Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. G.V. e G.G. propongono ricorso per cassazione, sulla base di quattro motivi, avverso la sentenza della Commissione tributaria regionale del Veneto, sezione staccata di Verona, indicata in epigrafe, con la quale, in sede di rinvio a seguito della sentenza di questa Corte n. 4392 del 2005, è stato accolto l’appello dell’Ufficio ed affermata la legittimità degli avvisi di mora notificati ai contribuenti in data 21 maggio 1996 – per IRPEF ed iLOR relative agli anni 1976, 1977, 1978 e 1979 – a seguito del passaggio in giudicato, avvenuto nell’aprile 1984, di sentenze della Commissione tributaria di primo grado di Verona, che aveva dichiarato la cessazione della materia del contendere in relazione alle prodromiche cartelle esattoriali, dichiarando dovute le somme che residuavano a ruolo a seguito del condono di cui al D.L. n. 429 del 1982 (convertito nella L. n. 516 del 1982), cui i contribuenti avevano aderito.

Il giudice a gito, per quanto qui ancora rileva, ha in sintesi ritenuto che: a) l’Ufficio appellante non ha introdotto motivi nuovi in relazione all’interpretazione della L. n. 413 del 1991, art. 17, comma 4, in quanto tali motivi, attinenti alla problematica della prescrizione del credito erariale, erano stati già formulati nelle controdeduzioni in primo grado e questa Corte aveva rinviato la causa proprio su detta questione; b) nella specie va applicata l’ordinaria prescrizione decennale e non già quella quinquennale; c) il dies a qua della prescrizione va individuato nella data di passaggio in giudicato, e cioè nel giorno 1 giugno 1985, delle sentenze con le quali erano stati definitivamente determinati gli importi dovuti a seguito delle domande di condono; d) la L. n. 413 del 1991, art. 17, comma 4, intervenuta nel corso del termine decennale di prescrizione, ha introdotto una sospensione di detto termine, autorizzando il concessionario del servizio di riscossione a riprendere gli atti esecutivi fino al 31 dicembre 1996 nei confronti dei contribuenti che non avevano estinto il debito entro il 31 maggio 1992; e) ne consegue, in definitiva, che la notifica degli avvisi di mora avvenuta il 21 maggio 1996 deve considerarsi tempestiva.

2. Non si sono costituiti nè il Ministero dell’economia e delle finanze, nè, a seguito della rinnovazione della notificazione del ricorso, disposta da questa Corte all’esito dell’adunanza in camera di consiglio del 29 gennaio 2009, l’Agenzia delle entrate.

3. Avverso la medesima sentenza sopra indicata propone altresì autonomo ricorso per cassazione, basato su due articolati motivi B.G..

Anche in questo caso, l’intimata Agenzia delle entrate non si è costituita.
Motivi della decisione

1. Deve preliminarmente essere disposta la riunione al ricorso n. 28812/07 del ricorso n. 30675/07, essendo stati proposti avverso la stessa sentenza ( art. 335 cod. proc. civ.).

2. Sempre in via preliminare va dichiarata l’inammissibilità del ricorso n. 28812/07 nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze, privo di legittimazione non avendo preso parte al giudizio di rinvio; non occorre provvedere sulle spese, poichè l’ente non ha svolto attività difensiva.

3. Con il primo motivo del ricorso n. 28812/07, i ricorrenti, denunciando violazione dell’art. 2948 c.c., n. 4, ripropongono la questione della durata della prescrizione del credito erariale, insistendo nella tesi della natura periodica delle imposte di cui trattasi (IRPEF ed ILOR), con conseguente applicabilità, ai sensi della norma citata, della prescrizione quinquennale, anzichè di quella ordinaria decennale. Il motivo non è fondato.

A prescindere dalla questione relativa alla qualificazione delle imposte di cui trattasi come tributi periodici (e alle conseguenze di una tale eventuale qualificazione sul termine di prescrizione del relativo credito fiscale), è assorbente rilevare che, ai sensi dell’art. 2953 cod. civ., che disciplina in via generale l’actio iudicati, i diritti per i quali la legge stabilisca una prescrizione più breve di dieci anni, quando riguardo ad essi sia intervenuta, come nella specie, sentenza passata in giudicato, si prescrivono con il decorso di dieci anni (cfr., sull’applicabilità generalizzata dell’art. 2953 cod. civ., Cass., Sez. un., n. 25790 del 2009; v., anche, Cass. n. 22977 del 2010).

