Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo e motivi della decisione

1. Con la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, sez. II, n. 9555/04 del 17.6.2004, veniva accolto il ricorso n. 6202 del 2004, proposto dal signor P.P. per l’annullamento della cartolinaprecetto n. 648 in data 11.3.2004, con cui lo stesso veniva avviato a svolgere il servizio militare, a partire dal 19 maggio 2004.

Il TAR ha ravvisato la violazione dell’art. 1 del D.Lgs. 30.12.1997, n. 504, in base al quale l’incorporazione del proscritto deve avvenire entro il termine perentorio di nove mesi, decorrenti dalla scadenza del trimestre, in cui siano state effettuate le visite medicoattitudinali.

Nella situazione in esame l’interessato aveva usufruito del rinvio del servizio di leva per motivi di studio fino al 31 dicembre 2002 e pertanto, ai sensi dell’art. 2, comma 5 del citato D.Lgs. n. 504/1997, avrebbe dovuto essere sottoposto a visita di leva nel trimestre successivo, con avvio al servizio di leva nel seguente semestre e non oltre un ulteriore trimestre "in relazione alle esigenze funzionali della Forza Armata" di destinazione.

Il termine, quindi, sarebbe scaduto il 31.12.2003, con conseguente tardività dell’inizio del servizio, fissato per il 19.5.2004.

Non avrebbe inciso sulle scadenze sopra indicate la domanda di nuovi accertamenti sanitari, presentata dall’interessato il 27.12.2002, ai sensi dell’art. 4, comma 3 della legge n. 985/1986, non essendo soggetti ad interruzione o sospensione i termini, fissati a pena di decadenza.

2. Avverso la predetta sentenza è stato proposto l’atto di appello in esame, notificato il 7.7.2005 e depositato il 27.7.2005, sulla base dell’interesse residuale all’annullamento della condanna dell’Amministrazione al pagamento delle spese giudiziali, previo riconoscimento della cosiddetta soccombenza virtuale della controparte, dopo l’entrata in vigore della disciplina di cui alla legge n. 226/2004, recante la sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva.

L’Amministrazione appellante sottolineava, in particolare, come l’inizio del servizio di leva dovesse intervenire entro un anno dalla data di cessazione della causa di rinvio (o dal compimento del 18° anno di età), mentre nessuna sanzione di decadenza sarebbe stata riferibile all’effettuazione della visita medica entro il trimestre successivo alla data di cessazione della causa di ritardo, avendo tale adempimento carattere endoprocedimentale e dovendosi presumibilmente ravvisare, nella fattispecie, un prolungamento dei tempi addebitabile all’interessato, per la ricordata richiesta di nuovi accertamenti sanitari.

3. Premesso quanto sopra, il Collegio rileva che la sospensione anticipata del servizio obbligatorio di leva, disposta con legge 23.8.2004, n. 226 con decorrenza 1.1.2005 – nell’escludere che qualsiasi soggetto potesse più venire obbligatoriamente chiamato a prestare il servizio in questione – ha fatto cessare ogni interesse alle impugnative ancora pendenti avverso le cartoline precetto, anche ove indirizzate a soggetti che, fino al 31.12.2004, fossero astrattamente ancora tenuti a prestare servizio militare.

Per tale ragione il Collegio stesso ritiene di non doversi discostare dall’indirizzo giurisprudenziale che ha ravvisato in situazioni, del tutto analoghe a quella attualmente in esame, l’improcedibilità del ricorso di primo grado, dichiarabile anche nella presente sede di appello, nei termini precisati in dispositivo (cfr in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. IV, 12.5.2008, n. 2181).

Quanto alle spese giudiziali, infine, appare equo disporne la compensazione per i due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello n. 6418 del 2005, dichiara improcedibile il ricorso di primo grado n. 6202 del 2004 e, per gli effetti, annulla senza rinvio la sentenza di primo grado.

Spese dei due gradi di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ordinanza in data 1 febbraio 2010, il Tribunale di Napoli, 10^ sezione penale per il riesame, confermava il provvedimento del GIP in sede, con il quale era stata disposta la misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di C.C. perchè gravemente indiziato dei delitti di estorsione aggravata di cui ai capi 4) e 5), esclusa l’aggravante di cui al D.L. n. 151 del 1991, art. 7.

