a (OMISSIS)), non abbia mai dimorato nell’area milanese di (OMISSIS), zona della città cui risultano collegati quasi tutti gli altri coindagati algerini (la maggior parte degli episodi criminosi che costellano il certificato penale del S. essendo stati comunque realizzati a (OMISSIS)), sia il fatto che lo stesso (che pure il certificato penale attesta essere nato ad (OMISSIS)) apparterebbe ad una etnia nordafricana diversa da quella dei coindagati (tutti originari della capitale (OMISSIS)) insediata nel distretto di (OMISSIS). Per altro verso il Tribunale ha rimarcato la inconfutabile valenza probatoria rivestita dalla positiva ricognizione fotografica della persona dell’indagato compiuta dai due turisti ungheresi, persone offese, da apprezzarsi – oltre che alla luce della credibilità dei due turisti, che hanno riconosciuto anche la fotografia del coindagato A., non a caso visto dagli operanti allontanarsi su un ciclomotore dalla zona del furto poco dopo la sua consumazione – unitamente alla dinamica del fatto criminoso narrato dalle due persone offese ed al ruolo svolto nella circostanza dal S. e dall’ A. (la coppia ungherese non ha riconosciuto la fotografia di K.A., anche lui visto dagli operanti allontanarsi dalla zona e autore della materiale sottrazione della borsetta).

Al riguardo il Tribunale ha, in particolare, osservato come l’eseguita ricognizione fotografica, atto di indagine atipico, risulti immune da censure formali o sostanziali, dal momento che è stata preceduta da adeguata descrizione delle persone da riconoscere in fotografia (pur se tale previa descrizione non è riprodotta nel verbale di riconoscimento, essendo contenuta nell’atto di denuncia del furto e nelle relazioni di servizio degli agenti intervenuti) ed è connotata da piena corrispondenza descrittiva (altezza di circa mt. 1.70, età sui cinquanta anni, fronte stempiata, carnagione scura) con i tratti somatici del S.. Evenienza, questa, che al di là della coeva presenza su posto del coindagato A. (pure riconosciuto dai due turisti; associato per delinquere cui si ascrivono numerosi episodi di furto con la tecnica della gomma forata) e delle collaudate modalità esecutive del furto, esclude l’occasionalità della presenza sul posto del S., che – per altro – adduce (non fornendo alcuna idonea prova di siffatto alibi) di essersi trovato, nel giorno e nell’ora del furto, a lavorare come giardiniere nel comune di (OMISSIS) in virtù di una "borsa lavoro" conferitagli dalla locale amministrazione.

Quanto alle esigenze cautelari, il Tribunale del riesame ha considerato attuale e concreta la pericolosità sociale del S., per gli effetti di cui all’art. 274 c.p.p., lett. c), in ragione dei suoi numerosi precedenti penali per reati contro il patrimonio anche di data recente (condannato nel 2010 per tentata rapina). Precedenti legittimanti la necessità e l’adeguatezza della sola misura cautelare carceraria.

3.- Contro l’ordinanza del riesame cautelare ha proposto ricorso per cassazione il difensore dell’indagato, deducendo plurimi motivi di censura per violazione di legge e per insufficienza e contraddittorietà della motivazione con riguardo sia al quadro indiziario, che alle esigenze di prevenzione sociale. Le doglianze, particolarmente diffuse, sono sviluppate in ben nove paragrafi o "punti" di critica, che – ai fini del disposto di cui all’art. 173 disp. att. c.p.p., comma 1 – possono sintetizzarsi come di seguito.

1. Violazione dell’art. 273 c.p.p. Nei confronti del S. non è configurata una "pluralità" di indizi di colpevolezza, ma "un solo" indizio, costituito dal semplice riconoscimento fotografico ad opera dei due derubati ungheresi del "passante offertosi di dare loro assistenza". Il servizio di osservazione e controllo della p.g. valorizzato dal g.i.p. e dal Tribunale del riesame, è idoneo ad individuare i soli movimenti dei coindagati A. e Ab., ma nulla esso dice sul ruolo in concreto svolto dal S. (ricorso, 1).

