Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Le parti ricorrenti chiedono l’annullamento della sentenza di appello che ha negato il suo diritto al riconoscimento integrale dell’anzianità maturata presso l’ente locale di provenienza da parte del Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca (MIUR).

La medesima questione è stata già decisa da Cass. 12 ottobre 2011, n. 20980 e Cass. 14 ottobre 2011, n. 21282, cui si rinvia per una motivazione più analitica. In estrema sintesi, deve rilevarsi quanto segue.

La controversia concerne il trattamento giuridico ed economico del personale amministrativo, tecnico ed ausiliario (ATA) della scuola trasferito dagli enti locali al Ministero in base alla L. 3 maggio 1999, n. 124, art. 8.

Tale norma fu oggetto di un vasto contenzioso concernente, specificamente, l’applicazione che della stessa venne data dal D.M. Pubblica Istruzione 5 aprile 2001, che recepì l’accordo stipulato tra l’ARAN e i rappresentanti delle organizzazioni sindacali in data 20 luglio 2000. Le controversie giudiziarie riguardarono in particolare la possibilità di incidere, su di una norma di rango legislativo, da parte di un accordo sindacale poi recepito in D.M..

La giurisprudenza si orientò in senso negativo, sebbene con percorsi argomentativi diversi (ex plurimis, Cfr. Cass., 17 febbraio 2005, n. 3224; 4 marzo 2005, n. 4722, nonchè 27 settembre 2005, n. 18829).

Intervenne il legislatore, dettando la L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 (Finanziaria del 2006), che recepì, a sua volta, i contenuti dell’accordo sindacale e del D.M.. Il legislatore elevò, quindi, a rango di legge la previsione dell’autonomia collettiva.

Si sostenne, da un lato, che tale norma non avesse efficacia retroattiva e, dall’altro, che se dotata di efficacia retroattiva, fosse incostituzionale sotto molteplici profili. Entrambe le posizioni sono stata giudicate non fondate. L’efficacia retroattiva è stata affermata da questa Corte (per tutte, S.U., 8 agosto 2011, n. 17076) e dalla Corte costituzionale (sentenza n. 234 del 2007).

L’incostituzionalità è stata esclusa in quattro interventi del giudice delle leggi (Corte cost. n. 234 e n. 400 del 2007; n. 212 del 2008; n. 311 del 2009). Per tali motivi, ricorsi di contenuto analogo a quello qui considerato, sono stati respinti (cfr. per tutte, Cass., 9 novembre 2010, n. 22751).

Questo approdo deve ora essere integrato con quanto statuito dalla Corte di giustizia dell’Unione europea (Grande sezione) nella sentenza 6 settembre 2011 (procedimento C- 108/10), emessa su domanda di pronuncia pregiudiziale in merito all’interpretazione della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE. La Corte ha risposto a quattro questioni poste dal Tribunale di Venezia. La prima consisteva nello stabilire se il fenomeno successorio disciplinato dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 costituisca un trasferimento d’impresa ai sensi della normativa dell’Unione relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori. La soluzione è affermativa ("La riassunzione, da parte di una pubblica autorità di uno Stato membro, del personale dipendente di un’altra pubblica autorità, addetto alla fornitura, presso le scuole, di servizi ausiliari comprendenti, in particolare, compiti di custodia e assistenza amministrativa, costituisce un trasferimento di impresa ai sensi della direttiva del Consiglio 14 febbraio 1977, 77/187/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative al mantenimento dei diritti dei lavoratori in caso di trasferimenti di imprese, di stabilimenti o di parti di stabilimenti, quando detto personale è costituito da un complesso strutturato di impiegati tutelati in qualità di lavoratori in forza dell’ordinamento giuridico nazionale di detto Stato membro").

