Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con distinti ricorsi notificati all’AGENZIA delle ENTRATE, l’Azienda Agricola Antonioli-Sala nonchè i soci S.R. ed A. M.G. – premesso in "fatto": la prima, quanto esposto nelle sentenze impugnate, ovverosia che l’Ufficio, avendo ritenuto "simulati i contratti di vendita e di soccida" tra essa Azienda e la "società Cesia" (acquirente della mandria e conferitaria ("in qualità di soccidante") "al venditore" ("soccidario") della "disponibilità della mandria medesima", aveva ripreso "a tassazione ai fini IRAP e IVA le somme corrispondenti al prezzo medio del latte conferito dal soccidario al soccidante nell’anno 2000"; i soci, il contenuto delle decisioni di primo grado secondo cui "l’Agenzia .., ritenuti i contratti di vendita e di soccida simulati …, recuperava a tassazione ai fini IRPEF, per l’anno 2000, Euro 174.684,28" che imputava a ciascuno di essi quale "reddito di partecipazione", in forza di tre motivi, chiedevano di cassare le sentenze n. 175/63/07 (depositata il 2 agosto 2007) e nn. 154/-66/07 e 153/66/07 (depositate il 27 dicembre 2007) con le quali la Commissione Tributaria Regionale della Lombardia aveva respinto i loro appelli avverso le decisioni (23/01/05, 34/02/05 e 33/02/05) della Commissione Tributaria Provinciale di Cremona la quale aveva disatteso i rispettivi ricorsi.

L’Agenzia intimata instava per la reiezione di tutti i ricorsi.

Motivi della decisione

p. 1. Riunione dei ricorsi.

In via preliminare va disposta la riunione dei tre ricorsi ai sensi dell’art. 274 c.p.c., per l’evidente connessione che lega le rispettive cause in conseguenza dell’unitarietà dell’accertamento posto a base della rettifica delle dichiarazioni fiscali dell’Azienda agricola e dei suoi due soci. p. 2. Le sentenze impugnate. p. 2.1. La sentenze n. 175/63/07.

La Commissione Tributaria Regionale – esposto (per quanto ancora rileva) aver l’"Azienda Agricola" dedotto in appello che "la vendita del latte comunque effettuata da un coltivatore diretto rientra tra le attività agricole" anche in caso di "mancanza di tenuta della contabilità", "sicchè l’IVA da addebitare andava calcolata con l’aliquota del settore agricolo" – ha disatteso il gravame della società osservando che, avendo "il contratto di soccida stipulato tra la SS Azienda Agricola … e la CESIA spa … come scopo effettivo quello di eludere la normativa CEE in tema di quote latte", "di conseguenza", "gli effetti legali" da considerare sono "quelli" di una "vendita di latte effettuata fuori dell’attività agricola e quindi soggetta alì attività commerciale", per cui "l’IVA da applicare è quella ordinaria in quanto operazioni commerciali". p- 2.2. Le sentenze nn. 153/66/07 e 154/66/07.

In queste (identiche) decisioni il giudice di appello ha respinto il gravame della A. e del S. "in analogia" con quanto statuito nella "sentenza n. 175/63/03" (supra, 2.1) affermando che "tale vendita costituisce reddito che va automaticamente ripartito tra i soci" avendo detta sentenza statuito che "la vendita del latte in elusione della normativa CEE deve ritenersi fuori dall’attività agricola e quindi soggetta ad attività commerciale". p. 3. Le impugnazioni.

I contribuenti censurano la rispettiva decisione per tre motivi, solo l’ultimo dei quali leggermente diverso:

– con il primo identico, denunziano "violazione e falsa a applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34", concluse con il "quesito" ex art. 360 bis c.p.c.;

"se, come nel caso …, a seguito di accertata simulazione del contratto di compravendita di capi di bestiame e del successivo contratto di soccida fra le medesime parti, in relazione al sotteso e dissimulato negozio di compravendita di latte tra l’imprenditore agricolo produttore simulante soccidario ed il terzo cessionario simulante soccidante, debba riconoscersi la qualifica di imprenditore agricolo del contribuente cedente e la natura agricola del reddito accertato e perciò sia applicabile ai fini dell’imposizione IVA, del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34 e non costituisca, pertanto, violazione del predetto art. 34 applicare in tal caso l’aliquota ordinaria";

