Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il (OMISSIS) Ufficio I.V.A. di Napoli rettificava con avviso n. (OMISSIS), notificato il 20.12.2000 alla curatela della società Cianci s.r.l., la dichiarazione per l’anno 1995 in applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, a seguito della richiesta di rimborso per Panno 1999 di L. 480.000.000 ed alla mancata esibizione delle scritture contabili andate distrutte a seguito di un incendio verificatosi negli ambienti degli uffici, per cui recuperava l’I.V.A. portata in detrazione, considerando anche imponibili le operazioni di esportazione ed irrogando le relative sanzioni.

F.E., curatore fallimentare della società Cianci s.r.l., impugnava l’avviso di rettifica innanzi alla C.T.P. di Napoli, lamentando che l’ufficio aveva applicato il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 54, accertamento che prevede l’esame preventivo della contabilità, mentre nella specie doveva procedere con accertamento induttivo ex art. 55 st. D.P.R., procedendo alla ricostruzione della contabilità. Controdeduceva l’Agenzia delle entrate sostenendo che l’atto impugnato traeva origine dalla mancata esibizione della documentazione contabile e che era onere del contribuente documentare gli acquisti sostenuti e le vendite effettuate in esportazione producendo la relativa documentazione anche in copia.

La C.T.P. rigettava il ricorso. Impugnava la società ribadendo l’illegittimità dell’accertamento eseguito D.P.R. n. 633 del 1972, ex art. 54, in presenza dei presupposti che consentivano l’accertamento induttivo, non essendo facoltà dell’Ufficio procedere, come affermato dalla C.T.P. ad accertamento analitico in caso di mancata tenuta o rifiuto di esibizione o sottrazione all’ispezione delle scritture contabili. Resisteva l’A.F..

La C.T.R. della Campania respingeva il gravame, confermando la decisione di primo grado, affermando che, poichè le scritture contabili erano andate distrutte per un incendio, come affermato dal curatore del fallimento, poteva essere applicato solo l’art. 54 cit. ed alla società rimaneva la possibilità, non utilizzata, di ricostruzione della stessa, chiedendo ai fornitori ed ai clienti le copie delle fatture.

F.E., curatore fallimentare della società Cianci s.r.l., impugnava detta decisione con ricorso notificato il 24.1.2006, chiedendo la cassazione della sentenza, sulla base di un unico motivo. Non risulta costituita l’Agenzia delle entrate.
Motivi della decisione

Con l’unica censura si denuncia la violazione del D.P.R. n. 633 del 1972, artt. 54 e 55, per avere la C.T.R. ritenuto che, poichè il curatore fallimentare aveva ammesso di non disporre della contabilità della fallita quando era in bonis, ciò consentiva all’A.F. di procedere alla rettifica della dichiarazione merce l’ablazione di tutti gli importi portati in detrazione, violando in tal modo la norma secondo la quale la facoltà per procedere a rettifica analitica è data soltanto in ipotesi espressamente previste, non ricorrenti nella specie, nè indicate nell’avviso, sottraendosi così all’onere probatorio incombente su di essa secondo il disposto dell’art. 56, D.P.R. cit.; mentre l’Amministrazione, a giudizio di parte ricorrente, avrebbe dovuto procedere, in assenza incolpevole della contabilità, solo con accertamento induttivo.

La stessa C.T.R., peraltro, non aveva, inoltre, tenuto conto che era impossibile per un terzo soggetto qualificato, nella specie, il curatore fallimentare, acquisire copie di contabilità e documenti risalenti a cinque anni prima dell’apertura della procedura, disponibili da parte di fornitori e clienti della società fallita in bonis non identificabili in alcun modo da parte dello stesso curatore Occorre, preliminarmente, dichiarare l’inammissibilità del ricorso proposto nei confronti del Ministero dell’economia e delle finanze in quanto lo stesso nel presente procedimento è privo di legittimazione processuale, non essendo stato parte nel giudizio di appello dal quale deve intendersi tacitamente estromesso (Cass. Civ. sentt. nn. 9004/2007, 22889/2006), come è dato rilevare anche dall’epigrafe della sentenza impugnata, ove il gravame risulta proposto avverso l’Agenzia delle entrate, Ufficio di Nola, in data 29 aprile 2004.

A seguito della riforma dell’Amministrazione finanziaria ai sensi del D.Lgs. n. 300 del 1999, sono state istituite le Agenzie fiscali e, pertanto, a partire dal 1 gennaio 2001 (data d’inizio dell’operatività di detti enti), la legittimazione processuale attiva e passiva nel contenzioso tributario compete a dette istituzioni, dotate di personalità giuridica, e non più al Ministero od agli uffici periferici dello stesso non più esistenti a seguito dell’intervenuta riforma.

Non si statuisce sulle spese, dato che il Ministero non risulta costituito nel presente procedimento.

Il ricorso è infondato.

