Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

d’udienza;
Svolgimento del processo

Il ricorrente è proprietario del fondo ubicato nel Comune di San Gallicano del Lazio, viale A. Moro n. 139, contraddistinto in catasto al foglio 21, particella 224, sul quale, nel corso di un sopralluogo eseguito dal locale Comando dei Vigili urbani, è stato rinvenuto un manufatto, tamponato per due lati in muratura e per altri due in parte in muratura ed in parte in lamiera ondulata, con copertura ad una falda in eternit e struttura portante in legno, avente la superficie di 42,50 mq circa, l’altezza da 2,75 a 2 m ed il volume di 10,15 mc circa.

Con ordinanza n. 9/06 del 13.1.2006, notificata al ricorrente il 28.1.2006, è stata ordinata l’immediata sospensione dei lavori e ne è stata ingiunta la demolizione, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.

Il richiamato provvedimento è stato impugnato con il presente gravame.

Nell’atto di ricorso si assume che il manufatto in questione, che serviva quale ricovero degli animali da cortile e di attrezzi per l’agricoltura, risalirebbe a ben prima del 1967, avendolo l’odierno istante conseguito da suo padre. Ciò si desumerebbe dalla tecnica costruttiva e dal suo uso, oltre che dalla testimonianza di quanti conoscevano lo stato dei luoghi. Detto manufatto, al momento della sua costruzione, si sarebbe trovato al di fuori del perimetro urbano del Comune di San Gallicano del Lazio.

Tale Ente, regolarmente evocato in giudizio, non si è costituito.

Chiamato il ricorso in decisione nella pubblica udienza del 21.10.2010, con ordinanza collegiale 2.12.2010, n. 1760, è stata disposta un’istruttoria, di cui è stato onerato il richiamato Comune.

Quest’ultimo ha depositato documentazione e nella pubblica udienza del 14.4.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

1 – Con il presente ricorso si censura l’ordinanza individuata in epigrafe, con cui si ordina l’immediata sospensione dei lavori e si ingiunge la demolizione, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, di un manufatto, tamponato per due lati in muratura e per altri due in parte in muratura ed in parte in lamiera ondulata, con copertura ad una falda in eternit e struttura portante in legno, avente la superficie di 42,50 mq circa, l’altezza da 2,75 a 2 m ed il volume di 10,15 mc circa.

2 – La difesa s’incentra su un unico punto, rappresentato dalla circostanza che tale manufatto sarebbe risalente ad epoca anteriore al 1967, come si desumerebbe anche dalla tecnica di costruzione adoperata, mentre di tale risalenza non viene fatta alcuna menzione nel provvedimento gravato.

2.1 – Nella documentazione allegata all’atto di ricorso non viene fornita alcuna prova di tale asserzione.

2.2 – Acquisita documentazione dal Comune di San Gallicano, si è avuta conferma dell’assenza di alcun elemento probatorio al riguardo.

In particolare, nell’atto di donazione datato 10.7.1974, in relazione al foglio 21, particella 224, risulta trasferito al ricorrente unicamente il terreno ivi ubicato, mentre nessuna menzione viene fatta del fabbricato.

É evidente che, ove effettivamente il fabbricato in contestazione fosse stato realizzato anteriormente al 1967, ossia prima che la legge n. 765/1967 imponesse la previa acquisizione, in qualunque parte del territorio comunale, della licenza edilizia per poter edificare, tale manufatto sarebbe stato trasferito unitamente al terreno e nell’atto di donazione esso sarebbe stato espressamente individuato, con la precisazione della sua costruzione risalente appunto a tale periodo.

Ne deriva che, in assenza di elementi probatori a comprova ed anzi con un documento così rilevante che non contiene alcuna menzione del manufatto, non può fondatamente sostenersi che esso era preesistente all’anno 1967.

2.3 – Ciò comporta che correttamente nella specie è stata comminata la sanzione demolitoria, ai sensi dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, essendo stato eseguito un intervento di nuova costruzione, in assenza del necessario permesso di costruire.

3 – In conclusione il provvedimento impugnato è legittimo ed il ricorso è infondato e deve essere rigettato.

4 – Con riguardo alle spese, ai diritti ed agli onorari, stante la soccombenza del ricorrente, nulla deve disporsi, in assenza di costituzione del Comune intimato.
P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso in epigrafe.

Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 28 marzo 1997 M.G. evocava, dinanzi al Tribunale di Verona, la FONDIARIA ASSICURAZIONI S.pA, società della quale era stato agente, per fare accertare l’insussistenza di una giusta causa di recesso addotta dalla convenuta come causale della revoca del mandato agenziale comunicata con lettera del 20.9.1995, con conseguente declaratoria di scioglimento del rapporto per recesso puro e semplice dell’impresa assicuratrice e con condanna della stessa al pagamento in suo favore di tutte le indennità di fine rapporto previste dagli accordi collettivi del settore per l’ipotesi del recesso ad nutum, senza preavviso, della compagnia assicuratrice, oltre al risarcimento dei danni subiti in conseguenza della illegittima revoca del mandato, il pagamento delle provvigioni e del compenso spettante per l’attività di pagamento dei sinistri per gli anni 1990-1995.