2. Nullità del verbale di riconoscimento fotografico dell’indagato.

In tanto può attribuirsi un qualche valore al riconoscimento fotografico in quanto il relativo verbale rechi la descrizione fisica del soggetto da riconoscere. Il verbale concernente il riconoscimento del S. non reca traccia alcuna della necessaria previa descrizione del soggetto ad opera dei due turisti inglesi, benchè di una tale descrizione si dia conto in altri diversi atti del procedimento (relazioni di servizio degli agenti di p.s.). La completezza del verbale è indispensabile garanzia del diritto di difesa dell’indagato. In ogni caso il puro e semplice riconoscimento fotografico del S. non assume il carattere di vero indizio, sol che si osservi che i caratteri fisici del soggetto effigiato nella fotografia (tra quelle dell’album loro sottoposto) indicata dalle persone offese dal furto sono particolarmente "diffusi tra i nordafricani e finanche tra gli abitanti delle nostre regioni meridionali e insulari", tant’è che la fotografia del S. appare assai somigliante a quella di altro algerino coindagato nello stesso procedimento (ricorso, 2 e 4).

3. Nessun concreto legame è individuato dall’ordinanza del riesame tra il S. e il gruppo dei connazionali concorrenti nel reato (o nei molti altri reati oggetto di contestazione), nè con il gruppo dei coindagati cui è ascritta la fattispecie criminosa associativa.

I giudici del riesame hanno completamente trascurato l’assunto del S. sulla peculiarità delle sue origini etniche (distretto di (OMISSIS)), incompatibili con quelle del folto gruppo di coindagati (distretto di Algeri). La motivazione del Tribunale del riesame è su tale importante aspetto elusiva o soltanto apparente (ricorso, 3 e 6).

4. La tesi difensiva del S., secondo cui egli il giorno del furto ((OMISSIS)) sarebbe stato a lavorare come giardiniere nel comune di (OMISSIS) in provincia di (OMISSIS) non è stata verificata dal Tribunale ambrosiano, che avrebbe ben potuto acquisire utili dati di conoscenza o esaminare un funzionario dell’amministrazione provinciale di Lecco (ricorso, 5).

5. Insussistenza delle esigenze cautelari. Il S. ha mostrato un effettivo ravvedimento, astenendosi dal commettere reati e trovando un lavoro socialmente utile alle dipendenze della Provincia di Lecco, che gli ha permesso di fronteggiare le necessità della moglie malata e del suo nucleo familiare finchè non è stato arrestato per un ordine di esecuzione relativo al cumulo di precedenti e remote condanne. I numerosi alias sulle generalità con cui egli è stato identificato dalla p.g., rimarcati dal Tribunale, sono il più delle volte frutto di errori di trascrizione dei verbalizzanti e non indicativi di una reale propensione criminale.

Affatto modesti vanno qualificati, poi, i precedenti penali meno remoti messi in luce dal Tribunale, risalenti al 2007 e al 2010. Si tratta di reati per cui il S. ha riportato inique condanne, perchè "vittima di situazioni raccapricciantemente deformate dalle inchieste giudiziarie". Il Tribunale del riesame si è astenuto dal valutare le circostanze che hanno condotto a tali condanne del S. (ricorso, 7 e 8).

4.- Il ricorso di M.S. va rigettato.