– con il secondo motivo (anch’ esso identico), denunziano "violazione e falsa a applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19, 21 e 34", sintetizzate nel "quesito";

"se, come nel caso …, a seguito di accertata simulazione del contratto di compravendita di capi di bestiame e del successivo contratto di soccida fra le medesime parti, in relazione al sotteso e dissimulato negozio di compravendita di latte tra l’imprenditore agricolo produttore simulante soccidario ed il terzo cessionario simulante soccidante, debba riconoscersi la qualifica di imprenditore agricolo del contribuente cedente e la natura agricola del reddito accertato e perciò a quest’ultimo, seppur quantificato mediante metodo induttivo, stante la mancata fatturazione delle compravendite del prodotto agricolo, siano applicabili ai fini dell’imposizione IVA il D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 19 e 34, non ostando la mancata fatturazione e registrazione delle vendite di latte all’applicazione del regime fiscale agevolato e non costituisca, pertanto, violazione dei predetti artt. 19 e 34 e falsa applicazione dell’art. 21 del medesimo DPR la mancata applicazione del suddetto regime fiscale agevolato";

– nel proprio terzo (ultimo) motivo, l’Azienda Agricola denunzia "violazione e falsa a applicazione del D.Lgs. n. 446 del 1997, art. 45", compendiate nel "quesito";

"se, come nel caso …, a seguito di accertata simulazione del contratto di compravendita di capi di bestiame e del successivo contratto di soccida fra le medesime parti, in relazione al sotteso e dissimulato negozio di compravendita di latte tra l’imprenditore agricolo produttore simulante soccidario ed il terzo cessionario simulante soccidante, debba riconoscersi la qualifica di imprenditore agricolo del contribuente cedente e la natura agricola del reddito accertato e perciò a quest’ultimo sia applicabile ai fini dell’imposizione IRAP l’art. 45 dell’attuale stesura del D.Lgs. n. 446 del 1997 e non costituisca, pertanto, violazione del predetto art. 45 la mancata applicazione del suddetto regime fiscale agevolato";

– nel rispettivo terzo (ultimo) motivo, invece, il S. e la A. denunziano "violazione e falsa a applicazione dell’attuale art. 32 del T.U.I.R." ("numerazione operata dal D.Lgs. n. 344 del 2004"), sintetizzate nel "guesito";

"se, come nel caso …, a seguito di accertata simulazione del contratto di compravendita di capi di bestiame e del successivo contratto di soccida fra le medesime parti, in relazione al sotteso e dissimulato negozio di compravendita di latte tra l’imprenditore agricolo produttore simulante soccidario ed il terzo cessionario simulante soccidante, debba riconoscersi la qualifica di imprenditore agricolo del contribuente cedente e la natura agricola del reddito accertato e perciò a quest’ultimo sia applicabile ai fini dell’imposizione IRPEF dei singoli soci dell’azienda produttrice l’art. 32 del T.U.I.R., nell’attuale stesura e non costituisca, pertanto, violazione del predetto art. 32 la mancata applicazione del suddetto regime fiscale agevolato anche ai soci dell’azienda contribuente produttore cedente".

4. Le osservazioni dell’Agenzia.

Per questa "l’operazione di vendita del latte … è stata correttamente qualificata … come commerciale" atteso il "contesto negoziale dell’operazione", dato da "un contratto di soccida, simulato e nullo (per violazione di norme imperative), posto in essere per finalità frodatorie volte a consentire un risparmio di imposta nell’ambito dell’attività commerciale svolta dalle due società" . p. 5. Le ragioni della decisione.

Il primo ed il terzo motivo del ricorso – da scrutinare congiuntamente per la connessione che li lega – sono fondati; il secondo, invece, deve essere respinto.

