Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 18/7/06, G.A., in proprio e quale legale rappresentante della sas L’Angoletto della Moda di Granieri Antonio, proponeva opposizione avverso la sentenza del Tribunale di Napoli del 5/7/06, con cui, su istanza della srl Le Ricerche, era stato disposto il fallimento della società e di esso socio illimitatamente responsabile.

Come unico motivo di opposizione, il G. deduceva la nullità della notifica del ricorso di fallimento in quanto non eseguita ai sensi degli artt. 145, 140 e 143 c.p.c., ma tramite P.G., e, essendo stata la consegna del decreto di comparizione non accompagnata dalla copia del ricorso di fallimento, con lesione del suoi diritti di difesa. Negava poi lo stato di decozione.

Si costituiva la creditrice istante chiedendo il rigetto del gravame Non si costituiva la curatela.

Con sentenza del 30/1-13/3/2008, il Tribunale di Napoli rigettava l’opposizione condannando l’opponente alle spese di giudizio in favore della srl Le ricerche.

Avverso tale decisione con atto notificato il 17/9/2008, il G., in proprio e nella qualità, proponeva appello, lamentando che il Tribunale aveva dato una motivazione di puro stile circa le sue lagnanze sulla nullità della notifica del decreto di convocazione con violazione dell’art. 15, L. Fall, e conseguente nullità della sentenza dichiarativa di fallimento, ribadendo che la società era rimasta assente da tutta la fase prefallimentare per mancata notifica del ricorso di fallimento e che il G. in proprio aveva ricevuto solo la comunicazione del decreto di convocazione, peraltro non corredato della copia del ricorso di fallimento.

L’appellante precisava che la presenza in udienza dell’avv. Brunetti era avvenuta su mandato di esso G. in proprio,per cui vi era vizio insanabile della mancata notifica alla società, che risultava cancellata come da annotazione nel registro delle imprese,con la conseguenza che il ricorso si sarebbe dovuto notificare ex art. 145 c.p.c., cosa non avvenuta. L’appellante lamentava la violazione del diritti di difesa ex art. 15, L. Fall., in assenza di un suo comportamento doloso, essendo reale la cessazione dell’attività come da relativa predetta annotazione e che era vero quanto dichiarato dal figlio, che aveva rifiutato di riceversi la copia del ricorso di fallimento perchè il padre non risiedeva più lì essendo legalmente separato dalla madre fin dal 1998 come da sentenza che produceva, tanto che la consegna della comunicazione era avvenuta presso la sede di PG, dopo che lo stesso appellante era stato convocato telefonicamente. L’appellante ribadiva essere stati violati i suoi diritti di difesa,stante il tempo di soli tre giorni dalla convocazione anche perchè non si aveva notizia del ricorso di fallimento in realtà mai notificato, nonchè come ulteriore motivo di gravame, lamentava l’erroneità della sentenza circa la sufficienza della comunicazione del decreto di comparizione alla società,negando rilievo al deposito di istanza di rinvio depositata dal difensore e alla presenza dello stesso in udienza senza il cliente, per cui insisteva per la revoca della dichiarazione di fallimento.

Rimanevano contumaci la curatela e la creditrice istante il fallimento.

La Corte d’appello di Napoli, con sentenza 2539/10, rigettava il reclamo Avverso detta sentenza ricorre per cassazione G. A. in proprio e nella sua qualità di ex legale rappresentante della sas Angioletto della moda sulla base di due motivi cui non resiste la curatela fallimentare.

Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso lamenta la violazione dell’art. 15 nel testo vigente anteriormente alla riforma del 2006, applicabile ratione temporis al caso di specie, assumendo che il decreto di comparizione ad esso comunicato non conteneva l’indicazione del contenzioso e l’insolvenza lamentata nonchè l’indicazione del nome delle parti, con conseguente violazione del proprio diritto di difesa.

Con il secondo motivo di ricorso deduce il vizio di motivazione laddove la Corte d’appello ha sostenuto che la conoscenza del debito risultava dalla corrispondenza a suo tempo intercorsa con la società creditrice.

I due motivi possono essere esaminati congiuntamente e gli stessi si rivelano infondati.

In relazione alla normativa dell’art. 15 nel testo anteriore alla riforma del 2006 applicabile nel caso di specie, questa Corte ha in ripetute occasioni chiarito che l’inderogabile esigenza di assicurare il diritto di difesa dell’imprenditore insolvente, nella fase anteriore alla dichiarazione di fallimento, non postula necessariamente la sua convocazione in camera di consiglio, nè l’effettiva audizione, ma deve ritenersi soddisfatta ogni qual volta egli sia stato posto in grado di conoscere l’iniziativa assunta nei suoi confronti, e, conseguentemente, di contraddire le ragioni che le sorreggono. (Cass. 73/97).