4. Con il secondo motivo del ricorso n. 28812/07 ed il primo del ricorso n. 30675/07, si censura la sentenza impugnata per avere esaminato (ed accolto) l’eccezione dell’Ufficio di sospensione della prescrizione del credito erariale (o di interruzione della medesima), nonostante fosse stata formulata per la prima volta nel giudizio di rinvio, in violazione, quindi, del D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 63 e art. 112 cod. proc. civ. (e, in subordine, per erroneo apprezzamento delle risultanze processuali e vizio di motivazione).

I motivi, da esaminare congiuntamente in quanto sostanzialmente identici, non sono fondati.

Secondo la ormai consolidata giurisprudenza di questa Corte, infatti, poichè nel nostro ordinamento le eccezioni in senso stretto, cioè quelle rilevabili soltanto ad istanza di parte, si identificano o in quelle per le quali la legge espressamente riservi il potere di rilevazione alla parte o in quelle in cui il fatto integratore dell’eccezione corrisponde all’esercizio di un diritto potestativo azionabile in giudizio da parte del titolare (e, quindi, per svolgere l’efficacia modificativa, impeditiva od estintiva di un rapporto giuridico suppone il tramite di una manifestazione di volontà della parte, da sola o realizzabile attraverso un accertamento giudiziale), l’eccezione di interruzione della prescrizione integra un’eccezione in senso lato e non in senso stretto e, pertanto, può essere rilevata d’ufficio dal giudice sulla base di elementi probatori ritualmente acquisiti agli atti, dovendosi escludere, altresì, che la rilevabilità ad istanza di parte possa giustificarsi in ragione della (normale) rilevabilità soltanto ad istanza di parte dell’eccezione di prescrizione, giacchè non ha fondamento di diritto positivo assimilare al regime di rilevazione di una eccezione in senso stretto quello di una controeccezione, qual è l’interruzione della prescrizione (Cass., Sez. un., n. 15661 del 2005; nonchè, ex plurimis, Cass. nn. 9053 del 2007 e 13783 del 2007, 18250, 21929 e 24680 del 2009).

Va aggiunto che, nella fattispecie, era stata la stessa sentenza di cassazione (n. 4392 del 2005) a demandare espressamente al giudice di rinvio di "verificare l’esistenza di eventuali periodi di sospensione dell’azione esecutiva e di ulteriori atti interruttivi". 5. Con il terzo motivo del ricorso n. 28812/07 ed il secondo del ricorso n. 30675/07, denunciando la violazione e falsa applicazione della L. n. 413 del 1991, art. 17, comma 4, e vizio di motivazione, si censura la sentenza impugnata per avere il giudice a quo erroneamente individuato in detta norma una causa di sospensione della prescrizione del credito fiscale.

I motivi, anch’essi da esaminare congiuntamente, sono fondati.

La L. 30 dicembre 1991, n. 413, art. 17 dopo aver previsto la possibilità, per i contribuenti che – dalle domande di rimborso o di discarico presentate dagli esattori delle imposte dirette o dai concessionari per le quote ricevute in carico dagli stessi esattori – risultavano debitori, alla data di entrata in vigore della legge, per tributi iscritti a ruolo entro il 31 dicembre 1989, di estinguere il debito in via agevolata, ha stabilito, al comma 4, che nei confronti dei contribuenti sopra indicati che non avevano provveduto ad estinguere il debito entro il termine prescritto, "il concessionario del servizio di riscossione dei tributi è autorizzato, fino al 31 dicembre 1996, a riprendere gli atti esecutivi (….) in luogo dell’esattore delle imposte dirette che aveva ricevuto in carico i relativi ruoli di riscossione".

Nè la lettera, nè la ratio della norma autorizzano l’interprete a ritenere che con essa il legislatore abbia inteso introdurre una causa di sospensione della prescrizione dei crediti tributari in questione. Da un lato, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, non sono ammissibili cause di sospensione o di interruzione della prescrizione fuori dei casi espressamente previsti dalle leggi, stante la tassatività delle norme che le prevedono, aventi carattere eccezionale (ex plurimis, tra le recenti, Cass. n. 12953 del 2007); dall’altro, la disposizione in esame è intervenuta (nel quadro della riforma del sistema di riscossione operata con il D.P.R. n. 43 del 1988, che ha, fra l’altro, attribuito ai concessionari i compiti in precedenza spettanti agli esattori) sul piano strettamente procedimentale, senza influire su quello sostanziale, al quale appartiene l’istituto della prescrizione. Ne deriva, in conclusione, che l’autorizzazione data ai concessionari a riprendere gli atti esecutivi per quella particolare categoria di crediti "fino al 31 dicembre 1996" non ha inciso sulla disciplina della prescrizione, la quale, pertanto, ha pienamente continuato ad operare.