Instaurato il contraddittorio, nella resistenza della società convenuta, la quale deduceva che le cause del recesso per giusta causa erano da riferire ad inadempienze dell’attore relativamente ai debiti dell’agenzia riscontrati nel 1993 per L. 196.538.580, alla mancata registrazione del carico mensile di cassa del marzo 1994, alle esorbitanze delle trattenute provvisionali riscontrate nel giugno 1995, all’alterazione delle date apposte sulle contabili attestanti la rimessa dei premi alla compagnia, effettuati in progressivo ritardo, eccepita la prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c. per la sopraprovvigione per il pagamento sinistri, accertate successivamente all’esercizio del recesso una ulteriore posizione debitoria dell’attore per L. 56.540.079, pertanto spiegava domanda riconvenzionale per ottenere la restituzione di detto importo, oltre al risarcimento dei danni per la sistematica azione di distrazione del portafoglio agenziale, il Tribunale adito, intervenuto volontariamente ad adiuvandum il Sindacato Nazionale Agenti di Assicurazione, acquisita la documentazione prodotta ed espletate le prove, oltre a c.t.u. contabile, dichiarava l’inammissibilità dell’intervento del S.N.A. e rigettava la domanda attorea concernente la insussistenza della giusta causa di recesso e quella riconvenzionale risarcitoria; accoglieva, per quanto di ragione, le restanti domande dell’attore e della società convenuta e, operata la compensazione tra le posizioni di dare e di avere, condannava la convenuta a corrispondere all’attore la somma di L. 152.242.682, oltre accessori dichiarava compensate fra le parti le spese processuali, ponendo la quota del 50% a ciascuna parte dei costi di c.t.u. (escluso l’interveniente), con condanna dell’interveniente alla rifusione alla compagnia assicuratrice delle spese di lite per quanto atteneva alla sua posizione processuale.

In virtù di rituale appello interposto dal M., con il quale lamentava che la decisione del giudice di prime cure erroneamente aveva ritenuto la sussistenza di una giusta causa di recesso addotta dalla Assicurazione a giustificazione della revoca del mandato agenziale, la Corte di Appello di Venezia, nella resistenza della società appellata, costituitosi anche il S.N.A. che introduceva appello incidentale in punto di liquidazione delle spese di lite nella sentenza di primo grado, rigettava integralmente l’appello, dichiarato inammissibile quello incidentale, con condanna degli appellanti alla rifusione delle spese del gravame alla compagnia di assicurazioni, liquidandole per 2/3 a carico del M. e per 1/3 a carico del Sindacato.

A sostegno dell’adottata sentenza, la corte territoriale evidenziava che le doglianze della società assicuratrice circa i ripetuti inadempimenti dell’agente avevano trovato ampio riscontro nelle prove assunte, da cui emergevano costanti irregolarità contabili nella tenuta del registro di cassa, che aveva leso l’essenziale affidamento che la compagnia doveva riporre nella lealtà e correttezza del proprio agente, con infrazione del vincolo fiduciario tra le parti.

Aggiungeva che privo di pregio era l’assunto secondo cui il fatto contestato mancava del profilo soggettivo perchè asseritamente riferibile alla moglie dell’agente, trattandosi comunque di preposto dall’agente, con applicazione analogica dell’art. 2119 c.c. Inoltre non sussisteva alcuna prova che la compagnia avesse dato notizia a terzi della revoca del mandato di agenzia per giusta causa, per essersi limitata ad una comunicazione di cessazione del rapporto alla clientela.

Infine dichiarava inammissibile l’appello incidentale del Sindacato in quanto proposto tardivamente, al di là del termine ultimo di impugnazione ex art. 327 c.p.c. Avverso l’indicata sentenza della Corte di Appello di Venezia ha proposto ricorso per cassazione il M., che risulta articolato su un unico motivo, seppure sviluppato sotto vari profili, al quale ha resistito la FONDIARIA – SAI S.p.A. (già La Fondiaria Assicurazioni S.p.A.) con controricorso.

Il ricorrente ha presentato memoria illustrativa.
Motivi della decisione

Con un unico motivo il ricorrente deduce la violazione e falsa applicazione degli artt. 1228, 2119 ed 2697 c.c., nonchè l’omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su un punto decisivo della controversia ex art. 360 c.p.c., nn. 3 e 5: nella sostanza la critica alla sentenza impugnata attiene al profilo della riferibilità al caso di specie dell’art. 2119 c.c. e al preteso riconoscimento di una forma di responsabilità oggettiva ex art. 1228 c.c. nell’attribuire all’agente le irregolarità del registro di cassa poste in essere da una sua dipendente. In altri termini, sostiene il ricorrente che la Corte di merito erroneamente avrebbe ritenuto inconferente che nella specie il fatto contestato non sia ascrivibile all’agente, bensì ad un terzo, dipendente del ricorrente, l’impiegata S.R., completamente pretermettendo l’apprezzamento dell’elemento psicologico della giusta causa di recesso di cui all’art. 2119 c.c. Aggiunge il ricorrente che è errata l’affermazione dei giudici di merito secondo cui ai fini della configurabilità della giusta causa rileva anche la sola responsabilità oggettiva sancita dall’art. 1228 c.c., che ha natura strettamente patrimoniale e trova la sua giustificazione nel principio generale della presunzione di colpa del contraente inadempiente in dipendenza del fatto materiale dell’inadempimento, non corrispondente alla fattispecie in esame.

Occorre rilevare che le censure del ricorrente non colgono la ratio della decisione, le cui argomentazioni sono più complesse e pertanto non è sufficiente avere impugnato solo le sopra esposte contestazioni.

Nella specie, emerge in modo evidente dall’ordito motivazionale della decisione del giudice di primo grado, quale analiticamente ricostruito nel provvedimento della Corte d’appello impugnato, la incidenza sul rapporto fiduciario intercorrente fra le parti della reiterazione, nel breve periodo, di numerosi episodi di irregolarità contabile dell’agente (riscontrate, una prima volta, dagli ispettori dell’assicurazione nel giugno 1993, e poi nel 1995), ampiamente contestati dalla compagnia preponente.

Su un piano generale, è da osservare, che nel rapporto di agenzia, nell’applicabilità del recesso per giusta causa, il preponente non deve far riferimento a fatti specifici, essendo sufficiente che dei fatti contestati l’agente sia a conoscenza anche aliunde o che essi siano dedotti e correlativamente accertati dal Giudice (v. Cass. 16 marzo 2000 n. 3084). Inoltre quanto all’intensità della fiducia che è riposta nell’agente, è da affermare che in corrispondenza della sostanziale autonomia di gestione dell’attività (per luoghi, tempi, modalità e mezzi in relazione al conseguimento delle finalità aziendali), assume una particolare intensità, per cui è sufficiente un fatto di consistenza minore per farla cessare. Da ciò, l’infondatezza delle censure precedentemente riportate.