Il Tribunale, rigettate le eccezioni di nullità dell’ordinanza per mancata audizione del C. (richiesta a norma dell’art. 374 c.p.p., da parte del PM) e per omessa valutazione da parte del primo giudicante dell’istanza di revoca ex art. 299 c.p.p. dell’ordinanza n. 701/2005, rilevato che il giudicato cautelare eccepito dalla difesa in relazione alla parte della motivazione dell’ordinanza genetica dedicata alla "storia camorristica di C.C." non poteva trovare applicazione sia perchè esso poteva valere per le condotte fino al 1991 (l’assoluzione avendo riguardato condotte fino a tale anno) ma non per le successive (in particolare fino al 1993 per come riferito da V.G., che lo ha indicato come ideatore delle "commerciali mafiose" nel settore dei rifiuti), osservava che i delitti di falso, costituenti logico antefatto delle frodi e dei comportamenti intimidatori descritti nelle contestazioni cautelari mosse all’indagato, erano stati correttamente ritenuti dal GIP coperti da giudicato cautelare, posto che l’ordinanza resa in sede di riesame dal Tribunale in data 1.6.2007 era stata annullata dalla Corte di cassazione limitatamente al profilo delle esigenze cautelari.

Per contro era da escludere il giudicato cautelare in favore del ricorrente in relazione alle ipotesi di truffa contestate ai capi 1 e 2, perchè rispetto ai fatti di cui al capo 19 (per il quale il GIP con ordinanza n. 701/2005 aveva escluso la gravità indiziaria) risultava introdotto un elemento di novità costituito dalla condotta addebitata a Va.Gi. nella qualità di presidente del Consorzio IMPREGECO. Passando all’esame nel merito della gravità indiziaria, il Tribunale ne riteneva la sussistenza in relazione ai delitti di truffa e a tale scopo osservava che non era condivisibile la tesi difensiva per la quale doveva ritenersi corretta l’indicazione, nei registri di carico e scarico, come sito di smaltimento quello coincidente con la sede legale della società anzichè quello dei siti dove materialmente avvenivano gli smaltimenti, dato rilevante ai fini dei controlli posto che l’autorizzazione, illegittimamente, aveva consentito alla RESIT di smaltire non solo il tritovagliato proveniente dagli impianti commissariale ma anche (nella misura del 20%) di rifiuti industriali conferiti da privati, per di più con sforamento del limite consentito di "stoccaggio provvisorio in sopraelevazione", contesto di irregolarità nel quale si collocavano le specifiche condotte decettive individuate dal GIP ed analizzate dal Tribunale in dettaglio (quanto al capo 1): sistematica anteposizione del dies a quo dal quale calcolare il corrispettivo degli stoccaggi provvisori;

fatturazione non dovuta per duplicazione delle voci di conferimento;

falsificazione del peso dei rifiuti ricevuti in discarica;

appropriazione di somme destinate ai Comuni di Parete e Giugliano a titolo di ristori ambientale;

(quanto al capo 2): emissione di fattura per Euro 210.000,00 per lo stoccaggio in sopraelevazione nel mese di settembre 2002 in violazione del termine ultimo del 31.8.2002; fatturazione di Euro 1.300.000,00 con la causale di "smaltimento" laddove aveva invece ad oggetto sedicimilioni di chilogrammi di biostabilizzato fornito dalla stessa struttura commissariale per la copertura finale della Cava X;

indebita applicazione dell’aliquota IVA al 20% per le operazioni di stoccaggio, smaltimento e ristoro ambientale in luogo di quella corretta del 10% prevista per le prime due e dell’esenzione per la terza in modo da determinare un credito di imposta superiore al lecito).

Relativamente alle estorsioni contestate ai capi 4 e 5, finalizzate al conseguimento della remunerazione artificiosamente sovradimensionata per effetto dei contestati delitti di truffa nonchè al rilascio dell’autorizzazione commissariale n. 52 del 18.9.2002, le condotte intimidatorie erano individuate nella illecita chiusura dei siti della RESIT durante il periodo estivo, ovvero nelle improvvise chiusure in periodi compresi tra l’ottobre e il dicembre 2002 con minaccia di chiusura definitiva nonchè nel contenuto delle missive del 6 e del 30.9.2002, condotte dettagliatamente descritte attraverso l’individuazione delle conversazioni oggetto di intercettazione.