Alla convocazione del debitore in camera di consiglio nel previgente testo di cui all’art. 15, L. Fall. si applica, infatti, il principio di libertà delle forme proprio dei procedimenti camerali e la stessa è viziata solo se non abbia consentito al debitore di conoscere l’oggetto della convocazione e di difendersi; pertanto è irrilevante che la convocazione sia avvenuta mediante comunicazione e non anche mediante notificazione, come prescritto dal giudice, che il biglietto di cancelleria non indichi se la comparizione sia davanti al giudice delegato o al collegio, che non sia stata indicata espressamente la società il cui fallimento avrebbe comportato quello del socio illimitatamente responsabile quando il fallendo sia stato comunque in grado di acquisire compiuta conoscenza della procedura e delle sue possibili conseguenze. (Cass. 9445/07).

Nel caso di specie non è dubbio che il decreto di comparizione,consegnato dalla PG in data 29.6.06, ove risultava contenuto il provvedimento del 27.6.06 del G.R del Tribunale fallimentare che aveva disposto la rinotifica del ricorso di fallimento e la fissazione di nuova udienza camerale, abbia costituito, a prescindere dal fatto se la notifica sia avvenuta o meno anche per il ricorso di fallimento, idonea comunicazione del fatto che a carico della società era in corso una istruttoria prefallimentare. Del resto, il G. si è presentato all’audizione tramite il proprio difensore e quest’ultimo in quell’occasione ha avuto modo di acquisire tutte le necessarie informazioni al fine di espletare le proprie difese, senza dire che, avendo ricevuto la notifica tre giorni prima dell’udienza, i ricorrenti avrebbero potuto, usando la normale diligenza, prendere tempestivamente visione degli atti della procedura.

Priva di rilievo è la notazione della Corte d’appello circa la avvenuta conoscenza in precedenza della istanza di fallimento poichè in ogni caso la convocazione a comparire innanzi al Tribunale con le modalità dianzi descritte e la comparizione effettiva del difensore del G. in udienza erano di per sè idonee a garantire il diritto di difesa.

Il ricorso va in conclusione respinto. Nulla spese.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto che il ricorso non sia fondato in quanto: a) la previsione dell’articolo 5, comma 5, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286 sul poteredovere dell’amministrazione di valutare ai fini del rilasciorinnovo del permesso di soggiorno fatti sopravvenuti – benché il Collegio non ignori l’esistenza di precedenti in senso contrario (Consiglio di Stato, sez. VI, 15 giugno 2010, n. 3760) – presuppone che l’istante sia entrato regolarmente in Italia e, non avendo o avendo perso uno dei presupposti, essenzialmente la disponibilità di adeguati mezzi di sussistenza, per il titolo di soggiorno, lo abbia riacquistato (per es. per aver trovato un’occupazione) prima che l’amministrazione si sia pronunciata, respingendola, sull’istanza; b) nella fattispecie invece il ricorrente è illo tempore entrato illegalmente in Italia dato che ha chiesto di beneficiare della sanatoria prevista dall’articolo 1 del d.l. 9 settembre 2002, n. 195 (convertito con modificazioni dalla legge 9 ottobre 2002, n. 222); la sanatoria è alla fine stata negata perché è risultato che egli non era in possesso di uno dei presupposti della stessa (l’aver svolto attività lavorativa nei mesi di giugnosettembre 2002); contro il provvedimento che gli ha revocato il permesso di soggiorno egli propose ricorso giurisdizionale nell’ambito del quale ottenne la tutela cautelare: in forza di quest’ultima l’amministrazione gli ha rilasciato permessi di soggiorno sub condicione; il ricorso veniva tuttavia dichiarato perento da questa sezione con il decreto n. 44 del 15 febbraio 2011; di conseguenza il provvedimento a suo tempo impugnato ha ripreso a produrre i suoi effetti ed è pertanto rivissuta l’originaria condizione del ricorrente (di straniero extracomunitario illegalmente presente sul territorio nazionale); c) alla luce di queste premesse il provvedimento dell’amministrazione che ha denegato il permesso di soggiorno impugnato a mezzo del ricorso all’esame risulta legittimo in quanto al ricorrente, per la sua condizione di immigrato clandestino che non ha beneficiato di regolarizzazione in forza di provvedimento divenuto definitivamente efficace, non era applicabile la disposizione che dà rilevanza ai "fatti sopraggiunti" ai fini del rilascio del permesso di soggiorno; d) è infine condivisibile l’assunto dell’amministrazione secondo cui nella concreta fattispecie il diniego costituisse un atto vincolato (proprio per l’impossibilità di attribuire rilevanza ai fatti sopraggiunti), con la conseguenza che l’omissione del cd. preavviso di rigetto non implica l’annullamento dell’atto in applicazione dell’articolo 21octies della legge 7 agosto 1990, n. 241;