Con la seconda e la terza questione si chiedeva alla Corte di stabilire: -se la continuità del rapporto di cui all’art. 3, n. 1 della 77/187 deve essere interpretata nel senso di una quantificazione dei trattamenti economici collegati presso il cessionario all’anzianità di servizio che tenga conto di tutti gli anni effettuati dal personale trasferito anche di quelli svolti alle dipendenze del cedente (seconda questione);

-se tra i diritti del lavoratore che si trasferiscono al concessionario rientrano anche posizioni di vantaggio conseguite dal lavoratore presso il cedente quale l’anzianità di servizio se a questa risultano collegati nella contrattazione collettiva vigente presso il cessionario, diritti di carattere economico (terza questione). Il dispositivo della decisione è: "quando un trasferimento ai sensi della direttiva 77/187 porta all’applicazione immediata, ai lavoratori trasferiti, del contratto collettivo vigente presso il cessionario e inoltre le condizioni retributive previste da questo contratto sono collegate segnatamente all’anzianità lavorativa, l’art. 3 di detta direttiva osta a che i lavoratori trasferiti subiscano, rispetto alla loro posizione immediatamente precedente al trasferimento, un peggioramento retributivo sostanziale per il mancato riconoscimento dell’anzianità da loro maturata presso il cedente, equivalente a quella maturata da altri lavoratori alle dipendenze del cessionario, all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza presso quest’ultimo. E’ compito del giudice del rinvio esaminare se, all’atto del trasferimento in questione nella causa principale, si sia verificato un siffatto peggioramento retributivo".

Il giudice nazionale è quindi chiamato dalla Corte di giustizia ad accertare se, a causa del mancato riconoscimento integrale della anzianità maturata presso l’ente cedente, il lavoratore trasferito abbia subito un peggioramento retributivo.

In motivazione la Corte rileva che, una volta inquadrato nel concetto di trasferimento d’azienda e quindi assoggettato alla direttiva 77/187, al trasferimento degli ATA si applica non solo il n. 1 dell’art. 3 della direttiva, ma anche il n. 2, disposizione che riguarda segnatamente l’ipotesi in cui l’applicazione del contratto in vigore presso il cedente venga abbandonata a favore di quello in vigore presso il cessionario (come nel caso in esame). Il cessionario ha diritto di applicare sin dalla data del trasferimento le condizioni di lavoro previste dal contratto collettivo per lui vigente, ivi comprese quelle concernenti la retribuzione (punto n. 74 della sentenza). Ciò premesso, la Corte sottolinea che gli stati dell’Unione, pur con un margine di elasticità, devono attenersi allo scopo della direttiva, consistente "nell’impedire che i lavoratori coinvolti in un trasferimento siano collocati in una posizione meno favorevole per il solo fatto del trasferimento" (n. 75, il concetto è ribadito al n. 77 in cui si precisa che la direttiva "ha il solo scopo di evitare che determinati lavoratori siano collocati, per il solo fatto del trasferimento verso un altro datore di lavoro, in una posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano precedentemente").

Quindi, nella definizione delle singole controversie, è necessario stabilire se si è in presenza di condizioni meno favorevoli. A tal fine, il giudice del rinvio deve osservare i seguenti criteri.

1. Quanto ai soggetti la cui posizione va comparata, il confronto è con le condizioni immediatamente antecedenti al trasferimento dello stesso lavoratore trasferito (così il n. 75 e, al n. 77, si precisa "posizione sfavorevole rispetto a quella di cui godevano prima del trasferimento". Idem nn. 82 e 83). Al contrario, non ostano eventuali disparità con i lavoratori che all’atto del trasferimento erano già in servizio presso il cessionario (n. 77).

2. Quanto alle modalità, si deve trattare di peggioramento retributivo sostanziale (così il dispositivo) ed il confronto tra le condizioni deve essere globale (n. 76: "condizioni globalmente meno favorevoli"; n. 82: "posizione globalmente sfavorevole"), quindi non limitato allo specifico istituto.

3. Quanto al momento da prendere in considerazione, il confronto deve essere fatto all’atto del trasferimento (nn. 82 e 84, oltre che nel dispositivo: "all’atto della determinazione della loro posizione retributiva di partenza").