In particolare, per l’estorsione di cui al capo 5) si rammentava che le condotte minatorie, dirette ed indirette, venivano poste in essere, oltre che con le rammentate missive, anche attraverso la strumentalizzazione di due Carabinieri ( S. e D.C.) al fine di ottenere l’autorizzazione all’esercizio della discarica del tipo 2B sul sito Cava Z, autorizzazione rilasciata con ordinanza n. 52 del 18.9.2002.

In particolare si poneva in risalto la valenza intimidatoria degli interventi dei Carabinieri, che i soggetti passivi sapevano essere ispirati dal C..

Le esigenze cautelari venivano ritenute sussistenti in ragione sia del diverso scenario scaturito per effetto delle dichiarazioni di V.G. sulla costituzione delle "società commerciali mafiose" collocate nel periodo compreso tra il 1988 e il 1993, convergenti con quelle di B.D., risultanze che si integrano con la serie di condotte successivamente poste in essere dimostrative della capacità di C. di adattarsi al mutamento determinato dall’instaurarsi della gestione commissariale e quindi della pericolosità sociale attuale, sicchè l’esecuzione dei sequestri e la rimozione di F. non consentivano di ritenere superato il pericolo di reiterazione per la versatilità criminale dimostrata, pericolosità in concreto riscontrala dalle dichiarazioni rese dal collaborante M.G. che hanno trovato conforto nell’informativa del 10.12.2009.

Contro tale decisione ha proposto tempestivo ricorso l’indagato, a mezzo dei difensori, che ne hanno chiesto l’annullamento per i seguenti motivi: – violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’art. 178 c.p.p. e art. 292 c.p.p., lett. c-2-ter perchè a fronte dell’eccepita nullità dell’ordinanza custodiale per non essere stata valutata una precedente istanza depositata in data 12.11.2007 e relativa a fatti costituenti il presupposto dell’ordinanza oggetto del presente procedimento incidentale, il Tribunale si è limitato a rammentare che era cambiata la persona fisica del giudicante; violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’eccepita nullità dell’ordinanza, emessa senza l’espletamento del previo interrogatorio richiesto da C.;

– violazione di legge e difetto di motivazione in relazione all’art. 649 c.p.p. perchè i fatti oggetto di imputazione nell’impugnata ordinanza erano stati già oggetto di esame con l’ordinanza n. 701/2005, senza che fosse sopravvenuto alcun elemento di novità, fatta eccezione delle dichiarazioni di M.;

– violazione di legge e difetto di motivazione in ordine agli artt. 629 e 640 c.p., (capi 4 e 5) in relazione all’art. 273 c.p.p. per omessa sostanziale valutazione della contestata truffa stante la correttezza della contabilità della RESIT, le questioni amministrative-contabili non assumendo i caratteri degli artifici e raggiri, al più le condotte addebitate potendo integrare inadempienze o adempimenti non esatti.

Il Tribunale si era sottratto alla verifica globale degli argomenti difensivi contenuti nella memoria depositata in sede di riesame. Per l’effetto la motivazione sui reati estorsivi risultava essere ancora più inconsistente in relazione agli specifici rilievi difensivi sulla esecuzione di attività di cui si chiedeva il pagamento; sulla non configurabilità di minaccia nella prospettazione di bloccare gli impianti; sulla non ipotizzabilità di alcuna azione intimidatrice in ragione dei poteri eccezionali riconosciuti al Commissario straordinario per l’emergenza rifiuti in Campania; sull’assenza di specifiche accuse della stessa presunta parte lesa F.G.;

– violazione di legge e difetto di motivazione in relazione al capoverso dell’art. 629 c.p. per non avere il Tribunale dato risposta alla specifica doglianza della mancanza di contestazione dell’aggravante delle più persone riunite; – violazione di legge e difetto di motivazione in relazione agli artt. 274 e 275 c.p.p. le dichiarazioni dei collaboratori e le vicende processuali di C. sono in conferenti e non legate alla presente vicenda processuale, relativa a fatti risalenti a otto anni fa circa.