Del resto l’accertamento sulla idoneità del fatto a ledere la fiducia del preponente, costituendo apprezzamento di un fatto, è funzione del giudice di merito; e, esente da vizi giuridici e logici, in sede di legittimità è insindacabile (e plurimis, Cass. 22 agosto 2007 n. 17887; Cass. 9 luglio 2007 n. 15334); ciò è a dirsi anche in ordine alla valutazione del rapporto di proporzionalità fra il fatto commesso e la reazione aziendale (v. Cass. 8 gennaio 2008 n. 144). Le censure precedentemente riportate essendo apprezzamenti del giudice di merito adeguatamente motivati e privi di errori logici o giuridici, sono infondate.

Inoltre, sempre su un piano generale, occorre osservare che la fiducia che lega reciprocamente due soggetti è costituita dalla condizione di certezza, sicurezza e tranquillità per l’assegnamento nell’altrui lealtà, sincerità, onestà e buona fede.

Gli elementi di affidabilità di un soggetto involgono tale soggetto, nella sua oggettività. La cessazione della fiducia (giusta causa del recesso dal rapporto di lavoro di agenzia), ha fondamento in questa oggettività. E per questa oggettività l’evento diventa idoneo a svolgere i suoi effetti (cessazione di fiducia) nei confronti del preponente a prescindere dallo specifico settore (o personale), la cui gestione fa capo all’agente, che abbia dato luogo all’evento che ha determinato la cessazione della fiducia, essendo comunque idoneo a coinvolgere l’intera organizzazione dell’agenzia e a determinare la cessazione della sua fiducia e a legittimare il recesso della compagnia (v. Cass. 4 giugno 2008 n. 14771).

Il ricorso deve, dunque, essere respinto.

Al rigetto del ricorso consegue, come per legge, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del giudizio di cassazione, liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio di Cassazione, che liquida in complessivi Euro 2.600,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre accessori, come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La vicenda oggetto del ricorso in esame rappresenta la prosecuzione di quella precedente che aveva visto annullata la proroga della autorizzazione commerciale relativa alla grande struttura di vendita sita in via Mantova, n. 1 del Comune di Desenzano del Garda, rilasciata a Standa Commerciale s.p.a., poi rilevata da Billa Aktiengesellschaft e, quindi, da Esselunga e, conseguentemente, tutti gli atti che avevano autorizzato la ristrutturazione di tale punto vendita.

Il nuovo contenzioso prende le mosse dal rilascio di una nuova autorizzazione per l’apertura di una nuova media struttura di vendita in via Mantova n. 1, per 2.500 mq di superficie di vendita, in esito alla domanda presentata da Esselunga all’AC in data 26.07.2010, n. prot. 25059 e dal contestuale e strumentale stacco del permesso di costruire n. 14880.

Ritenendoli entrambi illegittimi, I.M. spa – nella propria veste di titolare di un’autorizzazione commerciale per grande struttura di vendita rilasciata dal Comune di Lonato ed esercitata entro il centro commerciale "il Leone di Lonato" (alla distanza di 1,4 km dalla struttura di via Mantova, 1), nonché di esercente (in via indiretta, sotto l’insegna Unes) di una media struttura di vendita presso il centro commerciale "Le Vele" sito in Desenzano (alla distanza di 700 metri dalla struttura di via Mantova, 1) ha impugnato entrambi i provvedimenti, deducendo specifiche censure in relazione ad ognuno di essi.

A) con riferimento all’autorizzazione commerciale essa ha dedotto:

1. Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto alla D.g.r. 5 dicembre 2007, n. 8/6024 (par. 5), letta in combinato disposto con gli articoli 6 del d.lgs. 114/1998, 3 e 4 dalla l.r. 14/1999 (oggi, artt. 149 e 150 l.r. 6/2010) e 5 del reg. 3/2000 e con le delibere di Consiglio regionale e di Giunta regionale adottate in attuazione degli stessi. La vigente disciplina in materia di commercio prevede, secondo la ricostruzione di parte ricorrente, l’integrazione tra pianificazione urbanistica e commerciale e, nelle more dell’attuazione di questo principio mediante l’adozione dei Piani di Governo del Territorio, la Regione avrebbe puntualmente disciplinato la fase transitoria, mediante l’adozione della D.g.r. 5 dicembre 2007, n. 8/6024, dedicata espressamente alle medie strutture di vendita e, segnatamente, alla disciplina dell’ "apertura di medie strutture di vendita nella fase transitoria fino all’adeguamento dei Piani di Governo del Territorio ai criteri urbanistici di cui all’art. 3 della l.r. 23 luglio 1999 n. 14".

Tale deliberazione giuntale (8/6024), al par. 5, sembrerebbe prevedere espressamente che "per i Comuni che non hanno già provveduto all’adeguamento del Piano regolatore generale nel precedente periodo di programmazione (… 20032005), fino all’approvazione del Piano di Governo del Territorio in adeguamento ai criteri urbanistici generali di cui all’art. 3 della l.r. 23 luglio 1999 n. 14, l’apertura di nuove medie strutture di vendita non è consentita, fatto salvo l’adeguamento dello strumento urbanistico effettuato con le modalità di cui all’art. 25, comma 1 della l.r. 12/2005". Tali disposizioni non risulterebbero rispettate nel caso di specie;

2. Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto all’art. 21.02 delle NTA del PRG, al principio per il quale gli atti di autorizzazione commerciale non possono porsi in contrasto con gli atti della pianificazione, all’art. 6 del reg. reg. n. 3/2000, alla d.g.r. n. 8/5054, par. 3.2.