La quarta ed ultima questione posta dal Tribunale di Venezia atteneva alla conformità della disciplina italiana e specificamente della Legge Finanziaria del 2006, art. 1, comma 218, all’art. 6, n. 2 TUE in combinato disposto con gli artt. 6 della CEDU e artt. 46, 47 e 52 n. 3 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000, come recepiti nel Trattato di Lisbona. La Corte, dando atto della pronunzia emessa il 7 giugno 2011 dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ha statuito che "vista la risposta data alla seconda ed alla terza questione, non c’è più bisogno di esaminare se la normativa nazionale in oggetto, quale applicata alla ricorrente nella causa principale, violi i principi" di cui alle norme su indicate. La sentenza della Corte di giustizia incide sul presente giudizio. In base all’art. 11 Cost. e all’art. 117 Cost., comma 1, il giudice nazionale e, prima ancora, l’amministrazione, hanno il potere-dovere di dare immediata applicazione alle norme della Unione europea provviste di effetto diretto, con i soli limiti derivanti dai principi fondamentali dell’assetto costituzionale dello Stato ovvero dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità (cfr, per tutte, Corte cost. sentenze n. 183 del 1973 e n. 170 del 1984; ordinanza n. 536 del 1995 nonchè, da ultimo, sentenze n. 284 del 2007, n. 227 del 2010, n. 288 del 2010, n. 80 del 2011). L’obbligo di applicazione è stato riconosciuto anche nei confronti delle sentenze interpretative della Corte di giustizia (emanate in via pregiudiziale o a seguito di procedura di infrazione) ove riguardino norme europee direttamente applicabili (cfr. Corte cost. sentenze n. 113 del 1985, n. 389 del 1989 e n. 168 del 1991, nonchè, sull’onere di interpretazione conforme al diritto dell’Unione, sentenze n. 28 del 2010 e n. 190 del 2000).

Il caso in esame deve quindi essere deciso in consonanza con la sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Ciò comporta che il ricorso deve essere accolto perchè la violazione del complesso normativo, costituito dalla L. n. 124 del 1999, art. 8 e L. n. 266 del 2005, art. 1, comma 218 denunziata, deve essere verificata in concreto sulla base dei principi enunciati dalla Corte di giustizia europea. La decisione impugnata deve, pertanto, essere cassata con rinvio alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, la quale, applicando i criteri di comparazione su indicati, dovrà decidere la controversia nel merito, verificando la sussistenza, o meno, di un peggioramento retributivo sostanziale all’atto del trasferimento e dovrà accogliere o respingere la domanda del lavoratore in relazione al risultato di tale accertamento. Il giudice del rinvio provvederà anche sulle spese del giudizio. Il collegio ha deliberato che la presente sentenza venisse redatta con motivazione semplificata.

P.Q.M.

La Corte accoglie il ricorso, cassa e rinvia alla medesima Corte d’appello in diversa composizione, anche per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

-1 – S.A.L. ricorre per cassazione avverso la sentenza della corte di appello di Cagliari – Sez. distaccata di Sassari, datata 7-1/3.4.2010, di conferma della pregressa sentenza del tribunale di Nuoro in data 19.12.2006/13.2.2008 nella parte in cui lo condannava per i delitti di cui al capi a), b) e d) – danneggiamento aggravato, porto abusivo di arma da spari, tentata estorsione aggravata – riducendo così la pena ad anni cinque, mesi undici di reclusione ed Euro 1450,00 di multa, in seguito alla declaratoria di prescrizione delle contravvenzioni di cui agli artt. 697 e 707 c.p.- capi c) ed e).

-2- In breve i fatti come ricostruiti dai giudici di merito:

nell’estate del (OMISSIS) – venivano posti in essere atti di intimidazione nei confronti del commerciante (OMISSIS) P.F. consistiti nell’esplosione di colpi di arma da fuoco contro due autovetture parcheggiate davanti casa ed anche contro l’abitazione, le cui imposte,mobili e l’interno della stesa casa venivano attinti dai proiettili. Segue il (OMISSIS) il recapito presso uno dei negozi del commerciante di una lettera anonima con la richiesta di 30 mila/00 Euro per stare tranquilli. Di seguito una serie di contatti telefonici tra il P. e tra all’epoca anonimo telefonista nel quale si svolgono i tentativi di concordare la consegna del denaro, tentativi tutti non andati a buon fine; in particolare il (OMISSIS) la programmata consegna di denaro al santuario della (OMISSIS) non si conclude perchè gli estortori si accorgono dell’appostamento lungo il percorso ed il luogo dell’appuntamento dei carabinieri preavvertiti dalla persona offesa. Seguono ancora telefonate, tentativi di appuntamenti per la consegna del denaro, tra il (OMISSIS) un tentativo di far esplodere una bomba alla porta del negozio (OMISSIS) del P. in (OMISSIS), quindi il (OMISSIS) le perquisizioni nelle case degli indagati, tra cui quella del S.. Nel contesto intercettazioni telefoniche che interessavano le utenze del S. e degli altri due indagati, Ca.El. ed Zi.An., il primo reo confesso di essere stato su richiesta del S. il telefonista e per il quale si è proceduto separatamente, il secondo condannato in primo grado ed assolto nel grado successivo.