All’odierna udienza il difensore ha proposto dichiarazione di rinuncia a tutti i motivi di ricorso con esclusione di quello sub 5).
Motivi della decisione

I primi quattro motivi di ricorso sono inammissibili per rinuncia espressa da parte del ricorrente, depositata all’udienza odierna, che comune erano inammissibili per le ragioni di seguito indicate:

1. il primo motivo di ricorso è manifestamente infondato, perchè il Tribunale ha rigettato la dedotta nullità dell’ordinanza genetica non tanto sulla circostanza che l’istanza depositata il 12.11.2007 era stata presentata ad un giudice-persona fisica diverso da quello che aveva emesso l’ordinanza cautelare (giudice che peraltro aveva dichiarato inammissibile l’istanza perchè non vi era all’epoca alcun provvedimento in atto per effetto della sopravvenuta sentenza di annullamento da parte della Corte di Cassazione), quanto piuttosto sul dato che il GIP è un organo che non dispone del fascicolo processuale e che si pronuncia sulla base della documentazione che l’organo di accusa pone a fondamento della singola richiesta.

Il ricorrente non ha indicato specificamente che l’istanza si trovasse allegata alla documentazione trasmessa e non ha tenuto conto che il precedente GIP aveva comunque provveduto sull’istanza.

Tale parte della motivazione non è stato oggetto di critica alcuna.

Va in ogni caso precisato che con l’istanza del 12.11.2007 si chiedeva la revoca di un diverso provvedimento cautelare la cui vicenda ha avuto conclusione per effetto di pronuncia di questa Corte, sicchè alla stessa istanza non può esser attribuita ultrattività rispetto al procedimento incidentale nell’ambito del quale era collocata e che è stato già definito.

2. Il secondo motivo di ricorso è anch’ esso manifestamente infondato.

Va invero ribadito che "non si produce alcuna nullità processuale nel caso in cui il pubblico ministero rifiuti di prendere contatto con la persona sottoposta alle indagini che intenda presentarsi per rilasciare dichiarazioni ai sensi dell’art. 374 c.p.p." (Cass. Sez. 1^, 28.1-2.3.2010 n. 6158).

Come già spiegato dal Tribunale, con motivazione puntuale che il ricorrente non ha criticato se non genericamente, il mancato accoglimento della richiesta, formulata ex art. 374 c.p.p. dall’indagato, di essere sottoposto ad interrogatorio, non è presidiata da alcuna sanzione.

3. Il terzo motivo di ricorso è inammissibile per genericità, perchè a fronte della motivazione del provvedimento impugnato (che ha individuato l’elemento di novità delle truffe contestate ai capi 1 e 2 rispetto alla contestazione contenuta nel capo 19 oggetto di esame con l’ordinanza n. 701/2005 nella individuazione di un soggetto agente nuovo, costituito da Va.Gi., e di una condotta ulteriore individuata nel ruolo della IMPREGECO) non sviluppa alcuna contestazione specifica, sicchè l’argomento posto a fondamento della decisione adottata sul punto conserva la sua piena validità. 4. Anche il quarto motivo di ricorso è inammissibile per genericità per la parte in cui esclude la sussistenza degli artifici e raggiri specificamente descritti nel provvedimento impugnato sull’assunto che si tratterebbe di "mere questioni amministrative-contabili" comportanti eventuale diritto a restituzioni e/o a risarcimento dei danni, senza alcuna specifica critica all’articolata motivazione.

L’affermazione secondo la quale il Tribunale si sarebbe sottratto alla verifica degli argomenti difensivi contenuti nella memoria difensiva depositata in sede di riesame è svolto ancora in maniera generica, perchè da un lato per il ricorso non è consentito il richiamo per relationem ad altri atti difensivi, posto che l’art. 581 c.p.p., lett. c) impone la specificità dei motivi (regola dell’autosufficienza cfr. per tutte Cass. Sez. 5^, 22.1-26.3.2010 n. 11910), dall’altro la diffusa motivazione dell’ordinanza impugnata muove proprio dalla considerazione dei rilievi difensivi contenuti nelle memorie depositate.

Per la parte in cui addebita all’ordinanza di non avere, per i delitti di estorsione di cui ai capi 4 e 5, tenuto conto di alcuni aspetti, specificamente indicati, oggetto delle deduzioni difensive, si osserva che le condotte aventi significato minaccioso sono state individuate nella portata intimidatoria insita nell’annuncio di chiusura dei siti della RESIT deputati a ricevere i rifiuti speciali provenienti dagli impianti commissariale (c.d. tritovagliato).

