Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

to del ricorso incidentale.
Svolgimento del processo

Con citazione del 13 aprile 1994 la dott.ssa C.A. autorizzata nel 1975 all’esercizio di una farmacia in (OMISSIS), nell’ambito della sede n. (OMISSIS) di quel Comune, convenne in giudizio la Regione Campania per ottenere il risarcimento del danno causatole dalla omessa revisione della pianta organica delle farmacie, mai effettuata dalla Regione. La quale, invece, avrebbe dovuto provvedervi con cadenza biennale al fine di assicurare la persistenza del rapporto di una farmacia ogni 4.000 abitanti – mentre la sede n. (OMISSIS) comprendeva, già in base ai risultati del censimento del 1981, soltanto 520 residenti – e aveva anche disatteso le sue ripetute istanze di trasferimento.

La Regione resistette e il Tribunale di Napoli accolse la domanda liquidando, sulla scorta di consulenza tecnica di ufficio, un risarcimento di Euro 1.417.710,97, oltre interessi.

In accoglimento del gravame dell’amministrazione soccombente, contrastato dalla dott.ssa C. a mezzo del suo procuratore speciale dott. L.G., la Corte d’appello di Napoli ha ribaltato la decisione di primo grado, respingendo la pretesa risarcitoria in quanto: 1) la posizione soggettiva del farmacista, con riguardo alla revisione della pianta organica del servizio farmaceutico, non è di interesse legittimo, bensì di interesse di mero fatto; 2) anche ammesso che tale posizione abbia consistenza di interesse legittimo, si tratterebbe comunque di un interesse pretensivo rispetto al quale è impossibile un giudizio prognostico favorevole all’interessato, attesa l’ampia discrezionalità riservata alla p.a.; 3) manca la colpa della Regione, attivatasi mediante la richiesta dei pareri degli altri enti previsti dalla legge senza, però, ottenere risposta.

Il dott. L., nella predetta qualità, ha quindi proposto ricorso per cassazione per due motivi. La Regione ha resistito con controricorso contenente anche ricorso incidentale condizionato per un motivo, cui il ricorrente principale ha resistito a sua volta con controricorso.
Motivi della decisione

1. – I ricorsi principale e incidentale vanno previamente riuniti ai sensi dell’art. 335 c.p.c..

2. – Con il primo motivo del ricorso principale si denuncia ultrapetizione per avere la Corte d’appello deciso argomentando dalla distinzione fra interessi legittimi oppositivi e pretensivi, del tutto estranea alle censure dedotte dall’appellante.

2.1. – Il motivo e infondato.

E’ vero che in appello la Regione non aveva fatto alcun riferimento alla distinzione tra interessi oppositivi e pretensivi; e tuttavia è anche vero che l’effetto devolutivo dell’appello entro i limiti dei motivi d’impugnazione preclude al giudice del gravame esclusivamente di estendere le sue statuizioni a punti che non siano compresi, neanche implicitamente, nel tema del dibattito esposto nei motivi stessi, onde non viola il principio del tantum devolutum quantum appellatum il giudice di secondo grado che fondi la propria decisione su ragioni diverse da quelle svolte dall’appellante, ovvero prenda in esame questioni non specificamente da lui proposte e che appaiono, tuttavia, in rapporto di diretta connessione con quelle espressamente dedotte nei motivi di gravame costituendone un necessario antecedente logico e giuridico (cfr. Cass. 443/2011, 21659/2005, 18095/2004, 10734/2002, 3905/1999).

Nella specie fra i motivi di gravame articolati dalla Regione vi era la deduzione secondo cui "neanche la revisione della pianta organica avrebbe potuto risolvere lo specifico problema del sovrannumero, atteso che la legge non fissa ex iteri rigidi assegnando ad ogni farmacia un numero definito di abitanti, ma prevede che il rapporto ottimale di una farmacia ogni 4.000 sia riferito alla popolazione residente nel Comune e non già a quella esistente nella circoscrizione di ciascuna sede farmaceutica".

La rilevanza di tale deduzione – che consiste, in definitiva, nel sottolineare l’ampiezza della discrezionalità riservata alla p.a. in materia di definizione della pianta organica, tale che anche l’emissione del provvedimento di revisione non avrebbe garantito una dislocazione degli esercizi più favorevole all’appellata, sì da evitarle il lamentato pregiudizio – si coglie appunto solo sulla indispensabile premessa giuridica che, per gli interessi pretensivi, l’accertamento della lesione da parte della p.a. comporta l’effettuazione di un giudizio prognostico, da condurre in base alla normativa applicabile e secondo un criterio di normalità, circa l’emissione finale di un provvedimento favorevole all’interessato (cfr. Cass. Sez. Un. 500/1999 e successive conformi). La Corte d’appello, dunque, non poteva non porsi questo problema, implicato dalla richiamata deduzione dell’appellante.