Sottacendosene i caratteri di aspecificità (il ricorso è costituito in sostanza dalla riproduzione degli elementi esposti nella memoria difensiva già ampiamente vagliata dai giudici del riesame), il ricorso è imperniato su motivi di censura infondati, talora in modo palese, ovvero non deducibili nel giudizio di legittimità siccome rappresentativi di rilievi di mero fatto. La motivazione dell’impugnata ordinanza è immune dalla censura di inadeguata e fuorviante motivazione avanzata con il ricorso, poichè – con esauriente e lineare enunciazione dei dati qualificanti la regiudicanda cautelare – la stessa ha messo in luce le ragioni definitorie dell’apprezzabilità e gravità del quadro indiziario legittimante la cautela carceraria imposta al S.. Un quadro indiziario la cui solidità è corroborata in primo e decisivo luogo dalla affidabilità del riconoscimento fotografico dell’indagato da parte delle due vittime del furto attribuito in concorso al ricorrente ed al quale si giustappongono ineludibili ragioni di prevenzione sociale emergenti dai precedenti penali, ripetuti e specifici del S., tali da impedire la formulazione di una favorevole prognosi comportamentale e da rendere la misura carceraria la sola idonea a contrastare l’attitudine criminosa del pur non più giovane cittadino algerino.

1. Destituiti di fondamento sono i rilievi espressi in punto di ritualità e di congiunta efficacia dimostrativa, cioè di gravità indiziaria, del positivo riconoscimento fotografico del S., cui hanno proceduto i coniugi ungheresi Z. nella loro veste di vittime del furto. Come precisato dal Tribunale del riesame, il riconoscimento o individuazione fotografica costituisce un atto di indagine "atipico" che non richiede peculiari formalità, fatta salva quella, ovvia perchè immanente nella tipologia del mezzo di conoscenza, della preventiva descrizione dei caratteri fisici della persona da riconoscere in fotografia. Descrizione che nel caso di specie ha preceduto la visione dell’album fotografico sottoposto alle due persone offese, come si ammette nello stesso ricorso (la descrizione è riprodotta nella denuncia di furto e nelle relazioni di servizio degli operanti), e che è scandita da peculiare precisione dei forniti dettagli somatici del premuroso "passante" intervenuto dopo l’accertata foratura di uno pneumatico del loro autoveicolo. Dettagli in tutto corrispondenti a quelli propri del S. (età, altezza, carnagione, stempiatura) ripetutamente fotosegnalato dalla p.g..

Di tal che legittimo e pienamente efficace, nel suo valore di univoca gravità indiziaria, deve valutarsi l’avvenuto riconoscimento del S. ad opera delle due vittime. Il mezzo di indagine o di conoscenza, non disciplinato nelle sue forme attuative dal codice di rito, è integrato da un accertamento di fatto, che – in conformità ai principi di non tassatività dei mezzi di prova – diviene pienamente apprezzabile a fini probatori sia nella fase delle indagini preliminari (arg. ex artt. 55 e 348 c.p.p. in tema di atipicità degli atti investigativi della polizia giudiziaria), sotto la specie dell’indizio grave, che nella stessa fase del giudizio (ove possono aver luogo anche riconoscimenti informali o diretti di persone). Con più precisione l’accertamento in cui si sostanzia la ricognizione personale fotografica, altro non è che il dato o lo strumento riproduttivo di una percezione visiva del testimone e rappresenta una specie della più generale categoria delle dichiarazioni. Con la conseguenza che la sua efficacia probatoria non discende dalle modalità formali del riconoscimento, ma dal valore della dichiarazione confermativa, al pari di ogni altra deposizione testimoniale (v.: Cass. Sez. 6, 5.12.2007 n. 6582/08, Major, rv.

239416; Cass. Sez. 5,10.2.2009 n. 22612, Paluca, rv. 244197).

2. Senz’altro erronee vanno ritenute le deduzioni del ricorso in ordine alla unicità del non grave indizio di colpevolezza profilantesi a carico del S.. Posto che la gravità (id est univocità rappresentativa) del dato indiziario formato dal riconoscimento fotografico del S. deriva – come precisa l’ordinanza del riesame – dalla positiva verifica di credibilità testimoniale dei coniugi ungheresi persone offese (puntualmente si osserva come essi non abbiano riconosciuto la persona di K. A., proprio perchè non hanno avuto modo di vederlo nell’atto di sottrarre la borsetta dall’autoveicolo), è appena il caso di osservare, innanzitutto, che il dato indiziario del riconoscimento fotografico non è unico, ma duplice. All’individuazione hanno proceduto in modo autonomo entrambi i coniugi ungheresi, in guisa che i due positivi mezzi di indagine si sovrappongono in sinergica efficacia rappresentativa della colpevolezza del ricorrente.