Ancora significato intimidatorio è stato attribuito alle "condotte minatorie, dirette ed indirette, poste in essere dall’indagato, anche attraverso la strumentalizzazione di due carabinieri ( S. e D.C.) al fin di ottenere l’autorizzazione all’esercizio di discarica di tipo B2 sul sito Cava Z", autorizzazione poi ottenuta a seguito lettera del 6.9.2002 con la quale C. chiedeva l’autorizzazione a smaltire nel proprio impianto rifiuti quelli inviati dalla struttura commissariale, minacciando in alternativa la "riduzione dei conferimenti e la sospensione di quelli in corso".

La situazione di complessiva intimidazione è stata desunta anche dal contesto in cui le pretese venivano reiterate.

E’ stata esclusa l’alternativa qualificazione giuridica di esercizio arbitrario delle proprie ragioni in considerazione del diverso atteggiarsi dell’elemento intenzionale: l’ingiustizia del profitto è stata correttamente individuata, per l’estorsione di cui al capo 4, nell’indebita locupletazione, frutto di sovrafatturazioni e falsificazioni, dettagliatamente descritte nei capi 1 e 2; per l’estorsione di cui al capo 5, nel rilascio dell’autorizzazione oggetto dell’ordinanza n. 52. 5. Il quinto motivo di ricorso, che denuncia violazione di legge e difetto di motivazione in relazione al capoverso dell’art. 629 c.p. per la ritenuta aggravante delle più persone riunite, è infondato.

Il Tribunale ha invero risposto allo specifico motivo di gravame allorchè ha ricondotto all’iniziativa del C. l’intervento dei due carabinieri (v. pag. 42 dell’ordinanza oggetto di ricorso), intervento oggetto di contestazione al capo 5 dell’incolpazione provvisoria, che contesta la condotta concorsuale.

6. l’ultimo motivo di ricorso, che denuncia violazione di legge e difetto di motivazione in relazione agli artt. 274 e 275 c.p.p., è inammissibile per genericità, perchè a fronte dell’articolata motivazione sul punto che, al fine di giustificare il convincimento dell’attualità del pericolo di reiterazione, descrive la "versatilità criminale dimostrata dal C." attraverso l’esame delle dichiarazioni di collaboratori di giustizia e delle vicende processuali di C., il ricorrente si limita ad affermare che si tratta di "elementi del tutto in conferenti e non legati alla presente vicenda processuale", in violazione dell’art. 581 c.p.p., lett. c), che impone che ogni richiesta sia giustificata dall’indicazione specifica delle ragioni di diritto (e degli elementi in fatto) a sostegno della richiesta stessa, violazione sanzionata con l’inammissibilità dall’art. 591 c.p.p., comma 1, lett. c).

7. Il ricorso deve in conseguenza essere rigettato, con condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

Con convenzione del 7 novembre 1988,qualificata come contratto d’opera e la cui esecuzione si è protratta fino al giugno 1991, il Comune di Ascoli Piceno ha affidato al ricorrente l’incarico relativo all’esame tecnico delle pratiche relative al condono edilizio dietro un corrispettivo calcolato su ogni pratica istruita.

Il ricorrente ha adito il Tar delle Marche per ottenere l’accertamento della natura di pubblico impiego del rapporto instauratosi ed il riconoscimento del diritto alla corresponsione delle differenze retributive tra quanto percepito e quanto spettante, prendendo a riferimento il trattamento economico di un dipendente di VI livello, oltre accessori di legge.

Il Tar ha dichiarato il ricorso infondato quanto alla domanda di accertamento dell’impiego pubblico, data la nullità delle assunzioni di personale da parte degli enti locali in violazione del divieto di cui all’art. 5, comma 18 D.L. 10.11.1978 n. 702 convertito dalla legge 8.1.1979, n. 3, ed irricevibile quanto alla richiesta di maggiori somme, per mancata tempestiva impugnazione degli atti che fissavano il trattamento economico e le delibere antecedenti..

L’interessato ha proposto appello, sostenendo l’erroneità della sentenza per avere male interpretato la domanda, intesa non già alla stabilizzazione del rapporto di lavoro, ormai cessato, ma all’ottenimento delle retribuzioni spettanti alla stregua di un rapporto di pubblico impiego, come risultante dagli indici rivelatori ricorrenti nella fattispecie. Parimenti erronea sarebbe la decisione nella parte in cui ha ritenuto necessaria la tempestiva previa impugnazione degli atti volti ad instaurare il rapporto.