3. – Con il secondo, complesso motivo, denunciando vizio di motivazione e violazione di legge, si deduce:

a) che l’interesse del singolo farmacista, riguardo alla revisione della pianta organica, non è un mero interesse di fatto, e neppure un interesse legittimo pretensivo, ma è, piuttosto, un interesse oppositivo, essendo rivolto alla conservazione di un corretto rapporto territoriale tra farmacie e abitanti e, dunque, della redditività della propria impresa; con la conseguente non necessità del giudizio prognostico di cui sopra si è detto, essendo la lesività della condotta della p.a. in re ipsa allorchè siano violati interessi oppositivi;

b) che, in ogni caso, il pregiudizio lamentato dalla dott.ssa C. non era addebitato a un’erronea o ingiusta revisione della pianta organica, sibbene alla violazione di precisi obblighi incombenti sulla Regione ai sensi della L. 8 novembre 1991, n. 362, art. 1 e della L. 2 aprile 1968, n. 475, art. 2, che ne limitavano la discrezionalità prevedendo la cadenza biennale della revisione e la predeterminazione del numero e della stessa ubicazione degli esercizi farmaceutici in funzione del numero degli abitanti residenti nell’ambito della sede;

c) che la mera vana richiesta dei pareri di competenza di altri enti non valeva ad escludere la colpa della Regione, la quale avrebbe potuto ovviare all’inerzia di quelli convocando una conferenza di servizi e attivando i propri poteri di controllo sostitutivo.

3.1. – Le deduzioni sub a) e b), tra loro connesse, vanno esaminate congiuntamente e disattese nel loro obiettivo finale di ribaltare la decisione impugnata.

La Corte d’appello, infatti, ha sicuramente errato nel qualificare, in via principale, come mero interesse di fatto l’interesse del farmacista alla revisione della pianta organica, vero essendo, invece, che si tratta di un interesse differenziato e qualificato, dunque di un interesse legittimo, come riconosciuto dalla giurisprudenza sia di legittimità (cfr. Cass. Sez. Un. 3428/1988) sia amministrativa (cfr. Cons. Stato, Sez. 4^, 68/2006, 134/2001, 830/1989). Erra, però, anche parte ricorrente nel contestare, altresì, la (subordinata) qualificazione del suo interesse come interesse legittimo di carattere pretensivo.

L’interesse da essa dedotto in giudizio, invero, è volto ad ottenere una modificazione della situazione giuridica in atto, mediante un provvedimento che, rideterminando la pianta organica, ripristini, per la sua farmacia, il rapporto ottimale rispetto al numero di residenti nella circoscrizione. Si tratta, dunque, dell’interesse all’emenazione di un provvedimento favorevole, a nulla rilevando la sua vocazione in senso ampio "conservativa" di quel rapporto ottimale sussistente (asseritamente) in origine: rapporto messo in crisi non già da un provvedimento amministrativo (al quale "opporsi"), bensì da mutamenti della situazione di fatto quale la situazione demografica della zona.

Trattandosi, dunque, di interesse pretensivo, andava formulato il giudizio prognostico, di cui si è detto, alla luce della normativa vigente. E a tal proposito la ricorrente erra di nuovo allorchè presuppone che il rapporto di una farmacia ogni 4.000 abitanti sia dalla legge stabilito con riferimento alla circoscrizione di ciascuna sede farmaceutica.

La L. n. 475 del 1968, art. 2 cit., prevede che "ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse, in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1".

A sua volta, l’art. 1 della citata legge, come modificato dalla L. n. 362 del 1991, art. 1 cit., recita:

"L’autorizzazione ad aprire una farmacia è rilasciata con provvedimento definitivo dell’autorità sanitaria competente per territorio.

Il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni.

La popolazione eccedente, rispetto ai parametri di cui al comma 2, è computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.

Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizi non inferiore a 200 metri ….".

Come si vede – e come viene normalmente riconosciuto dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. TAR Toscana 668/1986, TAR Liguria 560/198 6, TAR Campania 602/1983, riferite al testo originario dell’art. 1 1. 475/1968, non diverso, per quanto rileva, da quello introdotto nel 1991) – la legge non prevede l’attribuzione di un determinato numero di abitanti ad ogni sede farmaceutica, essendo il rapporto numerico di una farmacia ogni 4.000 abitanti riferito alla popolazione complessiva del comune, onde è perfettamente legittimo che una sede farmaceutica abbia una popolazione residente inferiore a tale limite (considerati anche gli effetti della quotidiana mobilità dei residenti, normalmente dalle periferie verso il centro, che aumenta il bacino di utenza delle farmacie delle zone verso cui l’afflusso si verifica).

La tesi della ricorrente, secondo cui la revisione della pianta organica avrebbe comportato necessariamente l’invocato aumento del bacino di utenza della sua farmacia, è quindi destituita di fondamento.

3.2. – Essendo quanto sopra sufficiente a giustificare la decisione di rigetto della domanda assunta dalla Corte d’appello, e dunque a respingere il ricorso principale, resta assorbito l’ulteriore deduzione critica sopra riferita sub c).

4. – Resta altresì assorbito il ricorso incidentale, espressamente condizionato all’accoglimento del ricorso principale.

5. – In conclusione, il ricorso principale va respinto e il ricorso incidentale va dichiarato assorbito.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, dichiara assorbito il ricorso incidentale e condanna la parte ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro 8.200,00, di cui 8.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

Così deciso in Roma, il 14 luglio 2011.

Depositato in Cancelleria il 23 settembre 2011

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Nel corso della causa civile n. 106 del 2009, pendente innanzi al Tribunale di Lanciano tra la Itesan s.n.c. e la Banca Popolare di Lanciano e Sulmona – avente ad oggetto la nullità di clausole di contratto di conto corrente bancario e ripetizione di indebito, il giudice, con decreto emesso in data 11 febbraio 2009, ha liquidato in favore del C.T.U., il Dr. R.M., la somma di Euro 6.200,00 per onorari ed accessori.