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sezione staccata di Latina, definitivamente pronunciandosi sul ricorso, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1). Con sentenza n. 1530 del 2009 questa Sezione, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. per l’ Umbria n. 630 del 2003, riconosceva il diritto della sig.ra E. P. – già in servizio alle dipendenze della Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura di Terni e collocata a riposo con decorrenza 1° settembre 1996 -alla riliquidazione del trattamento di quiescenza sulla base alle qualifiche introdotte con il d.l. n. 547 del 1994, convertito nelle legge n. 644 del 1994. Respingeva la domanda intesa alla riliquidazione del fondo di quiescenza con computo degli interessi al tasso bancario, più elevato rispetto a quelli legali, sulle somme individuali accantonate sul fondo predetto.

Con ricorso per revocazione la sig.ra P. pone in rilievo che la decisione di questo Consiglio n. 1530 del 2009 ha omesso di pronunziarsi su un distinto capo di domanda – articolato nel ricorso rubricato al n. 815/1997 proposto avanti al T.A.R. per l’ Umbria, disatteso dal primo giudice e riproposto in appello con rubricazione al capo II del gravame – relativo alla "riliquidazione del fondo di quiescenza mediante computo dello stesso tenendo conto dei miglioramenti stipendiali previsti dal C.C.N.L. di comparto "regioni – autonomie locali" sottoscritto il 16 luglio 19976, ivi compresi gli scaglioni del 1° dicembre 1996 e del 1° luglio 1997".

Deduce, in via rescindente, la sussistenza dell’errore revocatorio per l’evidente omissione di pronunzia su una domanda incontestabilmente introdotta in giudizio e risultante dagli atti del processo ed, in via rescissoria, contesta le conclusioni del T.A.R., alla stregua di una corretta interpretazione dell’art. 1, comma quarto, del C.C.N.L. di comparto 1996/1997 sullo scaglionamento dei benefici economici in favore dei dipendenti interessati.

Resiste la C.C.I.A.A. di Terni che, con diffuso ordine argomentativo, ha negato il diritto della ricorrente ad ottenere la riliquidazione del trattamento di fine rapporto sulla base degli incrementi retributivi del trattamento di attività la cui erogazione è stata prevista dal contratto collettivo con decorrenza economica successiva alla data di collocamento a riposo dell’interessata.

All’udienza del 6 dicembre 2011 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

2). L’istanza di revocazione merita accoglimento.

2.1). Alla pagine 5, 6 e 7 dell’atto di appello è censurata la sentenza del T.A.R. per l’ Umbria nella parte in cui ha negato il diritto delle sig.ra P. alla riliquidazione del fondo di previdenza e di capitalizzazione sulla base degli incrementi retributivi previsti dal C.C.N.L. in scaglioni successivi alla data i collocamento a riposo e, in tale sede, sono sviluppate tesi contrarie alle conclusioni del primo giudice.

In relazione a detto capo di domanda non si rinviene nella sentenza oggetto del ricorso per revocazione alcun riferimento e richiamo né nell’esposizione del fatto, né in punto di diritto.

Per concorde giurisprudenza l’errore di fatto revocatorio è configurabile nell’attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo – quanto alla loro esistenza ed al significato letterale – senza coinvolgere la successiva attività di interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezione ai fini della formazione del convincimento, insindacabile a mezzo del ricorso per revocazione

Rientrano, quindi, nella nozione dell’errore di fatto di cui all’ 395, n. 4), c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo (Cons. St., A.P. n. 3 del 22.01.1997; Cons. St., Sez. VI, n. 3427 del 7 giugno 2011; Sez. IV^, n. 1159 del 02.03.2001; Corte di Cassazione, n. 3137 del 30.03.1994).

Per quanto innanzi esposto la prima delle anzidette evenienze ricorre nella fattispecie di cui è ricorso va quindi dichiarata l’ammissibile ed in conseguenza accolta la domanda di revocazione.

2.2). Va, quindi, esaminarsi, in via rescissoria, il punto II dell’atto di appello.