Si è costituito il Comune di Ascoli Piceno controdeducendo ai motivi di impugnazione.

All’udienza del 30 novembre il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

L’appello è infondato e va respinto.

La richiesta di adeguamento del corrispettivo percepito in virtù della convenzione del 1988 si fonda sull’accertamento di un rapporto di lavoro.

Come rilevato, anche di recente, (C.S. V, 25.8.2008, n. 4031, 6.9.2007, n. 4677), con le decisioni dell’Ad. Pl. n. 1, 2 e 5 del 1992, è stato stabilito che la norma dell’art. 5 del D.L. 10 novembre 1978 n. 702 convertito nella L. 8 gennaio 1979, n. 3, che dispone il divieto di assunzione in forme diverse da quelle del pubblico concorso e la nullità degli atti adottati in tal senso, deve essere intesa come fondamento dell’impossibilità di accertare che il rapporto di pubblico impiego si è costituito, e ciò indipendentemente dalla sussistenza, in concreto, di quelli che sono stati definiti gli indici rivelatori della rapporto di lavoro subordinato, che hanno perduto rilevanza al fine specifico di tale accertamento.

Pertanto, tale normativa impedisce il riconoscimento di un rapporto di lavoro – anche a tempo determinato- per l’esistenza di una specifica disciplina contraria che esclude ogni riferimento alla diversa disciplina privatistica, che non può trovare applicazione al caso di specie.

Il divieto opera anche nell’ipotesi in cui un’eventuale assunzione sia stata dissimulata sotto forma di contratto d’opera (Cons. St. Sez. V, 12.11.1996, n. 1321), sicchè in alcun modo è possibile aderire alla richiesta dell’interessato, sottostante all’accertamento del diritto alla corresponsione di maggiori compensi, di qualificazione del rapporto come di lavoro pubblico.

Quanto al diritto alla corresponsione di somme, correttamente il primo giudice ha giudicato irricevibile per mancata tempestiva impugnazione il ricorso rivolto contro le statuizioni dell’amministrazione in ordine al tipo di rapporto instaurato, qualificato come incarico professionale, ed al quantum del corrispettivo pattuito che, come più sopra precisato, non può essere in alcun modo riparametrato sulla base di una diversa qualificazione del rapporto, ma va fatto discendere dalla convenzione intervenuta ed interamente eseguita.

L’appello va pertanto respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per compensare le spese di giudizio.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,respinge

l "appello e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

La CTR della Toscana, con sentenza n. 40/32/05, depositata il 28.6.2005, ha confermato la sentenza della CTP di Grosseto, che aveva accolto il ricorso proposto da M.G. e F. V. avverso l’avviso di accertamento relativo all’IRPEF del 1992, sul rilievo che erano stati considerati, oltre al possesso di una casa e di un’autovettura, i ricavi provenienti dalla gestione, in società di fatto tra i contribuenti, di un ristorante, il cui accertamento era, però, stato annullato.

Per la cassazione di tale sentenza, ricorrono il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Agenzia delle Entrate. Gli intimati non hanno presentato difese.
Motivi della decisione

1. In via preliminare, va affermata la regolarità della notifica del ricorso effettuata nei confronti degli intimati – che non erano costituiti in appello – ex art. 330 c.p.c., u.c. presso la loro residenza in (OMISSIS). Le SU di questa Corte, con la sentenza n. 29290 del 2008, cui si presta adesione, hanno, infatti, chiarito che, mancando, nel processo tributario, una disposizione specifica per la notifica degli atti d’impugnazione ( D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 17 disciplina le notificazioni endoprocessuali), va applicata la norma prevista dall’art. 330 c.p.c., in virtù del richiamo alle disposizioni del codice di rito, contenuto nel D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 1, comma 2, e art. 49. 2. Sempre in via preliminare, va rilevata l’inammissibilità del ricorso proposto dal Ministero dell’Economia e delle Finanze, che non ha partecipato al pregresso grado di giudizio: a seguito dell’istituzione dell’Agenzia delle Entrate, avvenuta con D.Lgs. 30 luglio 1999, n. 300 e divenuta operativa dal 1 gennaio 2001 ( D.M. 28 dicembre 2000, ex art. 1), si è verificata una successione a titolo particolare della stessa nei poteri e nei rapporti giuridici strumentali all’adempimento dell’obbligazione tributaria, per effetto della quale deve ritenersi che la legittimazione "ad causam" e "ad processum" nei procedimenti introdotti successivamente al 1 gennaio 2001 spetta all’Agenzia, e la proposizione dell’appello da parte o nei confronti della sola Agenzia, senza esplicita menzione dell’ufficio periferico che era parte originaria, si traduce nell’estromissione di quest’ultimo (cfr. S.U. n. 3116 e n. 3118 del 2006, n. 22641 del 2007).