Questa Corte ha già affermato (cfr., ex multis, Cass. civ. sentt. nn. 10174 del 1995, 11109 e 13605 del 2003,21233 del 2006 e, recentemente, 1650 del 2010) nella disciplina dell’IVA, di cui al D.P.R. n. 633 del 1972, la deducibilità dell’imposta pagata dal contribuente (in sede di rivalsa) per l’acquisizione di beni o servizi inerenti all’esercizio dell’impresa (art. 19) postula che il contribuente stesso sia in possesso delle relative fatture, le annoti in apposito registro (art. 25), ed, inoltre, conservi le une e l’altro (art. 39); l’ufficio, in presenza di una denuncia annuale che faccia valere le suddette poste a credito, è legittimato ed è tenuto all’accertamento in rettifica, depennando tali poste, ove non trovino rispondenza in quelle fatture ed in quel registro (art. 54, comma 2). Detta disciplina, quindi, si conforma al criterio secondo cui la dimostrazione dei fatti costitutivi di un credito deve essere offerta da chi lo faccia valere, e, sul piano probatorio, introduce limitazioni ai mezzi di prova, esigendo atti scritti, compilati e tenuti con specifiche modalità.

La citata normativa, peraltro, non si occupa dell’ipotesi dell’incolpevole impossibilità di produrre gli indicati scritti (nella specie, per incendio avvenuto nei locali degli uffici prima della dichiarazione del fallimento della società). Pertanto, ove il contribuente, nella specie, il curatore fallimentare, dimostri di esser nell’impossibilità di acquisire presso i fornitori dei beni o dei servizi copia delle fatture, si de ve fare riferimento alla regola generale fissata dall’art. 2724 c.c., n. 3. Secondo tale disposizione la perdita senza colpa del documento, che occorra alla parte per attestare una circostanza a lei favorevole, non integra ragione di esenzione dall’onere della prova, nè sposta il medesimo sulla controparte, ma rileva esclusivamente come situazione autorizzativi della prova per testimoni (o per presunzioni), in deroga ai limiti per essa previsti.

In applicazione della suddetta norma, è da ritenersi che l’incolpevole perdita della contabilità, richiesta per la detrazione di IVA "a credito", non introduce una presunzione di veridicità di quanto il fatto che la documentazione contabile sia andata distrutta in epoca precedente alla nomina del curatore, soggetto senza dubbio incolpevole, non è di per sè sufficiente al fine di dare prova dei fatti controversi, dovendo la richiesta relativa al preteso credito trovare conferma testimoniale ò presuntiva, se non è possibile il riscontro con le fatture emesse tramite la tenuta della regolare contabilità del soggetto emittente delle stesse.

Nò, infine, incide sulla presente decisione la doglianza relativa al tipo di accertamento eseguito dall’A.F., essendo nella specie irrilevante, in quanto trattandosi di detrazioni finalizzate alla riscossione di un credito resta a carico del contribuente l’onere della prova, come sopra già espressi).

Tutto ciò premesso, il ricorso deve essere rigettato. Non si statuisce sulle spese in quanto parte intimata non ha svolto in questa fase di legittimità alcuna attività difensiva.
P.Q.M.

La Corte, dichiarata l’inammissibilità del ricorso nei confronti del Ministero, respinge quello proposto avverso l’Agenzia delle entrate.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto notificato il 27.11.98 L.L. citò al giudizio del Tribunale di Napoli la società Del Vecchio Costruzioni, s.p.a. in liquidazione, al fine di sentir pronunziare la risoluzione, per inadempimento della stessa, del contratto preliminare di compravendita del 22.7.93, ad oggetto di un immobile, in corso di costruzione all’epoca della stipula, sito in (OMISSIS), per il prezzo di L. 175.000.000, di cui 87.500.000 già versate ed il resto costituito dall’accollato mutuo fondiario. A sostegno dell’anzidetta domanda e di quella, subordinata, di riduzione del prezzo la L. deduceva che l’immobile, consegnatole in data 16.12.94, anzichè 22.9.94 come pattuito, oltre ad essere privo di licenza di abitabilità e notevolmente difforme dalla concessione edilizia, era risultato affetto da numerose carenze, evidenziate nella stessa circostanza, per cui, persi stendo la controparte nelle inadempienze, ella si era rifiutata di addivenire alla stipula dell’atto pubblico traslativo; deducendo, inoltre, di aver apportato addizioni e miglioramenti all’immobile, l’attrice ne chiedeva il rimborso, oltre al risarcimento dei danni ed alla restituzione del prezzo, nel caso di accoglimento della domanda principale. La convenuta si costituì, chiedendo il rigetto di ogni domanda attrice, in particolare eccependo la tardività della denunzia dei vizi ex art. 1495 c.c. L’inadempienza della promissaria acquirente, per essersi rifiutata di stipulare il contratto definitivo, per aver omesso di pagare gli interessi di preammortamento del mutuo all’atto della consegna le spese di frazionamento dello stesso e le successive rate, nonchè il difetto di autorizzazione alle modifiche apportate all’immobile in via riconvenzionale chiese dichiararsi la legittimità dell’esercitato recesso ed il proprio diritto ad incamerare la caparra ex art. 1385 c.c., con condanna dell’attrice alla restituzione dell’immobile e ad un’indennità per l’indebita relativa occupazione. All’esito dell’istruttoria istruzione documentale e testimoniale e della disposta consulenza tecnica, con sentenza del 13.1.04 l’adito tribunale, dichiarato prevalente l’inadempimento dell’attrice, ne rigettò la domanda, dichiarò legittimo il recesso della convenuta, con diritto alla ritenzione della caparra, e condannò la L. al risarcimento dei danni, in misura di Euro 30367,67, oltre agli interessi legali dalla data della sentenza al saldo, al rilascio immediato dell’immobile ed alle spese del giudizio.