A. L’accertamento (ormai irreversibile) della natura simulata sia del contratto di vendita di bovini dall’Azienda Agricola ricorrente alla s.p.a. CESIA sia del contratto di soccida degli stessi bovini (nel quale ultimo contratto la simulata acquirente figurava quale soccidante e la simulata venditrice quale soccidataria), invero, ha travolto tali contratti ma non la dissimulata operazione economica di cessione del latte dall’Azienda ricorrente alla spa CESIA:

l’imposizione fiscale contenuta nell’atto impugnato, infatti, ha ad oggetto proprio tale operazione.

In siffatto contesto, una volta venuto meno il (solo) fittizio velo dei contratti di vendita e di soccida, quella del latte in questione costituisce, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34, sempre e solo "cessione" (dalla Azienda ricorrente alla spa CESIA) di un "prodotto agricolo" (latte di animali propri) effettuato da "produttore agricolo" (l’Azienda Agricola Antonioli-Sala) e, pertanto, ai fini IVA, la stessa non può mai essere qualificata attività "commerciale".

Le eventuali "finalità frodatorie" perseguite con il contratto simulato (quand’ anche intese a "consentire" un, nel caso indimostrato, "risparmio di imposta" per uno o per entrambi i contraenti), invero, non sono idonee a modificare il regime fiscale previsto per l’operazione dissimulata (effettivamente voluta) essendo lo stesso giuridicamente determinato solo dal concorso delle qualità soggettive ("produttore agricolo") ed oggettive ("prodotto agricolo") che normativamente lo caratterizzano: le "finalità frodatorie", infatti, in linea generale, in carenza di univoche disposizioni normative, sono altrimenti perseguibili e perseguite – anche (se del caso, ma non in questo, siccome non disciplinato) sul piano sanzionatorio fiscale – ma non possono incidere sull’ordinaria (normale) imposizione (rilevante ex art. 53 Cost.) prevista dalle afferenti norme laddove non considera quelle "finalità".

Parimenti (ed identicamente) le "finalità" in discorso non alterano, per i soci, la natura "agraria" del reddito tratto da quell’operazione, quale disciplinata dal D.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917, art. 32 (numerazione D.Lgs. 12 dicembre 2003, n. 344, ex art. 1).

B. Sull’anticipata infondatezza del secondo motivo di ricorso è sufficiente richiamare e (in carenza di qualsivoglia convincente argomentazione contraria) ribadire il principio secondo cui (Cass., trib., 18 maggio 2007 n. 11580) "il presupposto per l’applicabilità" del "meccanismo" contenuto nel D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34 (il quale "prevede sostanzialmente la neutralizzazione del debito per l’imposta sulle cessioni mediante la generazione di un pari controcredito da calcolare a titolo di detrazione ex art. 19") è dato "necessariamente dall’emissione di regolare fattura in quanto, per la necessaria correlazione formale tra poste attive e passive ai fini del calcolo dell’imposta in tanto sorge il credito da portare in detrazione in quanto il debito che lo genera venga esposto in un documento registrabile non essendo concepibile, nel meccanismo di quantificazione del debito tributario in subiecta materia, che possa sorgere un diritto alla detrazione in base ad un evento non formalizzabile nelle scritture contabili, come si evince d’altra parte dal disposto dell’art. 28, comma 4, che prevede che il contribuente perde il diritto alle detrazioni non operate nei mesi di competenza e non indicate nella dichiarazione annuale".

C. In definitiva, la sentenza impugnata deve essere cassata limitatamente ai motivi di doglianza accolti e la causa, siccome non bisognevole di nessun ulteriore accertamento fattuale, deve essere decisa nel merito da questo giudice di legittimità ai sensi dell’art. 384 c.p.c., dichiarando applicabili "ai fini dell’imposizione IVA il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34" e "ai fini dell’imposizione IRPEF dei singoli soci dell’azienda produttrice l’art. 32 del TUIR". p. 6. Delle spese processuali.