2.3). L’art. 1, comma secondo, del C.C.N.L. per il comparto delle regioni e delle autonomie locali relativo al biennio 1996/1997 ha ripartito in tre scaglioni gli incrementi degli "stipendi tabellari", con decorrenza rispettivamente dal 01.01.1991, 01.12.1996 e 01.07.1997.

Il T.A.R. ha negato il riconoscimento in favore della ricorrente, agli affetti del trattamento pensionistico, degli incrementi retributivi maturati con decorrenza successiva al collocamento a riposo, avvenuto il 31 agosto 1996, con richiamo all’indirizzo formatosi in giurisprudenza in base al quale lo scaglionamento degli incrementi del trattamento economico non configura una mera rateizzazione di un beneficio già entrato nel patrimonio del dipendente fin dalla data di stipula e/o decorrenza dell’accordo collettivo, ma dà luogo a distinte obbligazioni di pagamento, con la conseguenza che il diritto all’adempimento si matura alle diverse date previste nell’accordo stesso per ciascun scaglione.

Detto principio riceve, tuttavia, deroga in relazione alla peculiare disciplina dettata all’art. 1, comma quarto, del C.C.N.L. 1996/1997.

E’, infatti, ivi stabilito che "nei confronti del personale cessato o che cesserà dal servizio con diritto a pensione nel periodo di vigenza del presente contratto i benefici di cui al comma 1 hanno effetto integralmente alle scadenze e negli importi di cui al comma 2, ai fini della determinazione del trattamento di quiescenza".

Il su riferito comma quarto nella prima parte – stante la sottoscrizione alla data del 16 luglio 1996 del C.C.N.L. 1996/1997, con decorrenza retroattiva dal 1° gennaio 1996 – prende in considerazione la posizione del personale già cessato dal servizio, riconoscendo agli effetti pensionistici il beneficio retributivo maturato in data precedente alla stipula.

Per chi invece "cesserà dal servizio con diritto a pensione nel periodo di vigenza" contrattuale, la disposizione in esame conferma il diritto agli incrementi retributivi – con un rinvio dinamico alle diverse "scadenze" ed "importi", quali scaglionati alle al precedente comma 2 – rafforzando, con l’avverbio "integralmente", l’intento di far salve, agli effetti della determinazione della base pensionistica, le posizioni di tutti i dipendenti destinatari del C.C.N.L., indipendente dalla costanza in impiego per tutto il biennio di vigenza contrattuale.

Tale conclusione è del resto avvalorata dall’ultimo periodo del comma quarto ove è, invece, stabilito che "agli effetti della determinazione delle indennità premio di fine servizio, dell’indennità sostitutiva del preavviso, nonché di quella prevista dall’art. 2122 c.c. si considerano solo gli scaglionamenti maturati alla data di cessazione del rapporto". In base al broccardo "ubi voluit dixit" la clausola del C.C.N.L. seleziona espressamente, con esclusivo richiamo ai diversi istituti indennitari previsti alla cessazione del rapporto di lavoro, le ipotesi di limitazione dell’accesso al beneficio contrattuale in caso di risoluzione del rapporto prima della data stabilita per la maturazione dell’incremento retributivo oggetto di scaglionamento.

Non vi è infine ragione, diversamente da quanto argomentato dalla resistente C.C.I.A.A. di Terni, per escludere dal beneficio i dipendenti che abbiano mantenuto l’iscrizione al fondo di previdenza e di capitalizzazione, che assolve funzione sostitutiva dell’ordinario trattamento a carico dell’istituto di previdenza, nei cui confronti non può essere riservato un trattamento deteriore e discriminatorio rispetto a chi abbia invece optato per l’ordinario trattamento di quiescenza.

In parziale riforma delle sentenza impugnata il ricorso di primo grado va accolto nei sensi e limiti di cui in motivazione e va dichiarato l’obbligo della C.C.I.A.A. di Terni di procedere alla riliquidazione fondo di previdenza sulla scorta degli incrementi retributivi di cui al secondo e terzo scaglione del C.C.N.L. per il biennio 1996/1997.

Sulle somme liquidate con ritardo spettano – a decorrere dalla data di maturazione del credito – gli interessi al tasso legale e la rivalutazione monetaria, da calcolarsi osservando le seguenti modalità

– la rivalutazione monetaria e gli interessi legali vanno conteggiati separatamente sull’originario importo nominale del credito – al netto delle ritenute di previdenza e fiscali – stante la diversa funzione che detti corrispettivi accessori sono chiamati ad assolvere, nel primo caso risarcitoria del danno da svalutazione; nel secondo compensativa della perdita subita da chi riceve tardivamente una somma di danaro fruttifera per definizione;

– sulla somma dovuta per rivalutazione monetaria non vanno calcolati interessi legali in base ad una progressiva e frazionata valutazione del danno da svalutazione nel periodo afferente al ritardato pagamento (cfr. sui riferiti criteri l’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 3 del 15.06.1998);

– ai sensi l’art. 16, comma sesto, della legge 30.12.1991, n. 412, recante disposizioni sul cumulo fra credito per interessi e rivalutazione monetaria, l’importo dovuto per interessi va portato in detrazione della somma spettante a ristoro del danno sofferto per svalutazione monetaria.