Proposto dalla soccombente appello, resistito, con proposizione di gravame incidentale, dall’appellatala Corte di Napoli, con sentenza 12/28-7-05 respingeva le reciproche impugnazioni compensando interamente le spese del grado.

Tali, in sintesi e per quanto ancora rileva a seguito del ricorso le ragioni della suesposta decisione:

a) insussistenza della nullità, dedotta dall’attrice, del contratto L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e 40 essendo siffatta sanzione prevista soltanto per le ipotesi, non sanate, di mancanza della licenza o concessione edilizia o totale difformità dalle stesse, e non anche per quelle di difformità parziali;

b) inapplicabilità, comunque, delle disposizioni citate ai contratti aventi efficacia meramente obbigatoria, quali quelli preliminari;

Resistenza di una clausola contrattuale l’art 12, escludente alcuna rilevanza, ai fini della consegna dell’immobile e della stipula del definitivo, del rilascio della licenza abitabilità;

d) non riconducibilità della clausola suddetta al novero di quelle "vessatorie" di cui agli artt. 1341 e 1342 c.c., risultando da vari indici, testuali ed emergenti dal contesto complessivo della contrattazione, svoltasi in condizioni di sostanziale parità tra le parti, che il contratto non potesse considerarsi "per adesione", o concluso su "moduli o formulari " predisposti da una sola parte;

e) difetto di specificità, ex art. 342 c.p.c., della censura deducente la sottovalutazione dei vizi dell’immobile, non essendo al riguardo sufficiente il mero richiamo alla consulenza di parte.

Avverso la suddetta sentenza L.L. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a cinque motivi, illustrati con successiva memoria.

Ha resistito la società Del Vecchio Costruzioni s.p.a. in liquidazione, con controricorso.
Motivi della decisione

Con il primo motivo del ricorso, deducente violazione o falsa applicazione della L. n. 724 del 1994, artt. 17 e 40, 39 e della L. n. 662 del 1996, art. 2, comma 57 con connesse carenza e contraddittorietà di motivazione, si censurano le argomentazioni con le quali la corte di merito ha escluso la configurabilità delle ipotesi di nullità di cui alle sopra citate disposizioni, per contraddittorietà e per omessa considerazione che nella specie le difformità non erano limitate a quelle dichiarate nella domanda di condono (modifiche prospettiche degli edifici, diversa distribuzione degli interni, mancata realizzazione della autorimessa interrata), peraltro divenuta improcedibile, ma attenevano a ben più gravi irregolarità (segnatamente eccesso volumetrico per circa mc 1.000, diversità delle unità immobiliari realizzate, per numero e tipologia); sicchè legittimo sarebbe stato, in mancanza della relativa sanatoria, non più ottenibile, oltre che della licenza di abitabilità, il rifiuto della promissaria acquirente di stipulare l’atto pubblico e di adempiere le altre proprie obbligazioni.

Con il secondo motivo, deducente violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.p.c. e segg. e connesse carenze e contraddittorietà della motivazione, si censura l’interpretazione del compromesso, con riferimento alla clausola n. 12, per avere i giudici di merito erroneamente ravvisato nella stessa un esonero assoluto della promittente venditrice da responsabilità per il mancato ottenimento della licenza di abitabilità, senza tener conto del chiaro tenore letterale della stessa, prevedente comunque l’onere della relativa richiesta, nella specie neppure proposta dall’impresa, come pur documentato dalla difesa della deducente. Si soggiunge di avere, al riguardo, anche proposto alla Corte d’Appello richiesta di revocazione ex art. 395 c.p.c., n. 4.

Con il terzo motivo si deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 1362 c.c. e segg., carenza e contraddittorietà della motivazione, per aver ritenuto conseguita, per silenzio – assenso, la sanatoria per condono ed irrilevante la mancanza di certificato di abitabilità, senza considerare che l’oblazione assolta dalla società Del Vecchio era quella dovuta soltanto per gli abusi minori da essa dichiarati e non per quelli, di maggior rilevanza in precedenza menzionati, irregolarità urbanistiche comportanti l’impossibilità di accatastamento e di conseguimento della licenza di abitabilità, carenze delle quali, contrariamente a quanto, immotivatamente e con erronea interpretazione della clausola 12 del contratto, ritenuto dalla corte di merito, avrebbe dovuto rispondere la promittente venditrice.