6. Il quarto ed ultimo motivo del ricorso n. 28812/07, con il quale, in subordine, si contesta l’applicabilità nella specie del citato art. 17, resta assorbito.

7. In conclusione, vanno accolti il terzo motivo del ricorso n. 28812/07 e il secondo motivo del ricorso n. 30675/07, con rigetto di ogni altra censura.

La sentenza impugnata deve essere cassata e, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto, la causa va decisa nel merito, con l’accoglimento del ricorso introduttivo dei contribuenti.

8. Mentre sussistono giusti motivi, in considerazione dell’alternanza degli esiti processuali, per disporre la compensazione delle spese dei gradi di merito, l’Agenzia delle entrate va condannata alle spese del presente giudizio di cassazione, che si liquidano in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE riunisce al ricorso n. 28812/07 il ricorso n. 30675/07.

Dichiara inammissibile il ricorso n. 28812/07 nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze.

Accoglie il terzo motivo del ricorso n. 28812/07 e il secondo motivo del ricorso n. 30675/07 nei confronti dell’Agenzia delle entrate;

rigetta ogni altra censura. Cassa la sentenza impugnata e, decidendo nel merito, accoglie il ricorso introduttivo dei contribuenti.

Compensa le spese dei gradi di merito e condanna l’Agenzia delle entrate alle spese del giudizio di cassazione, che liquida in Euro 10200,00 per ciascuno dei ricorsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

i sensi dell’art. 60, c.p.a.;
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

– che La F. A.D.D.S. s.r.l. ha impugnato l’affidamento, per un anno, da parte della C. di Cagliari, del servizio di distribuzione di biglietti di viaggio e di tagliandi per la sosta alla società S.T., assumendo la mancanza, in capo all’aggiudicataria, del requisito richiesto al punto III.2.3 del bando, consistente nel possesso di idonea struttura organizzativa nel Comune di Cagliari o in zone limitrofe, non disponendo l’impresa di un’unità locale operativa a Cagliari o in zone limitrofe, e di dipendenti in loco, nonché l’antieconomicità dell’offerta economica, non adeguatamente valutata dalla stazione appaltante;

– che il T.a.r. ha respinto il ricorso;

– che la società F. ha impugnato la sentenza di primo grado, chiedendone la sospensione dell’esecuzione in via cautelare, per non avere il T.a.r. approfondito, come indicato dal Consiglio di Stato nell’ordinanza n. 3574/2010, emessa in sede cautelare, la sussistenza del requisito relativo al possesso di un’idonea struttura organizzativa in loco, insufficiente essendo il contratto di comodato depositato in giudizio, registrato posteriormente alla scadenza dei termini di presentazione della domanda; per contenere la sentenza una disapplicazione ed erronea interpretazione del bando, nel senso di esigere in astratto e per la fase esecutiva del contratto la sede organizzativa; per non essere stata correttamente valutata come incongrua l’offerta di S.T., stanti la sua antieconomicità e l’assenza d’istruttoria in merito;

– che si sono costituite in giudizio la controinteressata e la società C., resistendo all’impugnazione;

– che alla camera di consiglio del 15 marzo, sentite le parti ex art. 60, c.p.a., l’appello è stato trattenuto in decisione per la definizione del giudizio con decisione in forma semplificata.

B) – Considerato quanto segue:

con i primi due motivi, già sopra richiamati e da esaminare congiuntamente, in quanto tra loro connessi, l’appellante lamenta il mancato accertamento istruttorio sulla carenza, in capo all’aggiudicataria, del requisito di capacità tecnica richiesto al punto III.2.3 del bando.

I motivi sono infondati.

Correttamente il T.a.r. ha ritenuto sufficiente ad integrare il requisito richiesto dal bando ("idonea struttura organizzativa") la disponibilità della sede, dei mezzi e dei dipendenti, escludendo che per struttura organizzativa dovesse intendersi un’operante struttura organizzativa (ossia già avviata e svolgente l’attività oggetto di affidamento nel Comune di Cagliari o in zone limitrofe), sia in base alla portata letterale della disposizione di lex specialis sia sul rilievo che l’interpretazione sostenuta dal ricorrente avrebbe finito per illegittimamente assecondare posizioni monopolistiche già affermate sul territorio.

In effetti, non vi è ragione per ritenere necessaria, per giungere a siffatta opzione interpretativa, l’impugnazione della clausola del bando, posto che esso richiede unicamente una "struttura organizzativa", senza imporre l’esercizio della relativa attività nell’ambito territoriale al momento della presentazione della domanda di partecipazione.