Spese ed onorari del presente grado di giudizio, in relazione ai profili della controversia, possono essere compensati fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) in definitiva pronunzia:

– accoglie la domanda di parziale revocazione della sentenza n. 1530 del 2009;

– accoglie il capo di domanda non oggetto di esame con la predetta sentenza n. 1530 del 2009

e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte de qua il ricorso di primo;

– condanna l’ Amministrazione al pagamento delle somme dovute, con maggiorazione per interessi e rivalutazione monetaria da determinarsi secondo i criteri indicati in motivazione.

– compensa fra le parti spese ed onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

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Svolgimento del processo

Con atto notificato il 20 settembre 2006, depositato nei termini il Colonnello s.p.e. T.F.G. ha chiesto l’annullamento dell’esito del giudizio di avanzamento per l’anno 2006 di cui al provvedimento del Ministero della Difesa – Direzione Generale per il Personale Militare II Reparto – 5ª Divisione prot. n. MD/GMIL03/II/5/3/2006/43616 datato 15 maggio 2006, comunicato al ricorrente in data 26 giugno 2006, in base al quale il ricorrente, pur essendo stato ritenuto idoneo all’avanzamento a scelta al grado superiore di Brigadiere Generale, non è stato iscritto in quadro, avendo ottenuto p. 27, 69 e risultando collocato al 5° posto dalla graduatoria di merito, al di fuori del numero degli iscritti in quadro (2).

A sostegno del gravame il ricorrente deduce la seguente censura:

Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 23 e 26 della legge n. 1137/1955, così come integrata dal D.M. n. 571/93 e dal D.M. n. 299/02, dal D. L.vo n. 490/97 e successive modifiche (D. L.vo n.216/2000). Violazione del combinato disposto degli artt. 60, terzo comma, del D. L.vo n.490/97 e 7 della legge n. 204/99. Eccesso di potere in senso relativo per vizio della funzione valutativa, sviamento, illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, disparità di trattamento, travisamento delle risultanze documentate, erronea valutazione dei presupposti, precostituzione del giudizio sul ricorrente.

Si sostiene l’illegittimità del giudizio impugnato perché affetto dal vizio di eccesso di potere in senso relativo visto la sussistenza di un criterio valutativo riduttivo e rigoroso utilizzato dalla Commissione di avanzamento nei confronti del ricorrente ed, invece, concessivo nei confronti dei parigrado Capillo e L., iscritti in quadro.

Con successivi motivi aggiunti il ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata a mezzo dell’Avvocatura Generale dello Stato, la quale contesta le ragioni dell’impugnativa ed insiste per il rigetto del ricorso.

Alla pubblica udienza del 3 novembre 2010 la causa è passata in decisione.
Motivi della decisione

Oggetto della presente impugnativa è la mancata iscrizione del ricorrente nel quadro di avanzamento a scelta al grado superiore per l’anno 2006, nel quale è stato giudicato idoneo ma non iscritto in quadro perché allocato al 5° posto della graduatoria di merito e, quindi, al di fuori del numero (2) degli Ufficiali da iscrivere nel suddetto quadro.

Il Collegio ritiene utile, prima di affrontare l’esame delle dedotte censure, ribadire il consolidato orientamento della giurisprudenza in merito all’ambito della sindacabilità, in sede giurisdizionale, dei giudizi espressi ai fini dell’avanzamento degli ufficiali, alla luce del panorama giurisprudenziale sviluppatosi in materia.

Come è noto, l’art. 26 della legge 12 novembre 1955, n. 1137, ha previsto la valutazione per l’avanzamento a scelta degli ufficiali deve essere effettuata sulla base dei seguenti elementi:

qualità morali e fisiche;

benemerenze di guerra, comportamento in guerra e qualità professionali dimostrate durante la carriera, specialmente nel grado rivestito, con particolare riguardo all’esercizio del comando o delle attribuzioni specifiche, qualora richiesti dalla presente legge ai fini dell’avanzamento, al servizio prestato presso reparti o in imbarco;

doti intellettuali e di cultura con particolare riguardo ai risultati di corsi, esami, esperimenti.