Avverso tale liquidazione ha proposto opposizione la Itesan s.n.c. sostenendo che la liquidazione del compenso al C.T.U. avrebbe dovuto essere effettuata sulla base del valore della controversia e chiedendo, pertanto, la riduzione del compenso liquidato al C.T.U..

Il Tribunale di Lanciano, in accoglimento all’opposizione, ha disposto, con ordinanza in data 25 maggio 2009, che la liquidazione del compenso fosse ridotta ad Euro 5.000,00, oltre accessori, con compensazione delle spese.

Nei confronti di tale ordinanza la Itesan s.n.c. ha proposto ricorso per cassazione formulando tre distinte censure. Ha resistito, con controricorso, R.M., mentre non ha svolto attività difensiva l’intimata Banca Popolare di Lanciano e Sulmona s.p.a..
Motivi della decisione

1. Con il primo motivo la ricorrente denunzia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, violazione ed erronea applicazione del D.P.R. n. 115 del 2002, art. 299 e una correlativa illegittima applicazione della L. n. 219 del 1980, art. 5, sostenendo che la prima disposizione avrebbe abrogato la seconda, la quale prevede, con riferimento alle prestazioni di particolare importanza, complessità e difficoltà, che gli onorari dovuti al consulente tecnico d’ufficio possono essere aumentati fino al doppio.

Il ricorrente lamenta altresì la violazione ed erronea applicazione degli artt. 2, 10 e 15 disp. gen., disciplinanti rispettivamente l’obbligatorietà e l’abrogazione delle leggi, sempre in relazione dell’art. 360 c.p.c., n. 3. 2. Con il secondo motivo la Itesan s.n.c. denuncia, ai sensi dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 3, violazione od omessa applicazione dell’art. 112 cod. proc. civ., il quale enuncia il principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, dolendosi del fatto che il Tribunale abbia disposto una maggiorazione del compenso, che non era stata oggetto di richiesta da parte dell’interessato.

3. Con il terzo ed ultimo motivo di gravame la società ricorrente deduce violazione e omessa applicazione degli artt. 91 e 92 cod. proc. civ. – i quali rispettivamente sanciscono la soccombenza quale criterio di condanna alle spese processuali e l’accordo o la soccombenza reciproca come presupposti per la compensazione delle spese – in relazione dell’art. 360 cod. proc. civ., nn. 3 e 5.

Il ricorrente lamenta, infatti, una violazione di tali criteri in quanto, pur essendo egli completamente vittorioso in primo grado è stato, invece, assoggettato alla compensazione delle spese processuali con decisione che, a suo dire, difetterebbe di adeguata motivazione.

4. Occorre premettere che, essendo stato il provvedimento impugnato emesso in data 25 maggio 2009, nel presente giudizio trova piena applicazione il disposto di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ. – recante una specifica disciplina circa la formulazione dei motivi di ricorso per cassazione – ancorchè successivamente abrogato ad opera della L. n. 69 del 2009, applicabile però ai giudizi proposti avverso decisioni pubblicate a far data dal 4 luglio 2009. 4.1. Occorre altresì ricordare che, nella giurisprudenza di questa Corte, si è chiarito che "il quesito di diritto imposto dall’art. 366 bis cod. proc. civ., rispondendo all’esigenza di soddisfare l’interesse del ricorrente ad una decisione della lite diversa da quella cui è pervenuta la sentenza impugnata, ed al tempo stesso, con una più ampia valenza, di enucleare, collaborando alla funzione nomofilattica della S.C. di cassazione, il principio di diritto applicabile alla fattispecie, costituisce il punto di congiunzione tra la risoluzione del caso specifico e l’enunciazione del principio generale, e non può consistere in una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello della Corte di legittimità in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo, ma deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regola juris che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata" (Cass., n. 11535 del 2008).

In particolare, "il quesito di diritto non può essere desunto dal contenuto del motivo, poichè in un sistema processuale, che già prevedeva la redazione del motivo con l’indicazione della violazione denunciata, la peculiarità del disposto di cui all’art. 366 bis cod. proc. civ., introdotto dal D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, art. 6, consiste proprio nell’imposizione, al patrocinante che redige il motivo, di una sintesi originale ed autosufficiente della violazione stessa, funzionalizzata alla formazione immediata e diretta del principio di diritto e, quindi, al miglior esercizio della funzione nomofilattica della Corte di legittimità" (Cass., ord. n. 20409 del 2008).

Il quesito di diritto, quindi, "deve compendiare: a) la riassuntiva esposizione degli elementi di fatto sottoposti al giudice di merito;

b) la sintetica indicazione della regola di diritto applicata dal quel giudice; c) la diversa regola di diritto che, ad avviso del ricorrente, si sarebbe dovuta applicare al caso di specie. E’, pertanto, inammissibile il ricorso contenente un quesito di diritto che si limiti a chiedere alla S.C. puramente e semplicemente di accertare se vi sia stata o meno la violazione di una determinata disposizione di legge" (Cass., ord. n. 19769 del 2008; Cass., S.U., n. 6530 del 2008; v. anche Cass., n. 28280 del 2008).