Con il quarto motivo, deducente violazione dell’art. 1299 c.c., si censura la mancata dichiarazione di nullità, ai sensi di tale norma, della clausola sopra citata, ove interpretata nei, pur censurati, termini di totale esonero, in quanto integrante un patto preventivamente escludente la responsabilità del debitore per dolo o colpa grave.

Con il quinto motivo si denuncia, infine, la mancata pronunzia, in violazione dell’art. 112 c.p.c., sulla subordinata domanda di riduzione del prezzo, dei vizi e carenze dell’immobile. Tanto premesso, vanno anzitutto esaminati congiuntamente, per la stretta connessione tra le relative censure, il primo ed il terzo motivo e dichiarata la fondatezza degli stessi. La Corte di merito ha affrontato, in termini peraltro insufficienti, come si dirà oltre, i problema della validità L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e 40 del contratto preliminare, senza considerare che non su tale negozio si controverteva, bensì sulla validità o meno del non stipulato atto pubblico di trasferimento del bene, cui le parti si erano impegnate con il compromesso, al fine di stabilire se il rifiuto di addivenire allo stesso (con la connessa sospensione dei pagamenti del mutuo) ex art. 1460 c.c., opposto dalla promissaria acquirente, motivato dalla impossibilità di una valida stipulazione, fosse o meno legittimo.

Così individuato l’essenziale thema decidendum, palese risultando l’inconferenza della ratio decidendi (sull’inapplicabilità ai contratti preliminari delle comminatorie di nullità di cui alle sopra citate disposizioni speciali) sub b) riportata in narrativa, in un contesto nel quale l’appellante aveva dedotto che il proprio rifiuto era motivato, oltre che dai vizi dai quali l’immobile consegnato era affetto, anche e soprattutto dalla incommerciabilità dello stesso, in quanto affetto da totale difformità, rispetto al progetto assentito nel titolo concessorio, non sanabile con la domanda di condono (peraltro neppure pervenuta a buon esito) prodotta dalla società costruttrice e promittente venditrice, relativa a sole difformità architettoniche non essenziali, compito della corte di merito sarebbe stato quello di accertare l’effettiva consistenza delle denunciate irregolarità afferenti l’immobile, nel contesto complessivo dell’intervento edilizio, e di verificare, ai fini della possibilità di una valida stipulazione L. n. 47 del 1985, ex artt. 17 e/o 40 oltre che della possibilità di conseguimento della licenza di abitabilità, se le stesse avessero formato oggetto di richiesta di sanatoria. Va al riguardo ribadito il principio, recentemente riaffermato da questa Corte secondo cui "in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita, ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, art. 40 non può essere pronunziata sentenza di trasferimento coattivo ex art. 2932 cod. civ. (e quindi neppure alla stipula dell’atto di trasferimento) non solo qualora l’immobile sia stato costruito senza licenza o concessione edilizia (e manchi la prescritta documentazione alternativa concessione in sanatoria o domanda di condono corredata dalla prova dell’avvenuto versamento delle prime due rate dell’oblazione), ma anche quando l’immobile sia affetto da totale difformità dalla concessione e manchi la sanatoria" (Cass. n. 2058/09). A tale indirizzo il collegio ritiene di conformarsi, considerato che nel contesto della L. n. 47 del 1985 l’ipotesi di costruzione in totale difformità dalla concessione o con variazioni essenziali risulta, agli effetti sanzionatori, sia amministrativi (v. art. 7), sia penali (v. art. 20 lett. b), del tutto equiparata a quella dell’assenza di concessione e tenuta distinta da quella di difformità parziale (v. artt. 12 e 20 lett. a), sicchè risulterebbe del tutto irragionevole escludere siffatta equiparazione sul solo piano sanzionatorio civile, tenuto conto delle esigenze di impedire la circolazione di immobili affetti di radicale illegittimità della relativa edificazione sottese alle comminatorie di cui agli artt. 17 e 40, che risulterebbero del tutto frustrate nei casi in cui il titolo concessorio costituisca soltanto un pretesto esteriore per mascherare un ben più consistente intervento edilizio.