Infondato è, quindi, l’argomento secondo cui il T.a.r. avrebbe proceduto ad una indebita disapplicazione del bando.

C) – Quanto all’accertamento istruttorio – considerato necessario da questa sezione in sede cautelare – della dotazione della struttura dichiarata nella relazione a dimostrazione del requisito, deve convenirsi con il giudice di primo grado che il contratto di comodato, relativo alla sede dichiarata dalla S.T., recante la data del 4.1.2010, e agli altri elementi pure indicati dalla C. (come la titolarità delle utenze telefoniche), costituiscono fatti valutabili a riprova della sussistenza del requisito richiesto, anche in mancanza di data certa (attesa l’avvenuta registrazione solo successivamente alla scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione).

L’art. 2704, cod. civ., infatti, non contiene un’elencazione tassativa dei fatti in base ai quali la data di una scrittura privata non autenticata debba ritenersi certa rispetto ai terzi e lascia al giudice di merito la valutazione, caso per caso, della sussistenza di un fatto, diverso dalla registrazione, idoneo, secondo l’allegazione della parte, a provare la data dell’atto (Cass. civ., sez. I, sent. 22.10.2009 n. 22430).

Tale valutazione appare, ad avviso del collegio, esente da vizi e va, pertanto, confermata.

D) – Anche il motivo di censura della sentenza di primo grado, fondato sull’insufficiente motivazione, circa le allegazioni vòlte a sostenere l’economicità dell’offerta, è infondato.

In disparte la considerazione che il primo giudice ha esattamente considerato l’utile della controinteressata come inferiore del 20% rispetto a quello della ricorrente (v. pag. 20, prima riga della sentenza), occorre evidenziare l’infondatezza e l’assoluta assenza di prova in ordine alla supposta superiorità dei costi da sostenersi da parte della S. rispetto a quelli dichiarati e positivamente vagliati dalla stazione appaltante in sede di analisi delle giustificazioni, data l’incomparabilità tra l’organizzazione aziendale della F. (sulla cui base l’appellante compie le proprie valutazioni) e quella della controinteressata.

L’appellante non ha alcun modo fornito elementi d’incongruità dei costi della S. in relazione al servizio da svolgere, tali da dimostrare l’irragionevolezza della valutazione della C., condotta in base a parametri che garantiscono la piena attendibilità dell’offerta della controinteressata.

E) – In merito alla portata della motivazione della stazione appaltante, che l’appellante considera insufficiente, va quindi confermato il consolidato orientamento, richiamato dal primo giudice ai fini del rigetto del motivo, secondo cui "il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale; per questo l’obbligo di motivare in modo completo ed approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia che confermi la già disposta aggiudicazione, potendo in tal caso la motivazione trovare sostegno anche per relationem nelle stesse giustificazioni presentate dal concorrente: di conseguenza incombe su chi contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnicodiscrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati" (Cons. St., sez. V, dec. 22022011 n. 1090; dec. 26012011 n. 581).

Il rigetto dei suesposti motivi d’appello comporta, conseguentemente, la reiezione della domanda risarcitoria e la salvezza della sentenza di primo grado, anche in punto di condanna alle spese, secondo il principio della soccombenza.

In applicazione del medesimo principio, le spese del presente grado di giudizio vanno poste a carico dell’appellante e liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta),

definitivamente pronunciando, respinge l’appello (ricorso n. 757/2011).

Condanna l’appellante al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado di giudizio, liquidati in euro 2.000,00 (duemila) in favore di ciascuna parte costituita (C. s.p.a. e S.T. s.r.l.), e così per un totale di euro 4.000,00 (quattromila/00), oltre ai dovuti accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

T.G., tramite difensore di fiducia, ha proposto ricorso per cassazione avverso l’ordinanza, in data 4.10.2010, con cui il Tribunale del Riesame di Napoli, in parziale accoglimento dell’istanza di riesame del ricorrente, annullava, limitatamente ai reati di cui ai capi 26, 26 bis e 26 ter, l’ordinanza 29.6.2010 del GIP del Tribunale di Napoli, applicativa della misura cautelare in carcere per i reati ipotizzati di cui all’art. 416 bis c.p., commi 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 (capo 25), per aver partecipato, ad un’associazione di tipo mafioso denominata clan De Sena, nella zona di (OMISSIS) e comuni limitrofi, nonchè per i reati di cui agli artt. 26, 26 bis e 26 ter c.p.; artt. 81 cpv. e 648 c.p. (capo 27).