4.2. Il motivo di ricorso per cassazione con il quale si denunzino vizi di violazione di legge e di motivazione in fatto, è poi bensì ammissibile, ma esso deve concludersi "con una pluralità di quesiti, ciascuno dei quali contenga un rinvio all’altro, al fine di individuare su quale fatto controverso vi sia stato, oltre che un difetto di motivazione, anche un errore di qualificazione giuridica del fatto" (Cass., S.U., n. 7770 del 2009).

Nella norma dell’art. 366 bis cod. proc. civ., infatti, "nonostante la mancanza di riferimento alla conclusività (presente, invece, per il quesito di diritto), il requisito concernente il motivo di cui al n. 5 del precedente art. 360 – cioè la chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria, ovvero delle ragioni per le quali la dedotta insufficienza della motivazione della sentenza impugnata la rende inidonea a giustificare la decisione – deve consistere in una parte del motivo che si presenti a ciò specificamente e riassuntivamente destinata, di modo che non è possibile ritenerlo rispettato allorquando solo la completa lettura della complessiva illustrazione del motivo riveli, all’esito di un’attività di interpretazione svolta dal lettore e non di una indicazione da parte del ricorrente, deputata all’osservanza del requisito del citato art. 366-bis, che il motivo stesso concerne un determinato fatto controverso, riguardo al quale si assuma omessa, contraddittoria od insufficiente la motivazione e si indichino quali sono le ragioni per cui la motivazione è conseguentemente inidonea sorreggere la decisione.

(Cass., n. 16002 del 2007; Cass., S.U., n. 20603 del 2007; Cass., n. 8897 del 2008).

Ne consegue che "è inammissibile il motivo di ricorso sorretto da quesito la cui formulazione, ponendosi in violazione di quanto prescritto dal citato art. 366 bis, si risolve sostanzialmente in una omessa proposizione del quesito medesimo, per la sua inidoneità a chiarire l’errore di diritto imputato alla sentenza impugnata in riferimento alla concreta fattispecie" (Cass., n. 26020 del 2008).

Così come sono inammissibili i motivi di ricorso fondati sulla violazione di leggi e quelli fondati su vizi di motivazione, ove non sorretti da quesiti separati, con la precisazione che non è consentito al ricorrente censurare con un unico motivo (e quindi con un unico quesito) sia la mancanza, sia l’insufficienza, sia la contraddittorietà della motivazione (Cass., n. 5471 del 2008).

4.3. Deve poi "escludersi che la formulazione dei quesi-ti di diritto e la chiara indicazione del fatto controverso con le caratteristiche indicate dall’art. 366 bis cod. proc. civ. possano reputarsi sussistenti per il fatto che la parte resistente abbia controdedotto, giacchè l’espressa previsione del requisito a pena di inammissibilità palesa non solo che l’interesse tutelato dalla norma (o meglio dalle norme, posto che l’indicazione di tale sanzione è prima contenuta nell’art. 366, n. 4 e poi ripetuta nell’art. 366 bis) non è disponibile ed è tutelato dalla rilevabilità d’ufficio (come sempre accade quando il legislatore ricorre alla categoria della inammissibilità, che non a caso è accompagnata dall’espressione preliminare evocativa della sanzione "a pena di"), ma esclude anche che possa assumere alcun rilievo in funzione di superamento del vizio l’atteggiamento della controparte, poichè, allorquando il legislatore ricorre alla categoria della inammissibilità, è escluso che l’atteggiamento della controparte possa assumere rilievo sotto il profilo del raggiungimento dello scopo, come invece è previsto per la nullità ( art. 156 cod. proc. civ.): infatti, l’espresso ricorso da parte del legislatore alla sanzione della inammissibilità impedisce che il giudice possa ritenere soddisfatta l’esigenza a presidio della quale il legislatore ha previsto una certa forma a pena di inammissibilità in modo diverso che attraverso la forma indicata dal legislatore (Cass., ord. n. 16002 del 2007).

5. Nel quadro di questi principi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

5.1. Il primo motivo di gravame è invero mancante di un quesito di diritto adeguato. Il motivo si conclude con la formulazione, ritenuta non obbligatoria per l’intervenuta abrogazione dell’art. 366-bls citato, del seguente quesito: "Può essere legittima l’applicazione di una norma di legge abrogata da altra successiva che regola espressamente la materia?".

Appare evidente la non rispondenza di tale quesito ai criteri prima enunciati, risolvendosi esso in null’altro che in un interpello alla Corte su una questione di successione delle norme nel tempo, in mancanza di ogni riferimento nè alle norme di cui si discute, nè all’oggetto della controversia, nè al principio di diritto applicato dal giudice del merito, e neanche al principio di diritto che si vorrebbe venisse affermato da questa Corte.

5.2. Analoghe considerazioni possono essere svolte per la denunciata violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato. La ricorrente chiede infatti alla Corte di affermare "se sia legittimo l’operato del giudice che riconosca e liquidi in favore del CTU onorari superiori a quelli richiesti". Appare, infatti, del tutto evidente la genericità del quesito e la mancanza di ogni collegamento con la controversia nella quale il detto principio dovrebbe essere applicato. Senza dire che il quesito muove da una premessa – quella che il giudice dell’opposizione avrebbe liquidato un compenso superiore a quello richiesto dal C.T.U. – che non risulta in alcun modo evidenziata nella formulazione del quesito e che, dalla lettura del ricorso, appare tutt’altro che sussistente, ove si abbia riguardo alla somma originariamente richiesta dal C.T.U., a prescindere dal criterio di calcolo del compenso richiesto.