La sostanziale novità delle questioni decise – concernenti il corretto trattamento fiscale delle effettive operazioni economiche poste in essere sotto l’apparenza di un contratto di vendita di bovini e di un contratto di soccida dei medesimi, stipulati dalle medesime parti al solo fine di aggirare il sistema comunitario di contenimento della produzione di latte (c.d. "quote latte") – consiglia di compensare integralmente tra le parti le spese dell’intero giudizio.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo ed il terzo motivo;

rigetta il secondo; cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti e, decidendo la causa nel merito, dichiara applicabili "ai fini dell’imposizione IVA il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 34" e "ai fini dell’imposizione IRPEF dei singoli soci dell’azienda produttrice l’art. 32 del T.U.I.R."; compensa integralmente tra le parti le spese dell’intero giudizio.

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Svolgimento del processo

che:

1. La Corte di appello di Genova ha accolto parzialmente la domanda di equa riparazione proposta da P.M. in relazione alla durata eccessiva della procedura fallimentare della Capital Italia s.r.l., dichiarata il (OMISSIS) con sentenza del Tribunale di Lucca e ancora in corso alla data di presentazione della domanda di equa riparazione, procedura fallimentare di cui si era dichiarato creditore (con istanza di ammissione al passivo del febbraio 1992);

2. La Corte genovese ha rilevato che la durata fisiologica della procedura in questione, in considerazione dell’esistenza di giudizi civili coinvolgenti come parte la curatela (e attestati nella relazione del curatore del 30 luglio 2008), doveva ritenersi di dodici anni rappresentanti il tempo ordinariamente necessario per l’espletamento delle procedure fallimentari (tre anni) cui andava aggiunto il tempo necessario per lo svolgimento di un giudizio di cognizione (4 anni per il primo grado, 3 anni per l’appello e 2 anni per il giudizio di legittimità). Ha quindi ritenuto che la durata eccessiva della procedura doveva stimarsi quanto alla posizione del ricorrente in cinque anni e sei mesi e, in applicazione di un parametro annuo di 1.000,00 Euro, ha liquidato la complessiva somma di Euro 5.500,00 al cui pagamento, con interessi legali, ha condannato il Ministero della Giustizia.

3. P.M. propone ricorso per cassazione avverso il decreto della Corte di appello di Genova menzionato in epigrafe censurando con i primi sei motivi di ricorso l’impugnato decreto, sotto il profilo della violazione di legge e del difetto di motivazione, nella parte in cui ha ritenuto ragionevole una durata della procedura de qua di dodici anni.

4. Con gli altri motivi di ricorso si censura la misura dell’indennità liquidata dalla Corte di appello che secondo la parte ricorrente doveva essere determinata facendo riferimento al parametro massimo applicato dalla giurisprudenza europea e di legittimità e ciò in relazione al criterio della posta in gioco, alla perdita pressochè dell’intero credito dovuta al dissesto finanziario causato dalla condotta anche penalmente illecita dei responsabili della società fallita, rimasta sostanzialmente impunita. La parte ricorrente contesta la misura della liquidazione delle spese del giudizio di merito deducendo la violazione dei minimi tariffari, di cui al D.M. 8 aprile 2004, n. 127, sia relativamente alle spese che ai diritti e agli onorari, e l’omessa motivazione in relazione alle voci indicate nella notula ritualmente depositata dalla parte che sono state ridotte o eliminate.

5. Si difende con controricorso il Ministero.

6. Il ricorrente deposita memoria difensiva.

Motivi della decisione

CHE:

7. Preliminarmente, non si ravvisano le condizioni per la riunione dei ricorsi proposti avverso decisioni diverse, in quanto le pretese delle parti, pur traendo origine dalla durata, ritenuta eccessiva, della stessa procedura fallimentare, presentano elementi di differenziazione per ciò che concerne la data della domanda di insinuazione al passivo e la conseguente durata del processo presupposto al quale ciascuna di esse ha partecipato, talora anche con diversa posizione e assistenza defensionale;

8. I motivi che censurano la determinazione della durata ragionevole della procedura in dodici anni sono fondati, nei limiti di seguito precisati;

9. In tema di ragionevole durata del procedimento fallimentare e tenendo conto della sua peculiarità, il termine è stato ritenuto elevabile fino a sette anni allorquando il procedimento si presenti particolarmente complesso: ipotesi, questa, che è ravvisabile in presenza di un numero particolarmente elevato dei creditori, di una particolare natura o situazione giuridica dei beni da liquidare, di proliferazione di giudizi connessi nella procedura ma autonomi (e quindi a loro volta di durata vincolata alla complessità del caso), di pluralità di procedure concorsuali indipendenti;