La via Mantova ricade in zona classificata dal PRG quale "Area a tessuto urbano per attività prevalentemente commercialiterziarie (ZTC)", di cui all’art. 47 delle NTA del PRG, in cui, a mente dell’art. 18.10, sono ammesse le medie strutture di vendita, con superficie di vendita sino a 2.500 metri. Il successivo art. 21 fa però divieto di nuovi insediamenti per grandi strutture di vendita e per centri commerciali in tutto il territorio comunale e ammette, viceversa, le medie strutture – prevedendo altresì (art. 21.02) che "nei locali in cui alla data di adozione del PRG sono già autorizzate grandi strutture di vendita e/o centri commerciali è ammessa la prosecuzione dell’attività della vendita al dettaglio o la sostituzione con altre attività purché appartenenti alle tipologie inferiori (media struttura ed esercizio di vicinato)".

Poiché, nel caso di specie, l’autorizzazione preesistente sarebbe venuta meno per effetto dell’annullamento delle proroghe della sua validità, nonostante la sospensione dell’attività, la nuova autorizzazione sarebbe illegittima perché priva del requisito che garantirebbe la conformità urbanistica e nel contempo nulla perché rilasciata, secondo parte ricorrente, in contrasto con la sentenza 2421/10 di primo grado, non sospesa, ancorché impugnata dalla controinteressata. Inoltre, i locali non sarebbero gli stessi in cui era esercitata l’originaria autorizzazione, in quanto sono il risultato di una profonda trasformazione edilizia ed urbanistica;

3. Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto all’art. 4 del d. lgs. 114/1998, alla d.g.r. 4 luglio 2007, n. 8/5054 (par. 2, 3 e 4) ed alla d.g.r. 5 dicembre 2007, n. 8/6024 (par. 2.8); all’art. 6 della l.r. n. 6/2010, letto con tutte le norme regionali che disciplinano la procedura autorizzatoria delle grandi strutture di vendita; agli articoli 18 e 21 delle NTA del PRG; agli articoli 6.2 lett. a) del d.lgs. 114/98, 4.4 lett. a) della l.r. 14/1999 (oggi 150 della l.r. 6/2010) e 6 del reg. 3/2000 ed al principio per il quale gli atti di autorizzazione commerciale non possono porsi in contrasto con gli atti della pianificazione. Ciò in considerazione del fatto che la struttura alla quale l’autorizzazione inerisce non configurerebbe una media struttura, ma un centro commerciale ovvero una struttura di vendita organizzata in forma unitaria. A tal fine bisognerebbe tenere conto della presenza del punto vendita Sorelle Ramonda, che più che una struttura vicina, rappresenterebbe una parte della medesima. Infatti tutta l’area circostante gli immobili che ospitano le strutture di Esselunga e del Centro Commerciale Ramonda è di proprietà comune dei due soggetti: e ciò è tanto vero che le Tavole del permesso di costruire che oggi si censura sono controfirmate anche dal Centro Commerciale Ramonda Spa. Non solo. I parcheggi (scoperti) del sito di via Mantova n. 1 sarebbero di proprietà comune e unica e comune sarebbe pure la viabilità di accesso alle due medie strutture. Il tutto risulterebbe confermato sul piano catastale dal fatto che entrambe le strutture di vendita insistono sul mappale 113 e risultano "graffati" allo stesso, il quale, diviso in subalterni è parte di proprietà esclusiva di Sorelle Ramonda, parte di proprietà esclusiva di Esselunga e parte in comproprietà (viabilità d’accesso e parcheggi).

Secondo la vigente normativa urbanistica, ed in particolare la legge regionale, nella lettura fattane da parte ricorrente, i centri commerciali non possono essere autorizzati se la loro collocazione non è espressamente prevista dalla pianificazione territoriale frutto di un’attenta programmazione urbanistica;

4. Illegittimità per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto alla previsione del par. 2.4 della d.g.r. n. 8/5054 ed alle previsioni della d.g.r. medesima in punto di redazione del rapporto di impatto e di valutazione della compatibilità e sostenibilità dell’intervento. Nella valutazione della domanda di autorizzazione, infatti, il Comune avrebbe fatto mal governo anche delle norme che disciplinano l’autorizzazione delle medie strutture. A tale proposito si deve premettere che la vigente normativa regionale prescrive la produzione di diversa documentazione a seconda che l’autorizzazione che si richiede sia per una grande o una media struttura (con superficie fino a 2500 mq). Nella verifica predisposta dalla stessa Esselunga è stato scritto che, data l’estensione della superficie di vendita (ancorché virtuale, ma superiore a 2500 mq di slp di pavimento), gli studi posti a corredo dell’istanza sarebbero stati redatti a mente della d.g.r. n. 8/5054 (che si occupa delle grandi strutture), anziché giusta la d.g.r. 8/6024, dedicata alle medie. Al contrario, la documentazione prodotta si conformerebbe a quest’ultimo provvedimento e non al primo, dal momento che non vi è stata affatto la redazione di un rapporto di impatto, né, pare, vi siano state quella valutazione di compatibilità e soprattutto quella verifica di sostenibilità, pure previste dalla d.g.r. n. 8/5054, nell’Allegato 2.

Particolarmente significativa sarebbe, secondo parte ricorrente, la verifica di compatibilità dell’impatto commerciale, che sarebbe fuorviante rispetto alla realtà dei dati che avrebbero sconsigliato l’apertura di una nuova struttura di vendita

Così anche i risultati della verifica di compatibilità infrastrutturale sarebbero censurabili, poiché non si sarebbe tenuto in debito conto l’impatto sulla viabilità, così come quelli sull’inquinamento;

5. Illegittimità per eccesso di potere, per travisamento dei dati di fatto. Nullità ai sensi dell’art. 21 septies, o comunque illegittimità, per elusione della statuizione di cui alla sentenza n. 2421/2010. Al fine di giustificare la richiesta di autorizzazione di una media struttura di vendita, la controinteressata avrebbe artatamente individuato parte della struttura di vendita già presente come superficie destinata alla preparazione (di pane, verdura e pesce), in modo tale da ridurre, sulla carta, la superficie di vendita.