5.3. Il terzo ed ultimo motivo di ricorso, con il quale si denuncia violazione di legge e vizio di motivazione con riferimento alla disposta compensazione delle spese del giudizio di opposizione, è del pari inammissibile, in quanto mancante in toto della formulazione di uno specifico quesito di diritto che, nel caso di specie, essendo censurata anche la mancanza di motivazione, avrebbe dovuto concludersi con la specifica indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume mancante, insufficiente o contraddittoria, nonchè con un momento di sintesi (omologo del quesito di diritto) idoneo a circoscriverne puntualmente i limiti, in maniera da non ingenerare incertezze in sede di formulazione del ricorso e di valutazione della sua ammissibilità (cfr., ad esempio, Cass., sez. un., n. 20603 del 2007). Non è infatti sufficiente che tale fatto sia esposto nel corpo del motivo o che possa comprendersi dalla lettura di questo, atteso che è indispensabile che sia indicato in una parte, del motivo stesso, che si presenti a ciò specificamente e riassuntivamente destinata. Al contrario, allorchè nel ricorso per cassazione si lamenti un vizio di motivazione della sentenza impugnata in merito ad un fatto controverso, l’onere di indicare chiaramente tale fatto ovvero le ragioni per le quali la motivazione è insufficiente, imposto dall’art. 366 bis cod. proc. civ., deve essere adempiuto non già e non solo illustrando il relativo motivo di ricorso, ma formulando, all’inizio o al termine di esso, una indicazione riassuntiva e sintetica, che costituisca un quid pluris rispetto all’illustrazione del motivo, e che consenta al giudice di valutare immediatamente l’ammissibilità del ricorso (in termini, Cass. n. 27680 del 2009).

6. In conclusione, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile, con conseguente condanna della ricorrente al pagamento, in favore del controricorrente, delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come da dispositivo, mentre non vi è luogo a provvedere sulle spese nei confronti della Banca intimata, non avendo la stessa svolto attività difensiva in questa sede.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile il ricorso; condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di legittimità, che liquida in complessivi Euro 800,00, di cui Euro 600,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con ricorso notificato a mezzo servizio postale il 14 aprile 2004 e depositato il successivo giorno 30, il sig. V.D.N., premesso di avere presentato domanda di condono ex L. 724/94 per una unità edilizia residenziale costituita da un solo piano terra, realizzata sul terreno di proprietà sito in Gaeta località San Vito, ha impugnato il provvedimento descritto in epigrafe, con cui il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ha annullato il parere favorevole al condono rilasciato dal Comune di Gaeta ai sensi dell’art. 32 L. 47/85.

2) A sostegno del gravame deduce censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Spiega che con l’impugnato provvedimento l’Amministrazione statale ha illegittimamente sovrapposto una propria valutazione tecnica a quella dell’Amministrazione sub delegata, che si era pronunciata favorevolmente sulla compatibilità paesaggistica del manufatto.

3) Con atto depositato il 14 maggio 2004, si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali.

4) Con ordinanza n. 370 del 17 maggio 2004, la Sezione ha accolto la domanda di tutela cautelare.

5) Alla pubblica udienza del 26 maggio 2011, la causa è stata riservata per la decisione.

6) Il ricorso è fondato.

7) Con parere reso ai sensi dell’art. 32 della L. n. 47/85 il Comune di Gaeta ha ritenuto il manufatto realizzato dal ricorrente – in Zona agricola del vigente PRG ricadente in area tutelata ai sensi del DM del 17.5.1956 – compatibile con la disciplina paesaggisticoambientale dell’area, sul presupposto che "trattasi di immobile mono residenziale a un piano fuori terra… che per le contenute dimensioni non vengono particolarmente alterati i rapporti di visuale marecosta… che il manufatto è realizzato con modalità costruttive tipiche della tradizione locale… che pur essendo la zona classificata agricola, il contesto ove è ubicato l’immobile risulta essere parzialmente edificato e quindi sostanzialmente compromesso sotto il profilo edilizio, determinando condizioni di reciproca assorbibilità nel contesto tutelato dagli immobili ivi esistenti".

8) L’Amministrazione Statale ha annullato il sopra richiamato parere ritenendo che "la sanatoria del manufatto andrebbe, per l’eccessivo ingombro planovolumetrico, a incidere negativamente sul contesto paesaggistico circostante vincolato, vanificando l’esistenza stessa del vincolo", che lo stesso "comporta l’alterazione di tratti caratteristici della località protetta" e che "attraverso il parere favorevole ex art. 32 della L: 47/85 e art. 39 della L. 724/94, si è apportata una modifica del provvedimento di vincolo paesaggistico posto col DM 17.5.1956, in violazione di quanto prescritto dall’art. 145 del TU n. 490/1999".