10. sebbene la procedura in questione – come già riconosciuto da questa Corte in fattispecie identica (Sez. 1, 14 novembre 2011, n. 23831) – si presenti senz’altro di particolare complessità, non è conforme al richiamato principio il decreto impugnato che ha ritenuto di poter individuare un termine di durata ragionevole superiore ai setti anni;

11. l’accoglimento degli esaminati motivi e la necessità di rideterminare, insieme al periodo di irragionevole durata, l’ammontare dell’indennizzo e di regolare le spese, comporta l’assorbimento degli ulteriori motivi;

12. il ricorso va dunque accolto nei limiti di cui in motivazione;

13. non sono necessari ulteriori accertamenti di fatto e la causa può quindi essere decisa nel merito;

14. va fatta applicazione della giurisprudenza di questa Corte (Sez. 1, 14 ottobre 2009, n. 21840), a mente della quale l’importo dell’indennizzo può essere di Euro 750,00 per anno per i primi tre anni di durata eccedente quella ritenuta ragionevole, in considerazione del limitato patema d’animo che consegue all’iniziale modesto sforamento, mentre solo per l’ulteriore periodo deve essere richiamato il parametro di Euro 1.000,00 per ciascun anno di ritardo;

15. pertanto, il Ministero della giustizia deve essere condannato al pagamento di Euro 9.750,00 a titolo di equo indennizzo per il periodo di 10 anni e sei mesi di irragionevole durata, quale risulta sottraendo dalla durata complessiva di anni diciassette e sei mesi quella, da ritenersi ragionevole, di anni sette;

16. su tale somma sono dovuti gli interessi legali dalla data della domanda, in conformità ai parametri ormai consolidati ai quali questa Corte si attiene nell’operare siffatte liquidazioni;

17. le spese di entrambi i gradi – liquidate come da dispositivo – seguono la soccombenza, ravvisandosi giustificati motivi per la compensazione della metà delle spese del giudizio di cassazione, essendo il ricorso accolto in parte.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione, cassa il decreto impugnato e, decidendo nel merito, condanna il Ministero della giustizia a corrispondere a P.M. la somma di 9.750,00 Euro, con interessi legali a decorrere dalla data della domanda, nonchè al pagamento delle spese processuali, liquidate, quanto al giudizio di merito, in complessivi Euro 1.140,00 (di cui Euro 490,00 per onorari ed Euro 600,00 per diritti), e, quanto al giudizio di legittimità, previa compensazione della metà, nell’importo, ridotto per effetto della compensazione, di Euro 482,50 (di cui Euro 50,00 per esborsi), oltre, in ambo i casi, alle spese generali e agli accessori di legge.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio, il 8 febbraio 2012.

Depositato in Cancelleria il 7 giugno 2012

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Svolgimento del processo

Con determina n. 621 del 27.3.2010 il Comune di Cassino indiceva pubblico incanto per "l’affidamento del servizio di accertamento delle aree di evasione dell’imposta comunale sulla pubblicità e della Tosap".

L’aggiudicazione sarebbe avvenuta in base al criterio della offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del d.lgs n. 163/2006.

L’importo complessivo dell’appalto ai sensi dell’art. 1, punto 5, del bando di gara veniva stabilito in Euro 185,000,00.

Alla gara hanno preso parte due concorrenti, fra le quali la Società G. – S.p.a., ricorrente principale, e la Società controinteressata, ricorrente incidentale.

Nella seduta del 29.7.2010, in fase di valutazione della documentazione prodotta dalle concorrenti, la Commissione giudicatrice, escludeva la società ricorrente principale sul rilievo che:" la referenza bancaria rilasciata dal Banco di Napoli in favore della predetta (G. – s.p.a.) non risponde a quanto richiesto dall’art. 12, punto 5, del bando di gara".

Con nota del 20.8.2010, n. 480 il Presidente della Commissione di gara rigettava la richiesta della G. – s.p.a di essere riammessa alla gara, ritenendo non sussistenti gli estremi per un interevento in autotutela.