B) Quanto al permesso di costruire n. 14880/2010 (e alla determinazione dirigenziale n. 13 del 14.08.2010 ed alla licenza commerciale n. 30/2010):

6. Illegittimità in forza del principio c.d. di contestualità. Violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto all’art. 25 ed all’art. 27 del reg. reg. 3/2000. Illegittimità, per tutte le ragioni di cui ai precedenti motivi di impugnazione. Esselunga ha chiesto all’AC di poter mantenere l’edifico costruito in via Mantova n. 1 in forza del permesso n. 14341, sino alla pronuncia della sentenza n. 2421, e di poter terminare la costruzione delle opere già previste in quel permesso e nella sua variante, ma sotto l’ombrello di un nuovo titolo edilizio – ed ha finalizzato la costruzione all’insediamento di una nuova media struttura di vendita. Ciò premesso, il permesso di costruire (in uno con la determinazione dirigenziale del 14.08.2010) è, innanzitutto, illegittimo siccome illegittima è l’autorizzazione commerciale alla quale è connesso. Ciò in forza del legame che può essere efficacemente descritto nei termini di un "collegamento funzionale".

Inoltre, a norma dell’art. 25 del reg. reg. n. 3/2000, autorizzazione commerciale e "concessione edilizia" sono contenute in un unico atto: tanto non accade nel caso di specie, posto che il Comune di Desenzano avrebbe deliberato prima il rilascio del permesso (il 14 agosto 2010, con la determinazione citata nel titolo edilizio) e, poi, il rilascio della licenza (il 14 settembre 2010, con la determinazione citata nelle premesse della licenza medesima). Ciò rende viziati sia il permesso di costruire, sia la licenza commerciale;

7. Illegittimità, per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto all’art. 38 del d.p.r. n. 380/2001. L’amministrazione, infatti, anziché applicare la sanzione della riduzione in pristino stato, ha ritenuto assorbito l’illecito per effetto del rilascio del nuovo titolo edilizio, nonostante la norma permetta esclusivamente il salvataggio, a mezzo della rimozione dei meri vizi procedurali, dell’intervento edilizio di cui al permesso originario;

8. Illegittimità, per violazione e/o falsa applicazione di legge, quanto all’art. 38 del d.p.r. 380/2001. Violazione dell’art. 3 del d.p.r. 380/2001. Difetto di motivazione e travisamento dei dati di fatto.

Il rilascio del permesso di costruire volto al mantenimento del costruito si appalesa determinazione viziata anche per via del fatto che, nel caso di specie, l’AC avrebbe dovuto prendere atto della impossibilità di avvalersi del meccanismo della rimozione dei vizi, come detto, e, quindi, ordinare la riduzione in pristino;

9. Eccesso di potere manifesto, per contraddittorietà e deviazione dai principi della buona amministrazione. Inottemperanza alla sentenza n. 2421/2010.

Il Comune, costituitosi in giudizio, ha, in punto di fatto, dato atto dell’evoluzione della strumentazione urbanistica del Comune di Desenzano del Garda e delle norme di attuazione in base alle quali è intervenuto il rilascio degli atti censurati, evidenziando come tale premessa sia di per sé idonea a dimostrare l’infondatezza del ricorso.

Esso ha, in particolare, chiarito come la media struttura di vendita oggetto dell’autorizzazione censurata, seppur contigua ad altra media struttura (centro commerciale Ramonda) non possa qualificarsi come "centro commerciale" e come tale circostanza, anche laddove provata, sarebbe priva di rilevanza atteso che le due medie strutture di vendita in questione esistevano ben prima della sopravvenienza della normativa in tema di commercio che si vorrebbe oggi applicata.

Peraltro la preesistenza di una grande struttura di vendita avrebbe reso superflua ogni indagine di impatto della nuova struttura, più piccola e, quindi, meno impattante.

Anche la controinteressata ha dispiegato la propria difesa, in primo luogo eccependo l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla pronuncia in capo ad un soggetto che non lamenta alcuna illegittima preclusione all’accesso del mercato (perché già operante), né alcuna concreta alterazione del mercato concorrenziale (posto che trattasi di una grande struttura di vendita inserita nel ben diverso ambito di un enorme centro commerciale che conta altre 120 strutture di vendita al proprio interno: diverse sarebbero, quindi, le attitudini di offerta, la formula organizzativa e la tipologia di utenza) e che pretenderebbe una tutela dell’esercizio indiretto dell’attività commerciale che il nostro ordinamento non garantirebbe.

Il ricorso sarebbe, inoltre, infondato, in ragione di considerazioni in tutto analoghe a quelle di cui si è dato conto con riferimento alla difesa comunale.

Con ordinanza n. 849/2010, questo Tribunale ha respinto l’istanza cautelare, fissato l’udienza per l’esame del ricorso nel merito ed ordinato al Comune di provvedere a periodici controlli in ordine al rispetto delle superfici assentite.

Nel febbraio 2011, parte ricorrente ha notificato un ricorso per motivi aggiunti, nel quale sono censurati la determinazione del dirigente dell’Area Servizi al Territorio n. 13 del 14.08.2010, (conosciuta in data 23.11.2010 e, per stessa ammissione della ricorrente, già impugnata nel ricorso introduttivo) e il titolo abilitativo formatosi a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività presentata da Esselunga in data 2 novembre 2010.

Non tenendo conto del principio di sinteticità degli atti del processo amministrativo, la ricorrente riproduceva integralmente, nei confronti dei suddetti provvedimenti, tutte le censure già esplicitate, con ciò esponendosi anche all’eccezione di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti prontamente introdotta dall’Amministrazione resistente.