Con l’articolo 10 del D. Lgs. 30 dicembre 1997 n. 490 è stata aggiunta la lettera D) Attitudine ad assumere incarichi nel grado superire, con specifico riferimento ai settori di impiego di particolare interesse per l’Amministrazione.

L’art. 15 del citato D. Lgs. n. 490 del 1997 ha quindi stabilito che "la Commissione di Vertice, la Commissione Superiore, la Commissione Ordinaria ed i superiori gerarchici esprimono i giudizi sull’avanzamento sulla base degli elementi risultanti dalla documentazione caratteristica e matricolare dell’ufficiale, tenendo conto della presenza dei particolari requisiti previsti dall’art. 8 e dell’eventuale frequenza del corso superiore di Stato Maggiore Interforze, istituito con decreto legislativo emanato in applicazione della legge 28 dicembre 1995, n. 549, e successive modificazioni ed integrazioni".

L’art. 8 del d. Lgs. 490/97, richiamato dal precitato art. 15 del decreto stesso, ha precisato che, per l’avanzamento al grado superiore, l’ufficiale deve possedere i requisiti fisici, morali, di carattere, intellettuali, di cultura, professionali, necessari per bene adempiere le funzioni del nuovo grado, ulteriormente aggiungendo che "aver disimpegnato bene le funzioni del proprio grado è condizione indispensabile, ma non sufficiente, per l’avanzamento al grado superiore".

Deve essere pure aggiunto che l’art. 45, legge 19 maggio 1986, n. 224, demandava al Ministero della Difesa la disciplina delle modalità applicative dell’art. 26 della legge 1137 del 1955, mediante la previsione di "criteri che evidenzino le motivazioni poste a base delle valutazioni"; con decreto ministeriale 2 novembre 1993, n. 571, il richiamato Ministero ha approvato il regolamento concernente le modalità e i criteri applicativi delle norme contenute negli artt. 25 e 26 della l. 12 novembre 1955 n. 1137.

Sulla base del delineato sistema normativo si evince come la promozione a scelta sia caratterizzata non dalla comparazione fra gli scrutinandi ma da una valutazione in assoluto per ciascuno di esse; a tanto segue che l’iscrizione nel quadro di avanzamento è determinata dalla posizione conseguita da ciascuno nella graduatoria, sulla base del punteggio attribuitogli.

E’ stato osservato come tale sistema non possa considerarsi in contrasto con i parametri costituzionale volti ad assicurare l’imparzialità ed il buon andamento, né può ritenersi che la norma abbia inteso sottrarre i procedimenti relativi ai giudizi di avanzamento degli ufficiali al sindacato giurisdizionale, esercitabile nei limiti in cui questo sia reso possibile dal tipo di disciplina sostanziale che li governa. Tale giudizio, espresso in assoluto e non comparativamente, non esclude infatti totalmente il sindacato giurisdizionale sui risultati della valutazione, ma lo consente, sia sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso relativo, nei limiti in cui esso sia possibile in base al raffronto a posteriori, fra loro, dei punteggi attribuiti a ciascuno, in riferimento agli elementi di giudizio (documentazione caratteristica) concretamente presi in considerazione (cfr. Corte Cost. 7 aprile 1988 n. 409; Cons. Stato: sez. IV, 29 novembre 2002, n. 6522, 18 giungo 1998 n. 951 e 24 marzo 1998 n. 495; sez. III, 21 maggio 1996 n. 726), ma anche sotto il profilo dell’eccesso di potere in senso assoluto, allorquando si tratti di sindacare la coerenza generale del metro valutativo adoperato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 dicembre 2002, n. 6777, 8 luglio 1999 n. 1196 e 27 novembre 1997 n. 1328), ovvero la manifesta incongruità del punteggio, avuto riguardo agli incarichi ricoperti, alle funzioni espletate, ed alle positive valutazioni ottenute durante tutto l’arco della carriera.

Quanto alla caratterizzazione del giudizio espresso dalla Commissione superiore in sede di avanzamento degli ufficiali (specie per i gradi più elevati), è opportuno sottolineare come esso costituisca espressione di una valutazione complessiva, nella quale assumono indivisibile rilievo gli elementi personali e di servizio emersi nei confronti dell’ufficiale, in modo che uno di essi, isolatamente considerato, sia sufficiente a sorreggere il giudizio complessivo; pertanto, la valutazione con la quale l’Amministrazione ha dato peso e significato alla complessiva personalità e attività dell’interessato costituisce apprezzamento di merito non sindacabile in sede giurisdizionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 9 dicembre 2002, n. 6668, 24 marzo 1998 n. 495 e 3 giugno 1997 n. 592).