Palesemente carente e superficiale, pertanto, risulta la motivazione della sentenza impugnata, laddove, pur avendo esordito con la corretta affermazione secondo cui "la disciplina di cui alla L. n. 47 del 1985, artt. 17 e 40 trova applicazione soltanto in caso di opere abusive realizzate in totale difformità o in assenza della licenza o concessione" (v. pag. 4 ult.p.) ed altrettanto correttamente citato L. n. 794 del 1994, art. 39, n. 4 che espressamente equipara al mancato pagamento dell’oblazione i casi in cui la stessa sia stata determinata "in modo non veritiero e palesemente doloso", in un contesto nel quale l’appellante aveva proprio dedotto che tale fosse la situazione concreta, per la non rispondenza della oblazione alla effettiva consistenza delle difformità essenziali connotanti l’intervento edilizio, conclude del tutto sbrigativamente con la reiezione della doglianza deducente l’incommerciabilità dell’immobile, senza dar conto della natura ed entità delle irregolarità, rispetto al titolo edificatorio, in concreto effettivamente sussistenti, sulla base di un adeguato accertamento di fatto, indipendentemente da quello basato sul mero formale dato documentale, costituito da una domanda di condono e dal pagamento della relativa oblazione. L’accertamento omesso era particolarmente rilevante ai fini della valutazione comparativa, funzionale all’attribuzione della prevalente responsabilità della mancata esecuzione del contratto, delle condotte delle parti, considerato che l’eventuale totale illegittimità,non sanata,della costruzione dell’immobile, sarebbe stata di ostacolo, oltre che alla stipulazione del definitivo contratto traslativo,anche all’iscrizione in catasto ed al rilascio della licenza di abitabilità, costituente per costante giurisprudenza di questa Corte un indispensabile requisito funzionale alla destinazione economico – sociale del bene oggetto della compravendita immobiliare,in quanto attinente alla sua legittima fruibilità (v. art. 1477 c.c., comma 3) ed incidente sulla relativa successiva commerciabilità (v. tra le altre, Cass. nn. 25040/09, 1701/09, 8880/00). Tali ultime considerazioni comportano la fondatezza anche del secondo motivo, perchè la corte territoriale, valorizzando soltanto la parte finale della clausola, relativa all’esonero della promittente venditrice da responsabilità in ordine all’esito della pratica di abitabilità, non ha tenuto conto, così violando il fondamentale canone ermeneutico di cui all’art. 1362 c.c., del chiaro tenore della stessa, comportante comunque l’impegno della suddetta parte a richiederne l’autorizzazione. Sicchè, anche a prescindere dalla prevista non incidenza dell’avvenuto rilascio della licenza al momento della stipula, la dedotta mancata presentazione della relativa istanza da parte del contraente che vi era convenzionalmente onerato, anche in considerazione delle ragioni,derivanti al mancato perfezionamento della sanatoria (sia pure in relazione ai minori abusi dichiarati), che lo avrebbero, secondo l’appellante, determinato, avrebbe comunque integrato un comportamento inadempiente, di cui tener conto nell’ambito della suddetta valutazione comparativa; il mancato accertamento al riguardo si è, pertanto, risolto in difetto di motivazione su un punto decisivo della controversia. I rimanenti motivi, subordinati rispetto a quelli accolti, restano assorbiti. La sentenza impugnata va conclusivamente cassata, in relazione alle censure accolte, con rinvio ad altra sezione della corte di provenienza, cui si demanda anche il regolamento delle spese del giudizio di legittimità.
P.Q.M.

LA CORTE accoglie i primi tre motivi di ricorso, dichiara assorbiti i rimanenti, cassa la sentenza impugnata in relazione alle censure accolte e rinvia, anche per le spese del presente giudizio, ad altra sezione della Corte d’Appello di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con ricorso proposto dinanzi al Tar Puglia, Bari, sezione seconda, la società G.I. di A.A. e C. S.a.s. agiva per l’annullamento della deliberazione di Giunta regionale dell’8 aprile 2008, n.513, pubblicata sul B.U.R. Puglia n.70 del 2 maggio 2008, con la quale è stata denegata l’autorizzazione al Presidente della G.R. alla sottoscrizione dell’accordo di programma ai sensi della legge regionale n.34 del 1994 e sue modifiche successive, richiesta dal Sindaco del Comune di Putignano (Ba) per la realizzazione da parte della ricorrente società, in variante al vigente PRG, di un complesso turistico ricettivo in località Masseria Ricciardi.

La ricorrente società, proprietaria di alcune aree a destinazione agricola, aveva chiesto al Comune di Putignano la stipula di un accordo di programma ai sensi della legge regionale su citata al fine di poter utilizzare tali aree per finalità turisticoricettive; impugnava quindi il provvedimento del Presidente della Giunta Regionale di diniego di autorizzazione alla sottoscrizione dell’accordo, nonché la relazione del Dirigente della Ripartizione EdiliziaUrbanistica del Comune di Putignano richiamato nel medesimo diniego.