Solo con riferimento alla dedotta illegittimità per violazione e/o falsa applicazione di legge quanto alla previsione del par. 2.4 della d.g.r. n. 8/5054 ed alle previsioni della d.g.r. medesima in punto di redazione del rapporto di impatto e di valutazione della compatibilità e sostenibilità dell’intervento, è stata articolata un’autonoma censura che si concretizza in una ravvisata carenza di istruttoria e di motivazione della determinazione n. 13/2010. Il Dirigente, infatti, avrebbe rilasciato l’autorizzazione basandosi sui soli dati emergenti dalla documentazione depositata da Esselunga e demandando la verifica della documentazione agli uffici competenti e, quindi, ad un momento successivo a quello dell’autorizzazione.

Infine, da ultimo, oltre a sostenere l’invalidità derivata da quella dell’autorizzazione, parte ricorrente afferma l’illegittimità dell’attività edilizia che ha fatto seguito al formarsi del titolo edilizio conseguente al silenzio seguito alla presentazione della D.I.A. avente ad oggetto "adeguamento alla nuova Regola tecnica di prevenzione incendi". In concreto, Esselunga avrebbe realizzato una serie di cordoli atti a separare l’accesso e i parcheggi relativi alla propria struttura di vendita, da quelli nella disponibilità del negozio "Sorelle Ramonda", con ciò smentendo la tesi che tale separazione esisteva già precedentemente e che, quindi, non si tratterebbe di un centro commerciale.

La controinteressata, nella propria memoria conclusiva, si è soffermata sulla sopravvenuta novella normativa (d. lgs. 59/2010), che, in adeguamento alla normativa comunitaria, esclude ogni valutazione dei Comuni in ordine agli effetti potenziali o effettivi dell’attività e dell’adeguatezza della stessa rispetto agli obiettivi di programmazione, con riferimento all’apertura di nuove grandi strutture di vendita e, quindi, la possibilità per gli enti locali di incidere sull’equilibrio tra domanda e offerta.

Per quanto attiene all’ultimo, specifico, motivo di ricorso ora evidenziato, essa ha sostenuto l’infondatezza della censura, dovendosi escludere, per tutto quanto già esposto, che la DIA e la successiva attività edilizia posta in essere fossero dirette a "salvare" il permesso di costruire 14880/2010.

Il Comune si è limitato ad eccepire l’inammissibilità dei motivi aggiunti e la loro infondatezza, in particolare con riferimento a quanto dedotto rispetto alla DIA presentata nel novembre 2010.

Parte ricorrente ha replicato con una, ancora una volta, copiosa memoria, sostanzialmente riproduttiva di quanto già precedentemente dedotto, salvo censurare la mancata produzione della richiesta relazione del Comune sull’esito dei controlli effettuati: relazione che è stata peraltro depositata il successivo 13 maggio 2011 e nella quale si attesta la regolarità della superficie destinata alla vendita, data la sua corrispondenza a quella prevista dalla rilasciata autorizzazione.

Infine, la controinteressata ha ribadito la carenza di legittimazione al ricorso di I.M., l’impossibilità di ricondurre la propria struttura di vendita ad una parte di un "centro commerciale", il puntuale rispetto della superficie massima ammessa.

Il Comune resistente ha, quindi, sinteticamente replicato, ribadendo la riscontrata (negli appositi sopralluoghi) coincidenza della superficie di vendita con quella assentita e l’inidoneità della documentazione prodotta da parte ricorrente (in particolare fotografica) a documentare la presenza di una forma di gestione unitaria tra le controinteressate.

Parte ricorrente ha, a sua volta, depositato una memoria di replica, nella quale ha eccepito la tardività del deposito della documentazione comprovante l’avvenuta ottemperanza degli obblighi di accertamento imposti con l’ordinanza n. 849/2010, di cui era stato eccepito il mancato adempimento: mancato adempimento che avrebbe finito per assumere il rilievo della mancata dimostrazione dell’infondatezza della censura dedotta da parte ricorrente in ordine al fatto che quella autorizzata non sarebbe una media struttura, ma una grande.

Sono state altresì ribadite le difese già spiegate.

Alla pubblica udienza del 9 giugno 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.

Motivi della decisione

Deve essere preliminarmente rigettata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo.

Come già precedente affermato nella sentenza di questo Tribunale n. 2421/2010 deve ritenersi che la società odierna ricorrente, in quanto operatore commerciale che esercita la propria attività nel medesimo ambito territoriale di riferimento, abbia legittimazione all’impugnazione degli atti che hanno consentito alla odierna controinteressata l’apertura di una media struttura di vendita, almeno parzialmente in concorrenza con la medesima, ancorchè, almeno in parte, rivolta ad una clientela parzialmente diversa per target e tipologia di clientela.

Ciononostante, infatti, non può escludersi a priori che la censurata apertura della nuova media struttura di vendita gestita da Esselunga s.p.a. possa in qualche modo non essere del tutto neutra rispetto all’andamento degli affari di IperMontebello s.p.a., legittimandone, quindi, l’azione giudiziaria a tutela delle proprie posizioni giuridiche soggettive potenzialmente incise.

Sempre in rito deve essere rigettata anche l’eccezione di tardività del deposito delle "relazioni di sopralluogo" effettuate dal Comune, in quanto non si tratta di documentazione prodotta a sostegno delle tesi difensive del Comune, bensì di atti comprovanti l’avvenuta ottemperanza degli obblighi di accertamento imposti dal Tribunale nell’ordinanza n. 849/2010.

Il primo motivo è infondato.

Infatti, come evidenzia la memoria del Comune e documenta la copia della relazione di analisi allegata al PRG del novembre 2004, questi ha provveduto, nel 2002, ad adeguare lo strumento urbanistico alla programmazione commerciale. In tale occasione le indagini conoscitive hanno evidenziato la presenza di due grandi strutture di vendita, tra cui quella di proprietà della dante causa dell’odierna controinteressata, definita "ipermercato inserito in un contesto di centro commerciale". Successivamente, nel 2006, è stata approvata un’ulteriore variante, anche questa volta previa acquisizione di una relazione sul commercio. In ragione delle risultanze di quest’ultima, così come trasfuse nello strumento urbanistico, l’attività commerciale di via Mantova, n. 1 poteva, come lo è stata, essere autorizzata, in quanto da esercitarsi nell’ambito di una struttura di vendita già esistente, previo ridimensionamento della stessa, e, quindi, come richiesto dall’art. 21.02, con il passaggio ad una categoria inferiore a quella precedente (da grande si passa, infatti, a media struttura).