In definitiva, l’apprezzamento dei titoli dei partecipanti, da effettuarsi nell’ambito di un giudizio complessivo e inscindibile, non ha specifica autonomia, in quanto la mancanza di qualche titolo da parte di taluno degli scrutinandi bene può essere controbilanciata, ai fini del giudizio globale, dal possesso dei titoli diversi valutati come equivalenti dalla Commissione Superiore di Avanzamento (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24 marzo 1998 n. 495, 10 marzo 1998 n. 397, 24 marzo 1997 n. 282; nonché sez. III, n. 726 del 1996 cit.).

Da tali premesse discendono precise indicazioni quanto all’ambito dei estensione del sindacato giurisdizionale.

Come ribadito, oltre che dalla giurisprudenza amministrativa, anche dalle Sezione Unite della Suprema Corte di Cassazione, non compete infatti al giudice amministrativo il potere di entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Commissione di avanzamento per gli ufficiali delle Forze Armate, dovendo il giudizio rimanere limitato ad una generale verifica della logicità e razionalità dei criteri seguiti in sede di scrutinio.

A tanto consegue l’esclusione di ogni sindacato di merito sui giudizi di avanzamento degli ufficiali, che sono soggetti al sindacato di legittimità entro limiti assai ristretti segnati dall’esigenza di rispettare la sottile, ma pur sempre precisa, linea che divide il giudizio di legittimità dalla valutazione squisitamente discrezionale demandata istituzionalmente alla Commissione superiore di avanzamento (cfr. Corte Cass. SS.UU., 8 gennaio 1997 n. 91; nonché Cons. Stato, sez. IV, 6 giugno 1997 n. 623).

Con specifico riferimento ai giudizi espressi dalle Commissioni superiori di Avanzamento, la giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 1997 n. 1328, 18 marzo 1997 n. 256, 11 marzo 1997 n. 239), ha poi avuto modo di confermare l’ampiezza della discrezionalità attribuita al predetto organo, il quale è chiamato ad esprimersi su candidati che di solito sono ufficiali dotati di ottimi profili di carriera, e le cui qualità sono definibili solo attraverso sfumate analisi di merito implicanti la ponderazione non aritmetica delle complessive qualità degli scrutinandi, da effettuarsi attraverso un apprezzamento dei titoli e dei requisiti in via di astrazione e di sintesi, non condizionato dalla meccanica valutazione delle singole risultanze documentali. (cfr. pure Cons. di stato, IV Sez., 12 gennaio 1999, n. 5 e 10 dicembre 2002, n. 6777).

Rimane escluso, quindi, che il giudice possa procedere all’esame comparativo degli ufficiali valutati in sede di redazione degli scrutini di avanzamento, ovvero verificare la congruità del punteggio attribuito, in quanto la discrezionalità tecnica attribuita alla Commissione è sindacabile solo in presenza di valutazioni macroscopicamente incoerenti o irragionevoli, così da comportare un vizio della funzione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 6668 del 9 dicembre 2002, n. 495 del 1998 cit.; id., 3 giugno 1997 n. 592).

Sono, pertanto, apprezzabili solo quelle palesi aberrazioni in presenza delle quali il vizio di valutazione di merito trasmoda in eccesso di potere per la manifesta irrazionalità in cui si manifesti il cattivo esercizio del potere amministrativo, "…. sì da far ritenere che i punteggi siano frutto di elementari errori ovvero il risultato di criteri impropri, volti al raggiungimento di finalità estranee a quella scelta dei soggetti più idonei alle funzioni del grado superiore da conferire" (in termini, Cons. Stato, IV Sez., 18 marzo 1999 n. 256).

L’incoerenza della valutazione, la sua abnormità, in contrasto con i precedenti di carriera, nonché la violazione delle regole di tendenziale uniformità del criterio di giudizio, debbono pertanto emergere dall’esame della documentazione con assoluta immediatezza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 495 del 1998 cit., n. 397 del 1998 cit.; 6 giugno 1997 n. 623).

Il Collegio condivide pienamente l’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale il sindacato giurisdizionale di legittimità sulle valutazioni della Commissione superiore di avanzamento non può infrangere il carattere tipico della promozione a scelta, introducendovi connotazioni di merito comparativo.