Avverso il verbale della Commissione di gara del 29.7.2010 (verbale n. 1), nonché della comunicazione di esclusione del Presidente della Commissione di gara prot. n. 480 del 20.8.2010 la ricorrente principale G. ha proposto gravame introduttivo fondato sui seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 3 della L. 7.8.1990, n. 241, eccesso di potere per carenza di motivazione; 2) eccesso di potere per difetto d’istruttoria, falsità dei presupposti di fatto e di diritto violazione e falsa applicazione di legge, oltre che per vizio di eccesso di potere per illogicità; 3) violazione dell’art 97 cost; violazione dei principi del giusto procedimento e della libera concorrenza e di favor partecipationis, oltre che dei principi di proporzionalità e ragionevolezza, sviamento della giusta causa e illogicità.

Contestualmente essa ha avanzato domanda di risarcimento del danno asseritamene subito per effetto della propria esclusione dalla gara e della conseguente mancata aggiudicazione della stessa in suo favore ed ha, altresì, chiesto la concessione della misura cautelare.

Con ordinanza n. 465, emessa nella camera di consiglio del 21.10.2010, il collegio accoglieva la proposta domanda incidentale di sospensione fissando il merito della trattazione alla odierna pubblica udienza

Si sono costituite in giudizio sia la società controinteressata sia il comune di Cassino.

La controinteressata Società T.E.I. a.r.l. ha proposto ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 38 del d.lgs n. 163 del 2006

Le parti hanno depositato ulteriori memorie in vista della pubblica udienza del 16.12.2010, nella quale la causa è stata introitata per la decisione.
Motivi della decisione

Nel presente giudizio, accanto al ricorso principale, è stato proposto gravame incidentale dalla Società controinteressata.

Circa l’ordine di trattazione dei due ricorsi, si richiama l’orientamento giurisprudenziale consolidato (cfr.: Cons. Stato- sez. V- 8.5.2002; Cons. Stato -sez. V- 25.3.2002; Cons. Stato – sez. V- 24.11.1997, n. 1367; T.A.R. Campania- Napoli- 23.5.2001, n. 2301; TA.R. Toscana- 20.2.2001, n. 316; TA.R. Puglia – Lecce- 12.12.2000, n. 3825), secondo il quale è necessario dare precedenza alle questioni che vengano sollevate con il ricorso incidentale, qualora queste si riverberino sullo stesso interesse a ricorrere, atteso che, pur profilandosi le stesse quali questioni di merito, tuttavia producono effetti sull’esistenza di una condizione dell’azione e perciò su una questione di diritto, impedendo, nel caso ne dovesse essere ravvisata la loro fondatezza, la cognizione nel merito del gravame principale.

Infatti in tale ultima ipotesi al soggetto ricorrente in via principale verrebbe automaticamente e definitivamente preclusa la possibilità di ottenere una qualche utilità dall’eventuale accoglimento del ricorso dallo stesso proposto, non potendo in ogni caso conseguire quel bene della vita al quale aspira.

Ciò si verifica proprio nel caso in cui il controinteressato faccia valere in via incidentale una clausola di esclusione a carico del ricorrente principale, di modo che la ritenuta fondatezza del gravame incidentale impedirebbe a quest’ultimo di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, che in definitiva rappresenta l’utilità che mira a conseguire (cfr.: Cons. Giust. Ammin. Regione Sicilia – 15.5.2001, n. 205).

Nella specie, mediante la proposizione del ricorso incidentale, la controinteressata intende far valere una causa di esclusione dalla gara in esame a carico della società G., ricorrente principale.

Ritiene, pertanto, il Collegio di dover dare la precedenza alle censure denunciate dalla Società T.E.I. – a r.l. con il ricorso incidentale, in ragione dell’effetto di paralizzazione nei confronti di quello principale che si determinerebbe in caso di sua ritenuta fondatezza.

La controinteressata deduce la violazione di legge (art. 38 del d.lgs 163/06) per essere stata la società G. – S.p.a. ammessa alla gara, nonostante l’omessa produzione della dichiarazione di insussistenza ex art. art. 38 del d.lgs 163/06.