Quest’ultima norma di attuazione stabilisce, infatti, che, nei locali in cui alla data di adozione del PRG (7.2.2005) erano già presenti grandi strutture di vendita e/o centri commerciali è ammessa la prosecuzione dell’attività di vendita al dettaglio e/o la sostituzione con altre attività purchè appartenenti alle tipologie inferiori (media struttura ed esercizio di vicinato).

La controinteressata ha, quindi, legittimamente chiesto ed ottenuto il rilascio di un’autorizzazione per l’apertura di una media struttura di vendita, compatibile con la destinazione urbanistica dell’area in questione, classificata come ZTCZone a tessuto urbano per attività prevalentemente commerciali e terziarie, nella quale sono consentite medie strutture di vendita con superficie compresa tra 250 e 2500 mq.

Proprio al fine di garantire tale parametro è stato richiesto, da Esselunga, il rilascio di un permesso di costruire finalizzato ad ampliare la superficie dei vani e degli spazi non destinati alla vendita, in modo da ridurre la superficie di vendita, nel rispetto dei parametri urbanistici.

Né può ritenersi, come invece sostenuto nella seconda censura, che l’avvenuto annullamento della proroga della validità della precedente autorizzazione precluda il rilascio di una nuova. Considerato che la norma subordina il rilascio del permesso di costruire al fatto che alla data della variante urbanistica (7 febbraio 2005) i locali fossero occupati da attività già autorizzate, né il dato letterale, né la ratio della norma inducono a ritenere che il medesimo non possa essere rilasciato nel caso in cui la autorizzazione sia temporaneamente venuta meno. A conforto di ciò, l’art. 47 delle NTA prevede espressamente che nelle zone ZTC (come quella in cui ricade la struttura di vendita in questione) sia comunque possibile la realizzazione di medie strutture di vendita.

Del resto proprio la scelta della riduzione della superficie di vendita evidenzia come Esselunga abbia inteso uniformarsi al giudicato formatosi: se, al contrario, si fosse potuta ritenere semplicemente sospesa e non anche decaduta la precedente autorizzazione commerciale, la presenza dell’art. 21.02 delle NTA avrebbe consentito il mantenimento della grande struttura preesistente.

Ne discende che l’elemento discriminante è rappresentato, per quanto di interesse, dal fatto che il 7 febbraio 2005 esisteva, presso l’immobile sito in via Mantova, n. 1, una grande struttura di vendita. Tale condizione consentiva due opzioni: la prosecuzione della grande struttura di vendita ovvero la sostituzione con una diversa, di medie dimensioni. Il fatto che per un periodo si sia acceduto alla prima non sembra, al Collegio, poter escludere il successivo ricorso alla seconda in costanza della medesima strumentazione urbanistica ed in perfetta armonia con la destinazione impressa all’area interessata.

L’infondatezza della terza censura, secondo la quale si sarebbe in presenza di un centro commerciale, è dimostrata dalla documentazione prodotta in atti, la quale evidenzia come la viabilità di accesso alla nuova media struttura sia del tutto autonoma a quella di accesso all’esercizio commerciale limitrofo e sussista una separazione tra i parcheggi (parcheggio e viabilità sono separati da corsie differenziate e cordoli) e non sussista alcuna gestione unitaria di servizi comuni.

Peraltro nulla avrebbe impedito l’autorizzazione di una media struttura inserita in un’eventuale centro commerciale, attesa la preesistenza di quest’ultimo, dalla stessa ricorrente riconosciuta, rispetto al sopravvenuto divieto di apertura di nuovi centri commerciali.

La quarta censura nasce da una non corretta lettura della delibera n. 8/5054, la quale prevede che, al fine di prevenire il rischio di una successiva distorsione degli equilibri commerciali ed urbanistici valutati in sede autorizzatoria – in relazione alle strutture con superficie lorda di pavimentazione superiore al doppio della superficie di vendita – ai soli fini della valutazione della domanda di autorizzazione, la superficie deve essere aumentata virtualmente del 50 % della differenza tra superficie lorda e superficie di vendita ed impone che per certi aspetti la procedura sia aggravata in relazione a tale circostanza. Correttamente, nel caso di specie, è stato garantito puntuale rispetto a tale prescrizione, contenuta nell’art. 2.4. della delibera 5054, pur rimanendo quale riferimento per il rilascio dell’autorizzazione la delibera 8/6024 (relative alle medie strutture, quale deve essere considerata quella in questione). Né appaiono ravvisabili vizi di legittimità in ordine alle valutazioni discrezionali rimesse all’amministrazione circa quanto rappresentato nelle relazioni allegate alla domanda sull’impatto della struttura. Esse appaiono comunque razionali, anche in ragione del fatto che, nel caso di specie, la nuova struttura oggetto di autorizzazione è di dimensioni inferiori a quella preesistente e, quindi, presenta un minor impatto.

La prospettata (censura 5) artificiosa delimitazione della superficie in un’ottica di futuro possibile diverso utilizzo di quella indicata come non destinata alla vendita, rappresenta un’inammissibile processo alle intenzioni, come peraltro dimostrato dalle risultanze dei sopralluoghi ispettivi periodicamente svolti dall’Amministrazione comunale nell’ambito di quella che è la propria, istituzionale e doverosa, attività di vigilanza in materia edilizia e che, proprio in ragione di ciò, dovrà continuare ad essere esercitata a prescindere dall’obbligo esplicitamente imposto con l’ordinanza di questo Tribunale n. 849/2010.