Il ricorrente chiedeva l’annullamento dell’ordinanza impugnata deducendo:

1) erronea applicazione della legge penale nonchè mancanza o manifesta illogicità della motivazione in ordine ai reati contestati ed al disposto dell’art. 273 c.p.; contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale del Riesame, dalle conversazioni intercettate tra l’indagato ed il cugino Te.Da., non era dato desumere il ruolo dello stesso nell’associazione camorristica di cui al capo 25);

2) non sussistevano i gravi indizi di colpevolezza e le esigenze cautelari neanche per il reato di ricettazione di cui al capo 27), dato il tempo trascorso da tale fatto; peraltro, le esigenze cautelari potevano essere soddisfatte con una misura meno affittiva di quella della custodia in carcere.

Il ricorso è inammissibile.

Le doglianze esposte sono, infatti, del tutto generiche e disancorate dalla specifica motivazione del provvedimento impugnato, laddove si da conto, con argomentazioni esenti da vizi di manifesta illogicità, sulla base degli elementi investigativi acquisiti e del tenore delle conversazioni intercettate, espressamente riportate, della fiorente attività di ricettazione svolta dall’indagato "che viene in contatto di volta in volta con soggetti diversi… dando contezza della notevole quantità di affari conclusi nel settore del commercio di provenienza illecita", nonchè della consapevole partecipazione del T. alla organizzazione camorristica facente capo a Te.Da..

Risulta pure adeguatamente motivata l’adeguatezza della misura della custodia in carcere, in relazione alla negativa personalità del ricorrente, inserito "nelle logiche criminali del clan di appartenenza" ed avuto riguardo alla natura del reato contestato, ex art. 416 bis c.p., per il quale è previsto l’applicazione della misura cautelare in carcere ai sensi dell’art. 275 c.p.p., comma 3.

Deve, pertanto, dichiararsi la inammissibilità del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali ed, inoltre, al versamento, in favore della cassa delle ammende, di una somma che, considerati i profili di colpa emergenti dal ricorso, si determina in Euro 1.000,00.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro mille alla Cassa delle Ammende.

Si provveda a norma dell’art. 94 disp. att. c.p.p..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

I ricorrenti impugnano i provvedimenti indicati in epigrafe deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili e chiedendone l’annullamento.

Si è costituito in giudizio il Comune di Besano eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, comunque, l’infondatezza del ricorso avversario, di cui chiede il rigetto.

Non si è costituita in giudizio la Provincia di Varese.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

All’udienza del 2 marzo 2011 la causa è stata trattenuta in decisione
Motivi della decisione

1) I ricorrenti espongono di essere titolari della proprietà superficiaria delle rispettive abitazioni site in Comune di Besano, in quanto soci assegnatari della società "Cooperativa Edilizia C. a r.l." e in forza di atto di assegnazione datato 12.07.1994 (cfr. doc. 2 di parte ricorrente).

L’atto di assegnazione segue alla stipulazione, in data 14.03.1989, tra la "Cooperativa Edilizia C. a r.l." e il Comune di Besano di una convenzione conclusa ai sensi dell’art. 35 della legge 1971 n. 865, inerente all’edificazione di un’area di 11.840 mq complessivi, destinata alla realizzazione di villette a schiera – edifici di edilizia economica e popolare poi assegnati in proprietà superficiaria ai soci – nel quadro dell’attuazione del Piano di Zona per l’Edilizia Economica e Popolare approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 54 del 12.12.1979 (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).

Con successiva delibera consiliare n. 31 del 26.11.2008 il Comune ha deciso di procedere alla cessione in diritto di proprietà delle aree suindicate già assegnate in diritto di superficie e la cessione è stata perfezionata, con i soli proprietari superficiari che hanno manifestato la volontà di acquisire la piena proprietà, mediante convenzione del 22.12.2009, cui non hanno aderito i ricorrenti (cfr. doc. 4 di parte ricorrente).

Il Comune di Besano, con atto del 10.06.2010 prot. n. 3246 g.s. ha assunto, nei confronti di quattro proprietari superficiari non aderenti alla convenzione da ultimo richiamata, tra i quali i ricorrenti, una determinazione con la quale: a) da un lato, ha dato corso all’intervento di "realizzazione del primo tratto della strada di collegamento area PEEP in via Fornaci", sull’asserito presupposto che l’area oggetto di intervento "è di proprietà comunale e su tale area non si estende – essendo intervenuta l’estinzione per prescrizione ventennale… – il diritto di superficie, che invece può essere tuttora vantato sull’area edificata e pertinenze…; b) dall’altro, ha affermato che "occorre procedere con urgenza alla concreta occupazione/utilizzazione per la materiale ed operativa disponibilità della predetta porzione immobiliare, per la predisposizione del cantiere e per l’inizio dei lavori…", precisando che "all’occorrenza, ferma restando la particolarità del caso di specie, che riguarda un’area di proprietà comunale, i poteri esercitati dall’amministrazione comunale possono intendersi anche rapportati e correlati, per la natura provvedimentale ed autoritativa delle determinazioni assunte, all’occupazione d’urgenza prevista e disciplinata dalle disposizioni normative vigenti". Conseguentemente, con il medesimo atto, l’amministrazione ha fissato la data per l’immissione in possesso e la redazione dello stato di consistenza.