9) Orbene, è noto che secondo l’interpretazione costante della giurisprudenza, "il potere di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza Statale non comporta un riesame complessivo delle valutazioni discrezionali compiute dalla Regione e da un ente sub – delegato, tale da consentire la sovrapposizione o sostituzione di una propria valutazione di merito a quella compiuta in sede di rilascio dell’autorizzazione, ma si estrinseca in un controllo di mera legittimità che si estende a tutte le ipotesi riconducibili all’eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione (ex multis Consiglio Stato sez. VI 10.1.2011 n. 50).

10) Tanto premesso, osserva il Collegio che le censura del ricorrente coglie nel segno laddove sostiene che l’Amministrazione Statale ha operato una illegittima sovrapposizione nella valutazione di merito del Comune di Gaeta.

Ciò in quanto, l’ingombro planovolumetrico evidenziato dalla Soprintendenza, che rappresenta il presupposto del provvedimento di annullamento, è stato oggetto di esame e valutazione da parte del Comune che lo ha ritenuto, in base alle argomentazioni sopra richiamate compatibile sotto il profilo paesaggistico con il vincolo di cui al DM 17.5.1956.

Quindi, la valutazione espressa dall’Amministrazione statale, secondo cui la sanatoria del manufatto andrebbe, per l’eccessivo ingombro planovolumetrico, a incidere negativamente sul contesto paesaggistico circostante vincolato, si sovrappone illegittimamente a quella effettuata dal Comune.

11) Il ricorso deve essere pertanto accolto con conseguente annullamento dell’atto impugnato.

12) Le spese seguono la soccombenza.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso R.G. 496/04, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Ministero per i Beni e le Attività Culturali alle spese e competenze del giudizio, che liquida in complessivi Euro 3.000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- Con ricorso al TAR Toscana la s.a.s. E. P. di R. M. e &, in persona del legale rappresentante, domandava: a) l’accertamento delle somme effettivamente dovute al Comune di Pescia a titolo di costo di costruzione e oneri di urbanizzazione relativi alla concessione edilizia n. 108/2001 per la costruzione di un fabbricato condominiale ad uso di civile abitazione; b) l’annullamento della nota comunale del 3.8.2000, con la quale sono stati determinati i predetti costi ed oneri, rispettivamente, in lire 99.476.213 (oggi euro 51.375,18) e in lire 425.565.075 (oggi euro 219.786,02) nonché delle note comunali 9.7.2001, 13.7.2001, 6.10.2003, 27.10.2003 e 27.11.2003 relative alle scadenze delle rate delle predette somme; c) l’annullamento della concessione edilizia nella parte in cui contiene la determinazione delle suddette somme; d) l’eventuale ripetizione delle somme indebitamente già corrisposte agli stessi titoli.

1.1- La società istante esponeva di aver presentato domanda di rilascio della concessione edilizia per la costruzione del fabbricato, nella vigenza della legge regionale n. 41/1984 sulla cui base la richiedente riteneva avrebbero dovuto essere calcolati gli oneri concessori; cionondimeno il Comune, entrata in vigore la legge regionale n. 52/1999, e rilasciata la concessione edilizia (n. 108 del 9.7.2001) avrebbe illegittimamente applicato i parametri, più onerosi previsti dalle nuove disposizioni, nonostante le numerose richieste della società istante volte all’applicazione dell’art. 44 della legge stessa, recante disposizione transitoria nel senso prospettato dalla ricorrente. Quest’ultima quindi deduceva, in sintesi, i seguenti motivi:

– violazione dell’art.44 della legge n. 52/99, di cui il Comune ha fatto applicazione, essendo la norma entrata in vigore il 5.2.2000 e cioè il giorno successivo alla presentazione della propria domanda di rilascio di concessione edilizia;

– difetto di motivazione e di istruttoria: non sono specificate le ragioni giuridiche che hanno condotto al diniego di applicazione dei parametri contenuti nella legge regionale n. 41/84 in vigore fino al 4.2.2000 e i criteri seguiti nelle operazioni di calcolo degli oneri concessori.

1.3 – Con la sentenza n.989 del 2005, il TAR adìto, risolte alcune questioni preliminari, respingeva il ricorso.

1.4.- Con un successivo ricorso al TAR Toscana, la società E. P. impugnava altresì della Cartella di pagamento n. 089 2009 00053992 14 ammontante a complessivi Euro 249.944,73, nel frattempo notificata (in data 28/07/2009) dalla società GeritE., incaricata della riscossione.

2.- Con sentenza n. 1552/2010, redatta in forma semplificata, Il TAR dichiarava inammissibile questo secondo ricorso, in quanto proposto avverso un atto di mera esecuzione di precedenti determinazioni assunte dal Comune di Pescia, già esaminate dal Tribunale.

3.- Entrambe le sentenze, sopra richiamate hanno costituito oggetto di impugnazione innanzi a questo Consesso da parte della società E. P., la quale ne ha chiesto la riforma alla stregua di motivi riassunti nella sede della loro trattazione da parte della presente decisione.

3.1- Nei due giudizi si sono rispettivamente costituite le amministrazioni interessate (Comune di Pescia e s.p.a Gerit) resistendo ai gravami ed esponendo in successive memorie le proprie argomentazioni difensive. I due ricorsi in appello sono stati posti in decisione.