Soggiunge in proposito che, come emerge dalla visura camerale in atti, il sig. Vincenzo Piccoli, quale socio unico nominato procuratore e munito di una serie illimitata di poteri, in virtù di atto del 5.8.2008, avrebbe dovuto rilasciare singolarmente e personalmente la vista dichiarazione di insussistenza a pena di esclusione dalla gara.

La suesposta censura è fondata.

Osserva, anzitutto, il collegio che alla stregua del recente orientamento giurisprudenziale "l’identificazione delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza della società partecipante alla gara pubblica e, per questo, tenute a presentare la dichiarazione di cui all’art. 38 del d. lgs 163/06, attestante la sussistenza dei requisiti morali e professionali, deve essere effettuata non solo in base alle qualifiche formali rivestite, ma anche alla stregua dei poteri sostanziali ad essi attribuiti, con conseguente inclusione, nel novero dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, delle persone fisiche in grado di impegnare la società verso i terzi e dei procuratori ad negotia laddove, a dispetto del nomen, l’estensione dei loro poteri conduca a qualificarli come amministratori di fatto" (Consiglio di Stato, Sezione V, 20.10.2010, n. 7578).

Ciò posto è certamente tenuto alla presentazione della dichiarazione in oggetto colui il quale, come nella specie – qualificato per altro procuratore – sia investito di ampi poteri gestori.

Invero, il procuratore Vincenzo Piccolo – ancorché con alcune limitazioni relative alla possibilità di presentare offerte di gara – risultava tuttavia investito di ampi poteri gestori, incidenti certamente sulla dimensione economicofinanziaria della società e, precisamente ("di compiere tutti gli atti relativi all’amministrazione, acquistare e vendere merci, materie prime, beni mobili, e beni immobili in genere e beni mobili registrati, assumere e licenziare dipendenti, chiedere collaborazioni professionali, stipulare contratti di leasing, stipulare convenzioni con enti mutualistici, società private e assicurative, rilasciando ove richiesto garanzie reali e personali. Esigere qualunque somma di credito in capitali ed accessori e darne quietanza, emettere fatture in nome e per conto della società; aprire ed estinguere conti correnti bancari, emettere assegni a valere sui conti correnti bancari – anche allo scoperto, nei limiti del fido concesso – e su conti correnti postali; girarli e trasferirli, effettuare depositi e prelievi presso qualunque banca od istituto di credito; fare qualunque operazione presso amministrazioni ed enti in genere, cassa depositi e prestiti, rilasciare attestati di lavoro e rela1ive qualifiche al personale dipendente; stare in giudizio attivamente e passivamente avanti: conciliatori, pretori, tribunali e corti, ed i tribunali regionali amministrativi, nonche" le giurisdizioni speciali, nominando all’uopo procuratori ed avvocati, e revocarli; promuovere qualunque atto conservativo esecutivo; instaurare giudizi per apposizione e rimozione di sigilli; promuovere sequestri e pignoramenti; i medesimi revocate. Il nominato procuratore e" investito di tutti i poteri necessari ed opportuni anche se qui non espressamente indicati, essendogli stai conferite tutte facoltà, e senza che mai possa eccepirsi mancanza od insufficienza di potere gestorio"…).

Ne consegue che non essendo stata resa dal nominato procuratore la vista dichiarazione ex art. 38, la società G. – s.p.a si sarebbe dovuta escludere.

Il ricorso incidentale va perciò accolto.

Come evidenziato in precedenza, detto accoglimento comporta per la società ricorrente principale il venir meno dell’interesse al gravame, atteso che, ritenuta l’illegittimità della sua mancata esclusione dalla gara e la sussistenza dell’obbligo di esclusione, esso non potrebbe comunque conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, anche in caso di accoglimento del ricorso principale.

Ne deriva che l’impugnativa proposta con il ricorso principale è improcedibile.

Quanto alla domanda di risarcimento del danno, essa va respinta, atteso che manca l’elemento costitutivo della fattispecie integrato dal danno, proprio in quanto detta società non potrebbe in ogni caso risultare aggiudicataria della gara di cui trattasi.