Con specifico riferimento a tale particolare adempimento, si ritiene necessario entrare nel merito dell’eccezione di tardività introdotta da parte ricorrente.

Con la suddetta ordinanza, questo Tribunale ha disposto che: "ai fini della suddetta definizione del merito, il Comune provvederà a produrre, in vista della pubblica udienza, una relazione in cui darà conto degli esiti dei controlli effettuati periodicamente in ordine all’effettiva e permanente chiusura al pubblico delle superfici dichiarate come non destinate alla vendita". L’uso dell’espressione "in vista della pubblica udienza" non poteva che essere inteso nel senso di "in tempo utile per l’assunzione della decisione nel merito", senza alcuna ulteriore specificazione. Con un’interpretazione del tutto personale e priva di supporto giuridico, parte ricorrente ha, invece, ritenuto che il suddetto resoconto dovesse essere depositato nel rispetto del termine decadenziale previsto per il deposito della documentazione di parte.

Non potendo condividere una tale ricostruzione, il Collegio ritiene che l’Amministrazione comunale abbia tempestivamente e puntualmente adempiuto agli obblighi ad essa imposti, provvedendo ad effettuare due diversi sopralluoghi, a distanza di un congruo tempo l’uno dall’altro, nonché a documentare tali attività mediante deposito delle relative relazioni in tempo utile a consentire la piena valutazione in vista della pronuncia nel merito.

Peraltro, l’avvenuto accertamento della destinazione alla vendita di una superficie non superiore a 2.550 mq esclude, allo stato, ogni dubbio circa l’avvenuta realizzazione e l’esistenza di una media struttura di vendita.

La sesta censura appare infondata solo che si consideri che con la determinazione n. 13/2010 sono state contestualmente autorizzate sia la pratica edilizia che quella commerciale, dando mandato alle competenti strutture di adottare le relative determine attuative.

Anche il settimo vizio non appare ravvisabile, atteso che gli interventi edilizi autorizzati tendono proprio alla riduzione della superficie di vendita e quindi all’attuazione dell’obiettivo dell’eliminazione delle opere destinate alla realizzazione del punto vendita come precedentemente autorizzato, in ragione dei provvedimenti annullati. In questo modo sono stati rimossi i vizi procedurali che ostavano alla possibilità di superare la sanzione della demolizione, essendo stato eliminato proprio il vizio di fondo e cioè il fatto che la struttura autorizzata fosse destinata ad una grande struttura di vendita, non compatibile con il PRG dopo l’avvenuta decadenza dell’originaria autorizzazione commerciale. Ne deriva, quindi, il rigetto anche dell’ottava e della nona censura, non potendosi ravvisare, infatti, alcuna violazione del giudicato.

Per quanto attiene al ricorso per motivi aggiunti, si può prescindere dall’esaminare l’eccezione di inammissibilità del medesimo, atteso che lo stesso, nel quale sono riproposti, quantomeno con riferimento alla determinazione n. 13/2010, gli stessi, identici, motivi di ricorso (salva taluna precisazione che non ne modifica il senso) può essere sinteticamente respinto rinviando a quanto più sopra detto con riferimento alle doglianze di cui al ricorso introduttivo.

Solo con riferimento alla quarta censura appare opportuno specificare che nessuna illegittimità può essere ravvisata nel fatto che l’autorizzazione sia stata rilasciata sulla scorta della documentazione depositata da Esselunga, salvo successiva verifica della medesima e della sua idoneità. Ciò risulta essere conforme all’iter delineato dalla legge e specificato dalle deliberazioni di Giunta regionale richiamate da parte ricorrente (8/5054 e 8/6024).

Del resto né il superamento del parere negativo del Comune di Lonato (mediante apposite controdeduzioni), né le considerazioni attinenti all’indubbio minor impatto della media struttura di vendita che stava per essere autorizzata rispetto a quella preesistente, appaiono affetti dal preteso vizio di eccesso di potere. L’Amministrazione comunale, infatti, risulta aver operato le proprie scelte discrezionali senza trabordare i limiti imposti da esigenze di coerenza, logicità ed adeguatezza. Ciò tenuto conto anche del fatto che lo stesso regolamento comunale, come sopra evidenziato, sembra escludere la necessità delle particolari indagini prescritte dalle sopra richiamate deliberazioni della Giunta regionale con riferimento all’impatto dell’apertura di nuove strutture commerciali nei casi in cui, come in quello in esame, si tratti della riduzione di una grande struttura esistente ad una media struttura.

Per quanto attiene alla parte conclusiva del ricorso per motivi aggiunti, in cui si deduce l’illegittimità del titolo edilizio derivato dal formarsi del silenzio sulla denuncia di inizio attività presentata da Esselunga, il Collegio ritiene, ancora una volta, che esso non possa trovare positivo apprezzamento.

A tale proposito il Collegio ritiene di poter condividere la tesi di parte resistente secondo cui, accertato che il permesso di costruire le cui illegittimità sarebbe destinata a sanare la DIA in questione non risulta affetto da alcun vizio, conseguentemente si deve escludere che la DIA e la successiva attività edilizia posta in essere fossero dirette a "salvare" il permesso di costruire 14880/2010.

In ogni caso non può inficiare la legittimità degli atti impugnati il fatto che Esselunga sia intervenuta ad ulteriormente evidenziare e separare accesso e parcheggi che, pur appartenendo in via esclusiva a ciascuna delle contigue strutture di vendita che parte ricorrente vorrebbe ricondurre ad un unico centro commerciale, potevano ingenerare confusione a causa di una demarcazione di cui non era stata previamente sentita l’esigenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, unitamente al ricorso per motivi aggiunti.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che liquida nella misura di Euro 3.000,00 (tremila/00) a favore di ciascuna delle parti resistenti, oltre ad IVA, C.P.A. e rimborso forfetario delle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

La parte ricorrente chiede l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.