3. Con l’unico, articolato, motivo di ricorso, l’Agenzia, deducendo violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38, difetto di motivazione e violazione dell’art. 112 c.p.c., in riferimento all’art. 360 c.p.c., nn. 3, 5, e 4, afferma che il giudice d’appello non ha considerato che l’accertamento era scaturito dalle dichiarazioni rese dagli stessi contribuenti, in risposta ai questionari loro inviati, che avevano evidenziato il possesso di beni e redditi – una residenza ed un’autovettura – con riferimento ai quali il reddito era stato rideterminato in modo sintetico. La ricorrente aggiunge che la disponibilità di tali beni non era poi stata contestata dai contribuenti, i quali non avevano dedotto elementi in base ai quali affermare che la misura del reddito era eccessiva, rispetto alle caratteristiche dei beni posseduti.

4. Il motivo è fondato.

Dopo aver affermato che l’accertamento dell’Agenzia era a "carattere sintetico", i giudici d’appello hanno, però, ritenuto "evidente il riferimento all’accertamento societario", rilevando che non sarebbe stato diversamente possibile "pervenire alla determinazione di reddito sintetico di L. 15.498.000 in base alla proprietà di una autovettura del lontanissimo 1973 ed alla proprietà (al 50% tra i coniugi) di una casa di 87 mq., pure in assenza di redditi dichiarati". Così operando, la CTR è incorsa nella denunciata violazione di legge, che ha carattere assorbente, e ciò in quanto, secondo la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 16284/2007, n. 327/2006, n. 19252/05) fatta propria in questa sede, il D.P.R. n. 600 del 1973, art. 38, comma 4, nel testo modificato dall’art. 1 della L n. 413 del 1991, applicabile "ratione temporis" riconnette valore di "elementi indicativi di capacità contributiva" alla disponibilità "in Italia o all’estero" dei beni indicati dal precedente art. 2, quale modificato dalla L. n. 413 del 1991, stesso art. 1, tra i quali vengono, specificatamente, menzionati gli "autoveicoli" e le "residenze principali o secondarie". La disponibilità di tali beni, al pari degli altri indicatori citati dalla norma, costituisce, quindi, una presunzione legale di capacità contributiva, ai sensi dell’art. 2728 c.c., dato che è la stessa legge ad imporre di ritenere conseguente al fatto (certo) di tale disponibilità l’esistenza di una capacità contributiva, presunzione che è di tipo relativo, essendo salva la prova contraria da parte del contribuente in ordine alla provenienza non reddituale (e, quindi, non imponibile, o perchè già sottoposta ad imposta o perchè esente) delle somme necessarie per mantenere il possesso dei beni indicati dalla norma (cfr., anche, Corte Cost. ord. n. 297/2004). Ne consegue che, una volta accertata la sussistenza degli "elementi indicatori di capacità contributiva" esposti dall’Ufficio, il giudice tributario può soltanto valutare la prova che il contribuente offra, ma non anche invalidare la presunzione di capacità "contributiva" che il legislatore ha associato alla loro ricorrenza.

L’impugnata sentenza, che non si è attenuta a tali principi, va, in conclusione, cassata, e, non essendo necessari ulteriori accertamenti in fatto, va decisa nel merito, ex art. 384 c.p.c., col rigetto del ricorso dei contribuenti.

5. Le spese del presente giudizio di legittimità, in base al criterio legale della soccombenza, vanno poste a carico degli intimati ed in favore dell’Agenzia, e vanno liquidate in Euro 900,00, oltre spese prenotate a debito.
P.Q.M.

dichiara inammissibile il ricorso del Ministero dell’Economia e delle Finanze, accoglie quello dell’Agenzia, cassa e, giudicando ex art. 384 c.p.c., rigetta il ricorso introduttivo. Condanna gli intimati al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità, in favore dell’Agenzia, liquidate in Euro 600,00, oltre spese prenotate a debito.

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