Come si evince dall’atto di appello, il provvedimento di diniego di autorizzazione faceva riferimento ai seguenti fatti: infrastrutture carenti a livello di urbanizzazione e viabilità; l’unica viabilità esistente è costituita da una ex strada comunale di modesta larghezza; non è possibile attestare la presenza nell’area di adeguate opere di urbanizzazione primaria in relazione alle caratteristiche del progetto, sia per la viabilità di accesso che per l’acqua potabile, non risultano correttamente quantificate le aree a standard da cedere al Comune; tali aree a parcheggio, sottodimensionate rispetto alle previsioni di legge, sono localizzate nella fascia di rispetto ferroviaria e a ridosso del passaggio a livello esistente e quindi non utilizzabili, né fruibili dal Comune per tali destinazioni d’uso; le aree oggetto di intervento sono comprese in un ambito territoriale di tipo B di valore distinguibile e incluse nel sottopiano "valle dei trulli"; conseguentemente, il progetto è fortemente impattante sotto il profilo paesaggistico, e in contrasto con gli obiettivi generali di tutela insiti negli indirizzi e nelle direttive fissate dalle NTA del PUTT.; in particolare, con riferimento alla articolazione planovolumetrica della soluzione progettuale proposta la stessa risulta stridente con le caratteristiche fisiche del paesaggio del territorio, sia per l’eccessivo sviluppo dell’altezza del corpo di fabbrica denominato "Servizi Comuni" sia in rapporto soprattutto al contesto rurale circostante che si presenta caratterizzato da tipologie prevalentemente basse e di scarsa incidenza volumetrica.

Con il ricorso in sostanza si sosteneva che il controllo e il sindacato della Regione, ai sensi della normativa regionale in materia, avrebbe dovuto essere limitato alla verifica dei presupposti di ammissibilità in ordine alla proposta di accordo di programma, mentre in fatto ha riguardato aspetti che non competono alla Regione; si deduceva la infondatezza dei motivi posti a base dell’atto di diniego, in quanto l’area interessata dall’accordo di programma è adeguatamente dotata di opere di urbanizzazione primaria, le aree a standard sono correttamente quantificate, è previsto un numero di parcheggi superiore al minimo di legge e il complesso progettato non è a forte impatto ambientale; si lamentava la violazione dell’obbligo di preavviso di rigetto, nonché la illegittimità per essere intervenuta la Regione a distanza di ben quattro anni dalla richiesta di sottoscrizione dell’accordo di programma, con provvedimento neanche comunicato in via individuale, ma soltanto pubblicato sul BUR.

Con ordinanza cautelare, in contumacia della Regione, il primo giudice ordinava alla Regione medesima di provvedere al riesame della vicenda.

In primo grado, all’esito della udienza del 25 giugno 2009, venivano disposti incombenti istruttori e in particolare la verificazione, nominandone responsabile il Dirigente dell’Ufficio Tecnico Comunale del Comune di Monopoli.

Alla udienza pubblica dell’8 ottobre 2009 il primo giudice tratteneva in decisione la causa e rigettava il ricorso ritenendolo infondato.

In motivazione, il primo giudice, sulla base delle risultanze della disposta verificazione, rilevava che il sindacato di inadeguatezza rilevato dalla Regione aveva evidenziato criticità almeno sui seguenti aspetti: 1) criticità della soluzione progettuale; 2) incompatibilità dell’intervento con i vincoli paesaggistici, derivanti dalla classificazione dell’area e anche per la inclusione dei fondi interessati nel sottopiano "valle dei trulli"; 3) "stridenza" del progetto sia con il paesaggio rurale che con la tipologia dei fabbricati di zona, caratterizzata da scarsa incidenza volumetrica.

Il giudice, sussistendo contestazioni sui dati di fatto, aveva quindi ritenuto di disporre verificazione, dalla quale erano emersi elementi che facevano ritenere il giudizio negativo della Regione immune dai contestati vizi.

In particolare, era emerso che l’intervento era astrattamente ammissibile ai sensi della legge regionale 34 del 1994, ma la strada comunale Ricciardi era inadeguata sia per la limitata larghezza, che non consente il doppio senso di marcia, sia per la tortuosità del percorso, poco agevole da parte di mezzi di grosse dimensioni; esiste un passaggio ferroviario che necessita di automazione al fine di consentire un accesso al lotto adeguato al nuovo carico insediativo; le aree a verde pubblico non possono considerarsi tali, in quanto ricavate ai bordi dei parcheggi e non idonee a essere attrezzate come verde pubblico; sui parcheggi emerge una sostanziale ambiguità del progetto, che non riporta i calcoli per quantificare i parcheggi, né individua tali parcheggi in maniera inequivocabile; risulta necessario che sulla suddetta strada comunale e sulla area adibita a parcheggio pubblico siano realizzate opere di raccolta e trattamento delle acque di prima pioggia; l’area in questione è riconosciuta nel vigente PUTT/P come a.t.e. di tipo B nonché inserita tra gli a.t.d. "zona trulli".

Il primo giudice, partendo da tali rilievi di tipo tecnico e dalla analisi di quanto prevede la normativa in materia (L.R. 34 del 1994, abrogata dall’art. 2 della l.r.3/2004), riteneva rientrante nei poteri della Giunta regionale il riscontro circa la mancanza delle condizioni imposte dalla legge regionale per la approvazione degli accordi di programma da essa contemplati, nonché il diniego, in tal caso, del proprio assenso, trattandosi di ipotesi di urbanistica negoziata e dunque non potendosi sostenere che in un caso come quello di specie si tratti di atto dovuto.