Per la dichiarazione di colpevolezza di S.A.L. i giudici di primo e secondo grado hanno fatto perno sulle dichiarazioni, auto-incriminanti di Ca.El., ritenute attendibili intrinsecamente per il fatto che dai contatti plurimi telefonici, ammessi, con P.F. si era dimostrato a conoscenze di circostanze che non poteva che aver appreso dall’imputato, dipendente del P. nella gestione di un negozio di frutta e verdura di quest’ultimo, dalla causale dell’estorsione ravvisata nella intenzione manifestata dal P. di estrometterlo dalla gestione di un negozio di scarpe che la persona offesa intendeva aprire dopo la chiusura del predetto negozio di frutta, causa la cattiva gestione di cui era stato ritenuto dal P. responsabile l’imputato, nonchè dal contenuto delle numerosissime intercettazioni telefoniche, in specie dei contenuti di una intercettazione ambientale avvenuta il (OMISSIS), nella caserma dei Carabinieri, tra i tre indagati, Ca., Zi. e S., conversazioni peraltro ascoltate dai Carabinieri appostati accanto alla porta, lasciata aperta, della stanza dove avvenivano i colloqui tra i tre.

-3- Quattro i motivi del ricorso per cassazione, redatti personalmente dall’imputato, avverso la sentenza di secondo grado: a) con il primo si analizzano partitamente e minuziosamente i contenuti delle intercettazioni ambientali del (OMISSIS) per darne una interpretazione diversa da quella operata dai giudici di merito, nel senso di trarre dalle predette la rappresentazione del tentativo di Ca.El., peraltro concordato o promosso dai Carabinieri, di far ricadere sul S. artatamente e falsamente la responsabilità dei fatti delittuosi. In particolare dalla conversazione tra Ca. e Zi., la frase rivolta al secondo dal primo "devimus narrere a G… "dovrebbe tradursi in quella "dobbiamo indicare G." quale colpevole. E tale frase si collocherebbe in un contesto di dialogo in cui Ca. dice a Zi. che egli ha parlato con i Carabinieri, che lo ha tenuto fuori dai fatti del processo, e in cui gli chiede che indichi G. S. quale responsabile dei fatti o che consenta che lo si indichi come autore dei fatti; b) con il secondo motivo di ricorso denuncia la violazione dell’art. 192 c.p.p., nella misura in cui mancherebbe la motivazione giudiziale in punto di attendibilità intrinseca ed estrinseca del Ca.; c) con il terzo motivo di gravame denuncia la violazione delle disposizioni degli att. 267 e 268 codice di rito per aver ritenuto utilizzabili, nel contesto di intercettazioni ambientali, le dichiarazioni dei carabinieri che ascoltavano di nascosto le conversazioni anche se per altra via intercettate; d) con il quarto motivo, infine, si eccepisce la violazione dell’art. 495 codice di rito per non avere il giudice di appello aderito alla richiesta della difesa di raccogliere la deposizione in dibattimento di Ca.El., che era stato sentito sì nel contesto di un incidente probatorio, ma senza che la difesa avesse nella sua disponibilità tutti gli atti del processo.

-4- Il ricorso non può accogliersi perchè i motivi a suo sostegno sono inammissibili per il fatto che si risolvono in censure di merito, o manifestamente infondate o del tutto generiche.

I giudici di appello, come del resto i giudici di secondo grado, hanno partitamente considerato i contenuti delle intercettazioni, in specie ambientali, ne hanno con ragionamento congruo valutato in massima parte la loro incomprensibilità e al contrario la comprensibilità nella parte in cui quelle parole e frasi smozzicate come risultanti dai mezzi tecnici predisposti per la captazione sono stati verificate e chiarite alla stregua delle dichiarazioni del m.llo Mo. che di nascosto le ascoltava e che le comprendeva, dandone atto in una relazione di servizio e successivamente nella deposizione resa in dibattimento, nel senso che Ca. rassicurava lo Zi. che "tu non c’entro per nulla" e che sempre il Ca. e S. concordavano di spiegare agli inquirenti che il contenuto delle conversazioni telefoniche riguardavano il lavoro. La frase poi rivolta allo Zi. da Ca. "devimus narrere a G." e tradotta nel senso dobbiamo dire a G. ( S.) è stata considerata dai giudici di merito che hanno bollato come fantasiosa e contraddetta dal contesto in cui la conversazione si colloca l’interpretazione che ne ha tentato la difesa. Ora il tentativo del ricorrente è chiaramente volto ad analizzare nel merito il discorso giustificativo del giudice, prospettando una interpretazione alternativa dei fatti senza però indicare gli elementi, i punti, gli argomenti in forza dei quali ritenere, e l’indicazione è doverosa sul versante di una critica di legittimità, manifestamente illogico il ragionamento giudiziale.