4.- Evidenti ragioni di connessione permettono di disporre la riunione dei gravami in trattazione al fine di deciderli con unica pronunzia. La controversia sottoposta alla Sezione concerne (con riferimento al primo ricorso) il diritto, vantato dalla società appellante, a corrispondere oneri di urbanizzazione (per rilascio di concessione edilizia) in applicazione della norma transitoria dell’art. 44 della legge regionale toscana n.52/1999, vale a dire da determinarsi nella misura previgente, più favorevole, rispetto a quella introdotta dalla legge citata ed applicabile alle concessioni rilasciate dopo la sua entrata in vigore. Il secondo gravame controverte di atto consequenziale al modo di determinazione degli oneri, ponendo in discussione la legittimità della cartella esattoriale emessa per la riscossione delle somme come sopra determinate e contestate.

5.- In merito al tema centrale del contendere, introdotto dal primo ricorso, la sentenza impugnata ha precisato le tesi in contrapposizione, evidenziando che "la questione che il Collegio è chiamato a risolvere concerne la disciplina applicabile, quanto ai parametri di calcolo degli oneri concessori, in relazione ad una domanda di rilascio di concessione edilizia presentata al Comune il 4.2.2000, il giorno precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 52/99 che reca parametri più onerosi rispetto alla disciplina precedente (legge regionale n. 41/84). La società ricorrente sostiene che, in virtù della norma transitoria di cui all’art. 44 della predetta legge regionale n. 52/1999, doveva essere applicata la normativa precedente più favorevole, applicazione che era stata espressamente richiesta al Comune in data 2.4.2002.

Il Comune sostiene invece che la normativa applicabile è quella vigente al momento del rilascio della concessione edilizia che è avvenuto il 9.7.2001, quando erano ormai operanti la nuova legge e i nuovi parametri di calcolo.

Il TAR, richiamandosi a propria precedente pronuncia, (n. 986/2001) ha respinto al tesi della società E. P. rilevando in sintesi che:

– l’art. 19, comma 4, della legge regionale citata prevede che "ai fini della determinazione dell’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, si applicano le tabelle allegate alla presente legge";

– in materia di determinazione degli oneri concessori, vige il principio generale secondo cui per l’entità del contributo si applicano i parametri normativi vigenti al momento del rilascio della concessione edilizia, principio che, in base a norme particolari, può essere derogato;

– la norma transitoria di cui all’art. 44, comma 1, della legge regionale n. 52/99 prevede una tale deroga disponendo che "alle richieste di concessione ed autorizzazione edilizia presentate prima dell’entrata in vigore della presente legge si applicano, su istanza dei richiedenti, le norme vigenti al momento della presentazione";

– la predetta norma transitoria, nel riconoscere tale facoltà, non indicando entro quale termine debba essere presentata l’istanza del trattamento più favorevole, induce logicamente a ritenere che la facoltà debba essere esercitata nelle more del procedimento destinato a concludersi con il rilascio della concessione;

nel caso in esame la domanda per l’applicazione della norma transitoria è stata presentata ben oltre la definizione del procedimento mediante il rilascio della concessione edilizia cui i contributi afferiscono.

Avversa questo orientamento l’appellante, ribadendo la tesi che in virtù della norma transitoria di cui all’art. 44 della predetta legge regionale, doveva essere applicata la normativa precedente più favorevole, e sottolineando che tale applicazione era stata espressamente richiesta al Comune in data 2.4.2002, in regime di "vacatio legis", e quindi prima dell’entrata in vigore delle nuove e meno favorevoli misure di contribuzione. Respingendo la tesi dell’appellante, il primo giudice ha motivato per l’inapplicabilità delle vecchie tabelle nonostante l’art. 44 poiché, entrata in vigore la legge n.52 con le nuove tabelle, la domanda di avvalersi della norma transitoria non è stata presentata in pendenza del procedimento di rilascio della concessione ma dopo questo.

Il Collegio ritiene di dovere aderire alla tesi avanzata dalla società appellante e pertanto di accogliere entrambi i ricorsi.

Al riguardo occorre premettere alcune considerazioni:

– deve ribadirsi, sotto il profilo temporale, la regola per cui la determinazione degli oneri di urbanizzazione avviene, in via generale, secondo il principio "tempus regit actum";

– il rilascio della concessione segna il momento costitutivo dell’obbligazione di corrispondere gli oneri di urbanizzazione, che deve avvenire alla luce di tutte le norme applicabili alla fattispecie;

– la non corretta determinazione degli oneri lede una posizione di diritto soggettivo, regolata dalla legge, che può essere fatta valere nell’ordinario termine di prescrizione.

Ciò premesso la questione controversa si caratterizza non per il fatto che il Comune, in ossequio al principio del "tempus regit actum", ha applicato lo "ius superveniens" alla domanda di concessione (presentata peraltro sotto l’impero delle precedente legge) e costituito dalle nuove e più gravose tabelle, ma perché, successivamente, il concessionario (avvalendosi della cennata norma transitoria della stessa legge) ha richiesto la determinazione degli oneri in base alla previgente normativa.

Osserva anzitutto il Collegio che, come il rilascio della concessione, anche la determinazione dei relativi oneri è avvenuta sotto la vigenza della sopraggiunta legge regionale n. 52/1999, della quale fa parte incontestabilmente anche la norma transitoria dell’art. 44.