Sussistono giustificate ragioni per la compensazione integrale tra le parti delle spese di causa.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio sezione staccata di Latina (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie il ricorso incidentale, dichiara improcedibile il ricorso introduttivo principale e respinge la domanda di risarcimento del danno proposta con il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Latina nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Corsaro, Presidente

Santino Scudeller, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Primo Referendario, Estensore

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Svolgimento del processo

– che Q.F.A., imputato di reati fallimentari davanti alla corte d’appello di Trieste, ha presentato, mediante deposito in udienza, richiesta di rimessione ex art. 45 c.p.p. sull’assunto che sarebbe ivi sussistente una "situazione oggettiva locale rilevante e pregiudicante", tale da aver determinato "la reviviscenza delle istanze di avocazione a suo tempo presentate alla procura generale della corte d’appello di Trieste, che illustravano la grave, e insopportabile pretermissione dei fattori causativi nel processo di crisi della Banca di credito di Trieste, istituto sloveno, puntuata negli anni 1995-1996, nei cui esercizi si è verificato lo svuotamento dissolutivo per centinaia di miliardi di lire, anche con creazione di ben identificate aree surrettizie di insolvenza".
Motivi della decisione

– che la richiesta va dichiarata inammissibile, in quanto:

a) pregiudiziale causa di inammissibilità appare quella prevista dall’art. 46 c.p.p., comma 3, per la mancata osservanza del disposto di cui al comma 1 dello stesso articolo (ai sensi del quale la richiesta di rimessione sia depositata nella cancelleria del giudice e sia notificata entro sette giorni, a cura del richiedente, alle altre parti), rilevandosi che, nel caso di specie, il deposito risulta effettuato in udienza e non vi è prova in atti dell’avvenuta effettuazione della prescritta notifica alle altre parti, tra le quali va compreso, ovviamente, anche il pubblico ministero; ciò alla luce del principio affermato, fra le molte altre, da Cass. 1, 7 -26 ottobre 1996 n. 5026, Lamberti ed altri, RV 205733, secondo cui: "La notifica alle altre parti della richiesta di rimessione del processo costituisce una condizione indefettibile di ammissibilità della stessa, che non ammette equipollenti, sicchè, in mancanza di essa, l’istanza deve dichiararsi inammissibile, ancorchè questa sia stata depositata in udienza"; principio, questo, al quale, secondo quanto affermato da Cass. 1, 9 gennaio – 7 marzo 1996 n. 56, Farassino, RV 203888, può derogarsi solo a condizione che, qualora la richiesta di rimessione sia stata presentata in udienza, risulti attestata nel verbale l’avvenuta consegna di copia a ciascuna delle parti private, nonchè al pubblico ministero; il che, nella specie, non si verifica;

b) in ogni caso, la richiesta sarebbe da considerare inammissibile anche con riguardo al suo contenuto, atteso che nè dalla parte sopra riportata nè da quanto si legge nel seguito dell’atto è dato comprendere in che cosa sarebbe esattamente consistita la denunciata "situazione oggettiva locale rilevante e pregiudicante" e meno che mai se e come tale situazione potesse essere tale da rientrare in taluna delle ipotesi tassativamente previste dall’art. 45 c.p.p.;

– che la ritenuta inammissibilità della richiesta comporta, secondo le regole generali, la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento (Cass. 1, 15-23 luglio 1996 n. 4633, Argenti ed altri, RV 205587; Cass. 1, 9 febbraio – 16 maggio 2000 n. 944, Tiani, RV 216006), cui si ritiene opportuno aggiungere, ai sensi dell’art. 48 c.p.p., u.c., la condanna al versamento, a favore della cassa delle ammende, di un somma il cui importi stimasi equo fissare nel minimo edittale di Euro mille.
P.Q.M.

La Corte dichiara inammissibile la richiesta e condanna il richiedente al pagamento delle spese del procedimento nonchè al versamento della somma di Euro mille alla cassa delle ammende.

Così deciso in Roma, il 29 gennaio 2013.

Depositato in Cancelleria il 20 febbraio 2013

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