Generico è il secondo motivo di ricorso nella misura in cui, a fronte di un ragionamento giudiziale che affronta il problema della attendibilità intrinseca ed estrinseca del chiamante in correità, non è in grado di indicare quali siano le fratture, per omissione di elementi di fatto o per carenza o presenza di ragioni, quali che siano, da rilevare nel discorso dei giudici di merito. E così si denuncia senza indicarne le ragioni, la illegittimità delle intercettazioni, chiaramente non intaccate nella loro utilizzabilità dal fatto che quelle ambientali siano state nella caserma dei Carabinieri, e non in un luogo di privata dimora, ascoltate "origliate" dagli ufficiali di p.g.. Ed infine il ricorrente, al contrario dei giudici di mento, non ha per nulla indicato le ragioni della necessità della ripetizione di una deposizione già acquisita agli atti nell’incidente probatorio. Non basta in proposito eccepire che non erano stati resi disponibili, al momento dell’incidente, tutti gli atti del processo, con la conseguente possibilità di una minore difesa, senza però indicare quali sarebbero gli atti sconosciuti, perchè rilevanti ai fini di domande e conseguenti risposte potenzialmente decisive ai fini del giudizio.

Ai sensi dell’art. 616 c.p.p., con il provvedimento che dichiara inammissibile il ricorso, l’imputato che lo ha proposto deve essere condannato al pagamento delle spese del procedimento, nonchè – ravvisandosi profili di colpa nella determinazione della causa di inammissibilità (Corte cost. n. 186/2000; Cass. S.U. 27.6.2001, Cavalera Rv. 219532) – al pagamento a favore della cassa delle ammende della somma di mille/00 Euro, così equitativamente fissata in ragione dei motivi dedotti.

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di mille/00 Euro alla cassa delle ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con atto di citazione notificato il 17-10-1994 S.A.M. quale procuratrice speciale di S.M.R., premesso di essere esclusiva proprietaria di un fabbricato per civile abitazione sito in (OMISSIS), assumeva che B.F., proprietaria di un altro edificio composto da un solo piano frontistante rispetto a quello di proprietà dell’esponente, aveva demolito tale immobile procedendo poi alla realizzazione di un nuovo fabbricato composto da due piani senza alcun collegamento con quello preesistente, eseguito in violazione delle norme sulle distanze tra edifici previste dallo strumento urbanistico vigente adottato dal Comune di Serrara Fontana ed anche dal codice civile, nonchè della normativa operante nelle zone sismiche nelle quali era incluso il suddetto Comune, con conseguenti gravi danni all’immobile di proprietà dell’istante.

L’attrice conveniva quindi in giudizio dinanzi al Tribunale di Napoli la B. chiedendone la condanna all’arretramento mediante demolizione del predetto fabbricato fino al rispetto delle distanze prescritte dalle suddette norme ed al risarcimento dei danni.

Si costituiva in giudizio la convenuta contestando il fondamento delle domande attrici di cui chiedeva il rigetto, e proponendo una domanda riconvenzionale in ordine al consenso manifestato dalla S. alla realizzazione delle opere eseguite ed al risarcimento dei danni conseguenti alla eventuale demolizione.

Il Tribunale adito con sentenza del 2-9-2000 rigettava le domande attrici per non essere stata depositata da parte di S.A. M. la procura generale in virtù della quale quest’ultima aveva dichiarato di agire in rappresentanza della sorella S.M. R..