Avverso le determinazioni amministrative sinteticamente richiamate, i ricorrenti hanno proposto l’impugnazione di cui si tratta.

2) In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione con la quale l’amministrazione contesta la giurisdizione del giudice amministrativo, sul presupposto della natura esclusivamente privatistica della controversia introdotta con il ricorso in esame, in quanto avente ad oggetto l’accertamento della titolarità del diritto di superficie in capo ai ricorrenti.

L’eccezione è infondata.

Al di là dell’esplicito riferimento, nel provvedimento del 10.06.2010, ai poteri di occupazione d’urgenza, correlati ad una procedura espropriativa e alla relativa disciplina, che l’amministrazione ha preteso di esercitare nel caso concreto, così radicando la giurisdizione del giudice amministrativo, resta fermo che la controversia introdotta dai ricorrenti afferisce al diritto di superficie rispetto al contenuto della convenzione stipulata tra il Comune di Besano e la società cooperativa C. s.r.l., nel quadro della realizzazione del piano PEEP comunale.

Quindi, la contestazione non riguarda il mero accertamento di un diritto, ma il contenuto della convenzione attuativa di un piano PEEP e, pertanto, per il profilo in esame rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, ai sensi dell’art. 34 del d.l.vo 1998 n. 80, vigente al momento della proposizione della domanda e la cui disciplina è stata ribadita dall’art. 133 del codice del processo amministrativo.

Va, pertanto, ribadito che il ricorso in esame appartiene alla cognizione del giudice amministrativo, con conseguente infondatezza dell’eccezione proposta dall’amministrazione resistente.

3) Per ragioni di precedenza logica e giuridica deve essere esaminato con priorità il terzo dei motivi proposti, con il quale i ricorrenti lamentano il difetto dei presupposti fattuali e giuridici richiamati nel provvedimento impugnato.

In particolare, viene contestata la tesi comunale secondo la quale la strada sarebbe realizzata su aree di piena proprietà comunale.

Il motivo è fondato.

Mediante il provvedimento del 10.06.2010 l’amministrazione ha asserito che l’intervento edilizio inciderebbe su aree appartenenti al Comune, perché il diritto di superficie vantato dai ricorrenti sarebbe venuto meno per non uso ventennale e, inoltre, l’area interessata dalla strada "è esterna a quelle di sedime e di pertinenza delle costruzioni realizzate dalla cooperativa C.", mentre "il diritto di superficie era stato concesso al solo fine (strumentale) di poter realizzare gli edifici residenziali".

La tesi comunale è, da un lato, apodittica, dall’altro, contraddittoria e, infine, smentita dal contenuto della documentazione versata in atti.

Innanzitutto, l’amministrazione non ha fornito alcun supporto probatorio, fattuale e giuridico, in ordine all’estinzione del diritto di superficie vantato dai proprietari sulle aree interessate dalla realizzazione della strada, limitandosi ad asserire che tale diritto si sarebbe estinto per prescrizione conseguente al non uso ventennale.

Ne deriva che tale presupposto si sostanzia in una mera affermazione del tutto apodittica, priva di riscontri istruttori e, pertanto, inidonea a supportare la determinazione assunta.

Del resto, è palese la contraddittorietà della motivazione adottata dall’amministrazione a sostegno dell’atto datato 10.06.2010, come condivisibilmente censurato dai ricorrenti.

Invero, il Comune, dopo avere asserito l’estinzione per prescrizione del diritto di superficie dei ricorrenti sulle aree interessate dalla realizzazione della strada, ha affermato che in ogni caso il terreno occupato dall’opera è esterno al sedime e alle pertinenze delle abitazioni, aggiungendo che su tali aree il diritto di superficie sarebbe stato concesso solo in via strumentale per realizzare gli edifici residenziali.