Legittimamente, quindi, la Regione aveva rilevato la inadeguatezza delle opere di urbanizzazione primaria previste in progetto, stante il chiaro disposto dell’art. 1 comma 2 L.R. 34 del 1994, così come legittimamente, secondo il primo giudice, la giunta Regionale aveva sollevato il problema dell’inserimento dell’area interessata in zona di tutela in base al PUUT/P., rilevando anche la assenza di un parere favorevole di compatibilità con il vincolo paesaggistico.

Veniva altresì rigettata la censura di mancanza del preavviso di rigetto, perché – sulla base della inadeguatezza del progetto – l’interessato nulla avrebbe potuto apportare come contributo al procedimento.

Con l’atto di appello, dopo avere riportato tutti i motivi vari posti dalla regione a base del diniego di autorizzazione, si propongono le seguenti censure.

In via generale, anche sulla base delle finalità e della ratio degli accordi di programma previsti dalla legge regionale, si sostiene che il compito della Regione era soltanto quello di verificare la ammissibilità dei presupposti per la istanza di accordo di programma, senza però occuparsi del merito delle scelte.

In ogni caso, in ordine ai rilievi operati, si sostiene la loro infondatezza, in quanto: a) l’area oggetto dell’accordo è servita da opere di urbanizzazione primaria già esistenti; b) il dimensionamento delle aree destinate a standard è quantificato correttamente in progetto; c) le norme tecniche di attuazione recano una superficie a parcheggi privati non corretta rispetto alle previsioni di legge; d) non è reale l’impatto ambientale asserito, ed esso sarebbe pacificamente superabile a mezzo di prescrizioni positive in fase esecutiva.

Con ulteriore motivo di appello si censura la mancanza del preavviso di rigetto a fini partecipativi.

Nessuno si è costituito per le parti appellate.

Alla udienza pubblica del 22 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1.Sostanzialmente sono tre i motivi di appello: 1) la profondità del potere della Regione, che secondo parte appellante doveva ritenersi limitato alla verifica dei requisiti di ammissibilità dell’intervento, non trattandosi di un vero accordo e non potendo la stessa Regione vagliare il merito dell’intervento proposto, ammesso invece dal Comune; 2) la possibilità di sopperire alle carenze denunciate dal diniego regionale, provvedendo durante la fase esecutiva; 3) il difetto di contraddittorio procedimentale.

I motivi sono infondati.

2. Con riguardo ai primi due motivi, il Collegio ritiene che la delibera di Giunta Regionale, di cui parte appellante lamenta vizi già prospettati in prime cure, sia immune dalle censure e pertanto anche i motivi debbano essere respinti.

Il rigetto si fonda sia sulla base dei poteri attribuiti alla Regione, che è parte dell’accordo di programma, ai sensi della abrogata legge regionale n.34 del 1994, sia sulla base delle varie e diversificate negatività riscontrate dalla Regione rispetto alla proposta comunale, sia infine sulla base del parametro costituito, oltre che dalla menzionata legge regionale, dalla direttiva regionale n.1284 del 10.10.2000 in materia.

Per quanto riguarda la legge regionale abrogata, essa, all’art. 2, prevedeva la possibilità di apportare variazioni agli strumenti urbanistici vigenti, al fine di incentivare l’occupazione dei settori industriale, artigianale, turistico e alberghiero, prevedendo la stipula di un accordo di programma avente a oggetto attività produttive in grado di indurre un aumento dei livelli di occupazione di almeno 10 unità.

L’art. 1 comma 2 della l.reg. 34 del 1994 stabiliva che "Le aree interessate agli interventi previsti dall’accordo di programma dovranno essere dotate delle opere di urbanizzazione primaria; in assenza le stesse opere dovranno essere previste a carico del soggetto destinatario della concessione edilizia"; l’art. 1 bis faceva salva la normativa in materia di vincoli del territorio e dell’ambiente.

L’accordo di programma previsto dalla legge regionale è, come rilevato anche dal primo giudice, una ipotesi di urbanistica negoziata, un tipo specifico di accordo tra pubbliche amministrazioni e costituisce istituto finalizzato alla definizione, attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l’azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali o altri soggetti pubblici.

Gli accordi di programma, come previsti anche dalla legge n.34 del 1994, poi abrogata, che disciplinava gli accordi di programma per la realizzazione di strutture nel settore industrialeartigianale, rientrano nelle forme consensuali di esercizio della potestà amministrativa, tra pubbliche amministrazioni; tramite tali accordi esse concordano le modalità di programmazione e di esecuzione di interventi, coordinando le rispettive azioni.