Il sindacato del giudice amministrativo deve allora indirizzarsi nella verifica del corretto esercizio del potere valutativo, proprio della Commissione, nell’attribuzione del punteggio di ogni singolo ufficiale, e, per non sconfinare nel merito dell’azione amministrativa, deve limitarsi al riscontro di palesi irrazionalità nell’assegnazione del punteggio, tali da non richiedere sfumate analisi degli iscritti in quadro, ma emergenti ictu oculi per la loro macroscopica evidenza (cfr., tra le pronunzie in tal senso, Cons. Stato, sez. IV, 9 gennaio 2001 n. 40 e 26 marzo 1992 n. 334).

Così delimitato l’ambito del sindacato giurisdizionale in materia, deve pure essere escluso il carattere autonomo rivestito, ai fini del giudizio sulla correttezza dell’operato della C.S.A., dai singoli requisiti e titoli riconosciuti in capo agli scrutinandi, attesa la valenza complessiva, e perciò inscindibile, assunta dal giudizio stesso.

Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio ritiene che l’esame delle censure dedotte in ricorso, ancorché comporti un preliminare approfondito esame degli elementi di fatto assunti a base del giudizio gravato, e cioè dei precedenti di carriera degli ufficiali a raffronto, deve poi essere ricondotto alla compiuta ponderazione degli elementi di eventuale difformità di metro valutativo i quali, secondo la prospettazione di parte ricorrente avrebbero distorto il giudizio relativo all’avanzamento al grado di brigadiere generale, fino a determinare la migliore collocazione dei parigradi iscritti in quadro, F.C. e A.L., il cui andamento di carriera non sarebbe brillante quanto quello del ricorrente, tanto da non giustificare il divario del punteggio finale attribuito.

Sviluppando il vizio di eccesso di potere in senso relativo, il ricorrente procede al raffronto con i parigradi iscritti in quadro, evidenziando come, pur in presenza di migliori, o quanto meno equivalenti, precedenti di servizio, allo stesso sia stato riservato un restrittivo metro di valutazione, a fronte di quello utilizzato nei confronti dei colleghi, tale da consentirne la promozione al grado superiore.

Esaminando il profilo complessivo, come risultante dai dati più significativi dei predetti Ufficiali, si rileva che in sede di valutazione caratteristica il ricorrente annovera una sola qualifica non apicale di "superiore alla media" da Tenente a differenza del parigrado Capillo che ha ottenuto due qualifiche non apicali di cui una nel grado di Capitano, così come il parigrado L. che ha conseguito due qualifiche non apicali di "superiore alla media" da Tenente per 24 mesi. Va, inoltre, aggiunto come il ricorrente possa vantare la concessione della Croce d’oro al merito dell’Esercito, onorificenza non posseduta dai parigrado sopracitati. Per quanto riguarda le doti intellettuali e di cultura il ricorrente, oltre alla laurea in "Tecnologie industriali applicate" così come i parigrado a confronto, vanta il possesso della laurea in Fisica attinente ai fini istituzionali, oltre ai migliori esiti dei Corsi frequentati.

Va, inoltre, osservato che il ricorrente vanta una migliore progressione di carriera rispetto ai colleghi citati, in quanto promosso a Colonnello in prima valutazione invece che in terza o seconda valutazione.

Va, da ultimo, rimarcato come il ricorrente, soprattutto nel grado di Colonnello, ha svolto incarichi di comando per un periodo superiore rispetto ai colleghi, ricoprendo (unico tra i tre ufficiali citati) incarichi per i quali era prevista la qualifica di Brigadiere Generale, ossia del grado superiore da conferire.

Ritiene, infine, il Collegio che i rilievi sopra mossi si ripercuotono inevitabilmente anche sulla valutazione della dote di cui alla lettera d) dell’art. 26 legge n. 1137/55, relativa alla attitudine ad assumere incarichi nel grado superiore, quale ulteriore parametro di valutazione in aggiunta a quelli classicamente previsti, mancando pure ivi un qualche indizio di un operato bilanciamento tra tutte le attitudini dimostrate dagli ufficiali a raffronto, tenuto conto degli incarichi svolti dal ricorrente previsti per il grado superiore di Brigadiere Generale, nei quali il G. ha dimostrato concretamente la sua attitudine all’assolvimento delle funzioni proprie del grado superiore.

Conclusivamente il Collegio rileva come la C.S.A. abbia operato usando criteri non omogenei, restrittivi nei confronti del ricorrente e concessivi per i parigradi indicati, determinando un palese vizio della funzione che rende illegittimi i provvedimenti impugnati.

Il ricorso va, quindi, accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati, mentre le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore del ricorrente, delle spese, delle competenze e degli onorari del presente giudizio, che liquida forfetariamente nella complessiva somma di euro 3.000,00 (tremila/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Domenico Landi, Consigliere, Estensore
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