Insomma, prima si afferma che il diritto di superficie si è estinto, poi si sostiene che tale diritto di superficie non è mai neppure esistito perché estraneo al sedime e alle pertinenze delle abitazioni e, comunque, sarebbe stato attribuito solo al fine di consentire l’edificazione delle case.

E’ evidente che, se il diritto di superficie sul terreno ora occupato dall’amministrazione non è mai esistito, non ha senso logico ipotizzarne l’estinzione per prescrizione; del pari, se la facoltà di utilizzare tali aree è stata attribuita in via solo strumentale, ossia per un tempo del tutto limitato, è la scadenza del termine a porsi come fatto estintivo e non la prescrizione per non uso ventennale, che, anche per tale profilo, risulta invocata in modo del tutto estemporaneo.

Ferma restando l’apoditticità e la contraddittorietà delle argomentazioni comunali, va osservato che il contenuto degli atti prodromici al provvedimento di occupazione smentisce la tesi dell’amministrazione.

Già la convenzione stipulata tra il Comune e la Cooperativa edilizia, cui poi si richiama l’atto di assegnazione delle aree ai soci, esplicita che il diritto di superficie viene concesso per costruire edifici residenziali "e relativi servizi", precisando, in sede di determinazione quantitativa delle aree cedute, che esse comprendono non solo i singoli alloggi e il complesso degli alloggi unitariamente considerato, ma anche le superfici destinate ad accessori, senza ulteriori delimitazioni (cfr. doc. 3 di parte ricorrente).

A tale convenzione si richiama l’atto di assegnazione, il quale espressamente comprende tra le aree assegnate in diritto di superficie a ciascun socio, oltre alle abitazioni, le "parti comuni dell’intero complesso immobiliare" di cui ogni singola unità fa parte.

Ne deriva che l’estensione del diritto di superficie non è limitata all’abitazione e al giardino di pertinenza, ma comprende le aree comuni del complesso immobiliare.

Ciò è confermato dal contenuto della convenzione di cessione delle aree in piena proprietà – conseguente alla deliberazione comunale di cessione n. 31 del 26.11.2008 – ove si prevede che, per effetto della convenzione, l’area "standard esterna, antistante e retrostante, la recinzione in essere da lungo tempo" resti acquisita al patrimonio pubblico, con estinzione di ogni diritto della cooperativa concessionaria del diritto di superficie o dei soggetti aventi causa da essa (cfr. premesse della convenzione sub doc. 4 di parte ricorrente).

In modo ancora più esplicito, il punto "B" della convenzione da ultimo indicata precisa che "a completamento di quanto dovuto al Comune di Besano per l’avvenuta cessione in piena proprietà dell’area già ceduta in diritto di superficie, i cessionari sopra indicati, estinguono a far tempo da oggi, il diritto a ciascuno di essi spettante sull’area a standard esterna al perimetro del complesso edilizio di cui in premessa…" e, a tale fine, la convenzione reca l’espressa rinuncia dei singoli proprietari (tra i quali, come sopra precisato, non sono compresi i ricorrenti), a favore del Comune di Besano, al diritto di superficie sull’area a standard.

Il contenuto degli atti citati rende inequivoca la spettanza, in capo ai soci aggiudicatari della cooperativa edilizia compresi i ricorrenti, del diritto di superficie non solo sull’abitazione e sulle relative pertinenze, ma anche sull’area standard esterna, antistante e retrostante la recinzione, utilizzata dall’amministrazione per la realizzazione della strada.

Ecco, allora, che è priva di fondamento la tesi sostenuta nel provvedimento impugnato secondo la quale il diritto di superficie non si sarebbe esteso all’area, esterna a quelle di sedime e di pertinenza delle abitazioni, utilizzata per la realizzazione della strada.

Va, pertanto, ribadita la fondatezza del motivo in esame.

4) Parimenti sono fondati il primo e il secondo dei motivi proposti, che possono essere trattati congiuntamente perché strettamente connessi sul piano logico e giuridico.

I ricorrenti lamentano, in relazione all’occupazione d’urgenza comunque disposta con il provvedimento datato 10.06.2010, la violazione della garanzie partecipative, in termini di mancata comunicazione di avvio del procedimento, nonché la violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327, per difetto di motivazione in ordine all’effettiva sussistenza di ragioni di urgenza.

In relazione al primo profilo, va rilevato che per costante giurisprudenza la comunicazione di avvio del procedimento non deve avvenire tanto al momento dell’adozione del decreto di occupazione di urgenza, quanto in relazione ai precedenti atti di approvazione del progetto e di dichiarazione della pubblica utilità dell’opera, rispetto ai quali il primo si pone come meramente esecutivo, in quanto non esprime ulteriori scelte discrezionali.