L’accordo di programma, disciplinato in ambito statale dall’art. 34 t.u. 18 agosto 2000 n.267, rappresenta un duttile strumento di azione amministrativa preordinata, senza rigidi caratteri di specificità, alla rapida conclusione di una molteplicità di procedimenti tutte le volte in cui il loro ordinario svolgimento richiederebbe l’espletamento di più subprocedimenti, indispensabili per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti (così, Consiglio Stato, IV, 29 luglio 2008, n.3757).

Non vi è dubbio perciò che da un lato per l’accordo di programma è necessario il consenso o assenso dell’ente regionale – non è affatto un atto dovuto, come se la Regione dovesse effettuare soltanto un vaglio quasi sommario di ammissibilità dell’intervento – e che dall’altro lato tale consenso può mancare, laddove l’ente territoriale in questione ritenga non sussistenti le condizioni previste dalla legge regionale e le specificazioni di cui alle direttive applicative, delle quali invero nessuno contesta la legittimità e logicità.

E’ evidente che nell’ambito del previsto accordo di programma non è possibile distinguere una ipotesi di limitato potere per la Regione rispetto al vaglio di tutti i presupposti e degli oggetti della proposta di accordo di programma, non potendo essere sufficiente la semplice condivisione della sola amministrazione comunale sul punto.

3. Con la delibera su menzionata (1284 del 2000), infatti, la Giunta regionale approvava le direttive da seguire nella applicazione della legge regionale, prevedendo che la proposta doveva contenere, tra le varie cose, lo stato delle urbanizzazioni primarie, i nuovi interventi a realizzarsi, a completarsi o integrarsi per definire lo stato finale; la proposta doveva contenere la individuazione delle aree a cedersi per le urbanizzazioni secondarie, oltre a cessioni e eventuali realizzazioni.

Secondo la direttiva, inoltre, mentre è in capo al Sindaco la valutazione dei contenuti della proposta in rapporto agli indirizzi programmatici dell’Amministrazione, competono al Dirigente dell’Ufficio Tecnico le verifiche in ordine alla dimostrazione della mancanza di aree giuridicamente efficaci, alla conformità della documentazione tecnica, alla congruità in termini di verifica e di proposta rispetto alle urbanizzazioni primarie ed alle cessioni per le urbanizzazioni secondarie.

Nella specie, i punti critici ravvisati dalla Regione, come si è esaminato enumerandoli, riguardano molti aspetti che sono i seguenti: inadeguatezza delle opere di urbanizzazione primaria (confermata anche dalla verificazione effettuata in primo grado); per quanto riguarda le aree a standard, viene contemplata la cessione di aree allo stato non accessibili, per giunta destinate a parcheggio e non anche a verde pubblico; sulle aree oggetto di cessione gratuita vi è il dubbio non infondato che esse siano comprese all’interno della fascia di rispetto ferroviaria.

I molteplici rilievi negativi consentono di sostenere che il diniego di consenso dell’ente regionale, consenso che, come visto, era necessario ai fini del prosieguo del procedimento in senso positivo, non poteva considerarsi immotivato o irragionevole.

Né, in ordine a tali rilievi, parte appellante è in grado di sovvertire la consistenza di tali affermazioni, limitandosi in sostanza con l’appello a sostenere la correttezza del positivo giudizio dell’amministrazione comunale e contestando la profondità dell’intervento negativo regionale in riferimento praticamente a tutti i rilievi critici.

Anche con riguardo alla sollevazione del problema dell’inserimento dell’area interessata in zona di tutela, non può sostenersi, come fa invece parte appellante, che i rilievi sarebbero superabili in fase esecutiva, data, inoltre la completa mancanza, nei pareri favorevoli, di qualsiasi sostanziale apprezzamento rispetto agli interessi paesaggistici, pur evidenziati. Nei rilievi regionali campeggiava l’avvertenza che la soluzione progettuale risultava "stridente" con le caratteristiche fisiche e paesaggistiche dell’ambito territoriale interessato (inclusione, in ogni caso – in disparte la presenza o assenza di vincoli SIC o ZPS – nel sottopiano "Valle dei Trulli").

4. E’ infondata anche la doglianza relativa alla mancanza del preavviso di rigetto e in sostanza di un deficit partecipativo.

Infatti, alla luce dei numerosi rilievi critici evidenziati dalla completa istruttoria effettuata dagli uffici regionali, l’eventuale comunicazione del preavviso di rigetto nel procedimento attivato a istanza di parte non avrebbe potuto condurre l’organo esecutivo regionale ad una diversa valutazione rispetto a tutti i rilievi critici (non essendo tutti superabili in base ad una ragionevole applicazione della sottoposizione alla c.d. prova di resistenza).

Il superamento di soltanto alcuni dei rilievi critici – non certo di tutti – avrebbe comportato in ogni caso l’arresto del procedimento, nel che consiste l’attuale diniego oggetto di impugnazione.

5. Sulla base delle sopra esposte considerazioni, va rigettato l’appello, con conseguente conferma della impugnata sentenza.

Nulla sulle spese, in assenza di costituzione degli appellati.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta, confermando la sentenza impugnata.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.