Emerge poi che le nuove tabelle di determinazione erano inapplicabili alla fattispecie di riferimento, proprio per gli effetti esplicati dalla norma transitoria dell’art. 44; quest’ultima, in sostanza, sia pure previa presentazione di specifica domanda (che si avvicina all’esercizio di una sorta di diritto potestativo), ha introdotto una deroga al principio del "tempus regit actum", comportando l’applicazione del previgente sistema di computo degli oneri nonostante che ad esso si provveda in relazione a concessione emessa sotto l’imperio della nuova normativa. Questa ricostruzione, ad avviso del Collegio, opera necessariamente nei casi, come quello in trattazione, in cui non si rileva nella legge alcun termine entro il quale il concessionario debba chiedere la determinazione dell’importo degli oneri che deve corrispondere. E poiché la posizione tutelata dalla norma transitoria in questione riveste natura di diritto soggettivo (patrimoniale, ad una più favorevole determinazione degli oneri) deve concludersi che il concessionario può esercitarlo (anche a contestazione della pretesa comunale e mediante azione di accertamento) sicuramente anche in un momento successivo alla chiusura del procedimento da parte dell’atto che assente la concessione edilizia, purchè sotto la vigenza o per l’effetto di norma che quel diritto prevede. Ne deriva che al diritto del ricorrente come sopra delineato corrisponde il dovere dell’amministrazione di procedere alla determinazione degli oneri secondo la legge anche a fronte di una concessione già rilasciata.

Né questa tesi può essere validamente smentita dal prosieguo delle motivazioni rese dal TAR, per il quale è "logico ritenere che la facoltà debba essere esercitata nelle more del procedimento destinato a concludersi con il rilascio della concessione". Il giudice di prima istanza ha supportato questo orientamento ritenendo che: "diversamente la norma avrebbe previsto l’applicazione della disciplina precedente – in modo automatico e quindi a prescindere dalla "istanza" degli interessati – a tutte le domande presentate prima della entrata in vigore della nuova legge"; ed ancora che: "una siffatta interpretazione dell’art. 44, comma 1, in esame, di contenuto derogatorio rispetto al principio generale, deriva dalla natura stessa della disposizione, inclusa tra le norme transitorie che sono dirette proprio a consentire il passaggio da una ad un’altra normativa; che non è però consentito attribuire alla norma un significato ulteriormente derogatorio rispetto allo schema legale tipico – che resta fondato, in generale, sul momento del rilascio del titolo edificatorio, quale elemento temporale di individuazione delle tabelle applicabili".

Deve anzitutto essere esclusa la validità logica dell’argomentazione per cui la necessità della domanda militerebbe per l’inapplicabilità del beneficio alle domande presentate dopo la concessione; il fatto che il beneficio non venga riconosciuto d’ufficio non è di per sé un indice interpretativo per negarne l’applicazione.

Ma, osserva il Collegio, la tesi del TAR non può essere condivisa nella sua sostanza giuridica poiché, dopo aver peraltro ammesso la portata derogatoria della norma di legge, il primo giudice ne esclude immotivatamente ogni operatività, limitandosi ad affermare, in assoluta ed apodittica prevalenza del principio "tempus regit actum", che in un momento successivo all’emissione del rilascio del titolo non sia possibile avanzare la richiesta derogatoria. In tal modo non viene data alcuna interpretazione della norma in parola ma si provvede semplicemente a non applicarla.

Per dare invece effettivo senso all’esistenza della disposizione (secondo noto canone interpretativo) va anche qui ribadito che allorquando l’amministrazione provveda a determinare gli oneri relativi ad una concessione rilasciata sotto l’impero di una nuova legge, la quale preveda tuttavia l’applicazione a domanda di un regime transitorio di maggior favore, si debba tenere conto di tale istanza del concessionario ove questa sia stata presentata anche dopo il rilascio della concessione; ed in particolare, se gli oneri sono stati già determinati, che occorre provvedere ad adeguarne il conteggio sulla base della domanda di applicazione della norma transitoria.

Un ultima osservazione, per completezza, riguarda l’irrilevanza del fatto che la domanda sia stata presentata nel periodo di "vacatio" della legge n. 52/1999 e quindi allorquando non era ancora formalmente in vigore anche la norma transitoria in quella legge inserita. Ed invero da un lato la sopravvenuta vigenza della disposizione che permette l’applicazione del sistema precedente, non esenta dall’esaminare la domanda anche se presentata nel periodo di "vacatio legis", se la legge non prevede precisi ed inderogabili termini procedimentali, in applicazione dei quali l’istanza possa essere giudicata intempestiva (come anche tardiva).

6.- Il secondo appello deve essere accolto per derivazione. L’illegittima determinazione degli oneri come sopra evidenziata, determina infatti l’illegittimità della cartella esattoriale, poiché questa viene ad essere privata del suo naturale presupposto giuridico, costituito dalla debenza dell’importo come determinato.

7.- Conclusivamente i due ricorsi debbono essere accolti.

– Sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio, attesa la sufficiente complessità delle questioni sollevate e trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione IV), definitivamente pronunziando in merito ai ricorsi in epigrafe, e previa riunione dei medesimi, li accoglie e, per l’effetto ed in riforma delle sentenze impugnate, accoglie i ricorsi di primo grado, annullando i provvedimenti impugnati.

Dichiara il diritto della società appellante alla determinazione degli oneri di urbanizzazione in controversia ai sensi dell’art. 44 legge regionale toscana n.52/1999.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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