Nondimeno, resta fermo che qualora ciò non avvenga, la violazione delle garanzie partecipative si riverbera sul decreto di occupazione rendendolo illegittimo, giacché gli interessati non hanno avuto modo di partecipare alla procedura (cfr. tra le tante Consiglio di stato, sez. IV, 18 marzo 2010, n. 1616; Consiglio di stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2874 e giurisprudenza ivi richiamata).

Nel caso di specie, fermo restando che il decreto di occupazione non è stato preceduto dalla comunicazione ex art. 7 della legge 1990 n 241, va evidenziato che, dalle allegazioni difensive e dalla documentazione versata in atti, neppure emerge che tale comunicazione sia stata effettuata in occasione della dichiarazione di pubblica utilità, con conseguente fondatezza della censura in esame.

Del pari, merita condivisione la doglianza inerente alla violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327.

La norma ora citata consente di occupare le aree solo quando "l’avvio dei lavori rivesta carattere di particolare urgenza" e tale circostanza deve essere oggetto di puntuale motivazione.

Vero è che la norma consente di emanare il decreto, prescindendo dalla particolare urgenza in concreto, anche: a) per gli interventi di cui alla legge 2001 n. 443; b) allorché il numero dei destinatari della procedura espropriativa sia superiore a 50; tuttavia, nessuna di tali circostanze sussiste nel caso di specie.

Pertanto l’amministrazione doveva dare conto nel provvedimento di occupazione, mediante un’adeguata motivazione, anche solo per relationem, delle concrete ragioni di urgenza che giustificavano l’occupazione dell’area (cfr. tra le tante T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 16 aprile 2010, n. 3913; T.A.R. Abruzzo L’Aquila, sez. I, 24 marzo 2010, n. 289; Consiglio Stato, sez. III, 29 settembre 2009, n. 2215).

Viceversa, il Comune, dopo avere ricordato che la strada è compresa nel piano triennale delle opere pubbliche, si è limitato ad affermare che i poteri esercitati possono essere ricondotti "per la natura provvedimentale ed autoritativa delle determinazioni assunte all’occupazione d’urgenza prevista e disciplinata dalle disposizioni normative vigenti", senza motivare sulle ragioni di urgenza che, nel caso particolare, giustificherebbero l’occupazione dell’area, ragioni neppure desumibili per implicito dalla documentazione prodotta.

Ne deriva la fondatezza della censura di carenza motivazionale e violazione dell’art. 22 bis del d.p.r. 2001 n. 327, sviluppata dai ricorrenti.

5) Viceversa non merita condivisione il quarto dei motivi proposti, con il quale i ricorrenti contestano la scelta tecnica di collocazione della strada.

I ricorrenti si limitano a contestare la scelta operata dall’amministrazione, senza dedurre concreti elementi che lascino intravedere, per il profilo in esame, un reale difetto di istruttoria o una manifesta irragionevolezza delle valutazioni tecniche compiute, sicché la censura risulta del tutto priva di elementi di riscontro e, pertanto, non merita condivisione.

6) Parimenti è infondata la domanda risarcitoria avanzata con il ricorso.

Invero, i ricorrenti non dimostrano, neppure in via indiziaria, di avere subito un danno effettivo in conseguenza del provvedimento di occupazione d’urgenza, specie considerando che nella fattispecie in esame non è intervenuto un decreto di espropriazione del diritto di superficie.

Ne deriva che la domanda risarcitoria non può essere accolta, stante la mancata soddisfazione dell’onere della prova, rispetto, in particolare, alla dimostrazione di un danno effettivo, ai sensi dell’art. 2043 c.c..

7) In definitiva, il ricorso è fondato e deve essere accolto limitatamente alla domanda di annullamento del provvedimento di occupazione d’urgenza, atteso che la censura afferente agli altri atti oggetto dell’impugnazione non merita condivisione, mentre la domanda di condanna al risarcimento del danno deve essere respinta perché infondata.

La fondatezza della domanda costituiva conduce a porre a carico dell’amministrazione soccombente le spese del giudizio, che vengono liquidate in dispositivo. Resta fermo l’onere di cui all’art. 13 D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, nel testo integrato dal comma 6 bis dell’art. 21 del decretolegge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Terza),

definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso e per l’effetto:

1) annulla il provvedimento di occupazione d’urgenza del Comune di Besano prot. 3246 datato 10.06.2010;

2) respinge la domanda risarcitoria articolata nel ricorso;

3) condanna l’amministrazione resistente al pagamento delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 3.000,00 (tremila), oltre IVA, CPA e rimborso CU.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.