In secondo luogo il riconoscimento del S. è riscontrato e reso vieppiù credibile, dal concomitante riconoscimento fotografico, anch’esso duplice (dall’uno e dall’altro dei due turisti ungheresi), del coindagato A., sicuro partecipe dell’azione criminosa, avendone la p.g. rilevato la presenza sul luogo del furto subito dopo la sua consumazione.

In terzo e rilevante luogo il servizio di osservazione e controllo svolto dalla p.g. inzialmente nei confronti dei coindagato Al. e in itinere nei confronti del citato A. non è affatto indifferente per la posizione del S., come si sostiene nel ricorso. In vero, con piena logicità ricostruttiva, il Tribunale ha correttamente rilevato che la presenza di tali due coindagati sul posto del furto vale indeffettibilmente a ricomporre l’unitarietà criminosa delle rispettive condotte dei tre coindagati ( S., A., Al.) nella peculiare dinamica esecutiva del furto compiuto con la tecnica della gomma tagliata. E di conseguenza a superare ogni incertezza sulla presunta casualità della presenza sul posto del S., quale semplice passante, laddove costui (spacciandosi per tale) intrattiene la malcapitata coppia ungherese al solo scopo di distrarne l’attenzione già focalizzata sull’avvenuta foratura di una gomma dell’auto per cui si sono indotti a fermare la marcia e a scendere dal veicolo.

3. Palesemente infondati e muniti di mere non consentite connotazioni fattuali sono i rilievi attinenti all’origine etnica del ricorrente cittadino algerino, non conciliabili con quelle degli altri coindagati, ed al presunto alibi lavorativo non verificato dal Tribunale del riesame. A fronte della dianzi descritta concludenza del quadro indiziario raggiunto nei confronti del ricorrente, l’assenza di suoi specifici legami e consuetudini con gli altri indagati è priva di valore, come deduce l’impugnato provvedimento del riesame. Così come priva di pregio è la doglianza sulla mancata verifica dell’alibi lavorativo, che avrebbe dovuto essere provato dallo stesso indagato e non certo dal Tribunale del riesame (che constata come le buste paga prodotte dalla difesa del prevenuto risalgono agli anni 2007/2008). Tribunale ex art. 309 c.p.p., non dispone di poteri istruttori o di indagine, dovendo limitare la propria decisione nell’ambito della valutazione delle risultanze processuali già acquisite in corso di indagini (v., da ultimo, Cass. Sez. 3, 27.4.2011, n. 21633, P.M. in proc. Valentini, rv. 250016).

4. Del pari manifestamente infondate e, per vero, singolari (laddove si lamenta una mancata rivisitazione da parte del Tribunale del riesame delle sentenze di condanna più recenti riportate dall’indagato) si mostrano tutte le censure afferenti alle esigenze cautelari. Lo specifico tema della regiudicanda cautelare è stato commendevolmente approfondito dai giudici del riesame, che hanno messo in luce la sussistenza di un elevato pericolo di reiterazione di condotte criminose specifiche del S. con argomenti coerenti e logici, aderenti al ricostruito vissuto giudiziario del ricorrente ("in più occasioni declinava generalità diverse dalle proprie… risulta dedito in via praticamente esclusiva alla commissione di reati contro il patrimonio…").

Al rigetto dell’impugnazione segue per legge la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali, demandandosi alla Cancelleria gli adempimenti informativi connessi allo stato di detenzione carceraria dell’indagato.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 94 disp. att. c.p.p., comma 1 ter.

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