Proposto gravame da parte di S.A.M., nella contumacia della B., la Corte di Appello di Napoli con sentenza del 31/3/2005, rilevato preliminarmente che l’appellante aveva prodotto la procura generale rilasciatale da S.M.R. che la abilitava alla proposizione delle domande introdotte in giudizio, in riforma della decisione di primo grado ha condannato la B. ad arretrare mediante demolizione il fabbricato di sua proprietà ad una distanza minima di metri sei da quello frontistante di proprietà di S.M.R. ed al risarcimento dei danni nella misura di Euro 500,00 per ciascun anno a far data dall’1-1-1995 oltre interessi sulla predetta somma rivalutata di anno in anno secondo gli indici Istat.

Per la cassazione di tale sentenza la B. ha proposto un ricorso articolato in tre motivi cui S.A.M. quale procuratrice generale di S.M.R. ha resistito con controricorso;

entrambe le parti hanno successivamente depositato delle memorie.

Motivi della decisione

Preliminarmente deve ritenersi infondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso proposta dalla controricorrente per l’asserita mancanza dell’esposizione sommaria dei fatti di causa, atteso che in realtà in esso sono stati indicati tutti gli elementi utili per avere in tale sede una completa cognizione dell’oggetto della controversia, dello svolgimento del processo e delle posizioni in esso assunte dalle parti.

Venendo quindi all’esame del ricorso, si osserva che con il primo motivo la ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 170-301 e 330 c.p.c., nonchè omessa o insufficiente motivazione, censura la sentenza impugnata per aver ritenuto che l’appellante aveva notificato ritualmente l’atto di appello alla parte personalmente presso il suo domicilio, dopo aver tentato di notificarlo in (OMISSIS), presso lo studio del procuratore domiciliatario avvocato J.A., risultato deceduto dalla relata di notifica.

La censura è fondata.

La B. rileva di essersi costituita nel giudizio di primo grado con comparsa di costituzione a mezzo dell’avvocato J.A. e del dottor procuratore Jo.An. (rispettivamente zio e nipote), autorizzati a difenderla unitamente e disgiuntamente (come emergeva anche dal verbale della prima udienza del 22-11-1994), con elezione di domicilio in (OMISSIS), dove si trovava lo studio legale di entrambi; pertanto, una volta appreso che J.A., classe (OMISSIS), era deceduto (in data (OMISSIS)), l’atto di appello avrebbe dovuto essere notificato nello stesso domicilio legale presso l’avvocato Jo.An., classe (OMISSIS);

di qui quindi la nullità della suddetta notifica dell’atto di appello.

La Corte territoriale ha ritenuto rituale la notifica dell’atto di appello da parte di S.A.M. alla appellata personalmente presso il suo domicilio ai sensi dell’art. 330 c.p.c., considerato che il precedente tentativo di notifica di tale atto in (OMISSIS), presso io studio del procuratore domiciliatario della B., avvocato J.A. (così come risultante dalla sentenza impugnata) aveva avuto esito negativo, atteso che dalla relata di notifica del 29-8-2001 il suddetto difensore era risultato deceduto.

Orbene in tal modo il giudice di appello non ha considerato che in realtà dall’esame diretto della comparsa di risposta depositata nel giudizio di primo grado dalla B. (consentito a questa Corte data la natura processuale del vizio denunciato) risulta che l’attuale ricorrente era difesa unitamente e disgiuntamente dall’avvocato J.A. e dal dottor procuratore J.A., con elezione di domicilio in (OMISSIS); pertanto, stante l’avvenuto decesso del primo difensore ed avuto quindi esito negativo la notifica dell’impugnazione nei suoi confronti, la notifica stessa avrebbe dovuto essere effettuata nei confronti del secondo difensore sempre in (OMISSIS), dove egli aveva eletto domicilio, a nulla rilevando in senso contrario che il procuratore Jo.An. risultasse iscritto presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Nola, essendo invece decisivo che anche quest’ultimo aveva eletto domicilio nel suddetto luogo; neppure può avere alcuna influenza il fatto, posto in luce dalla controricorrente, secondo cui nella intestazione della sentenza impugnata la B. risultava rappresentata e difesa soltanto dall’avvocato J.A., dovendosi al riguardo avere esclusivo riferimento alla elezione di domicilio effettuata all’atto della costituzione in giudizio della B. come risultante dalla richiamata comparsa di costituzione; la suddetta notifica dell’impugnazione deve quindi ritenersi nulla.

Con il secondo motivo la B., deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 101-191 e 194 c.p.c. nonchè omessa o insufficiente motivazione, rileva che la Corte territoriale ha emesso nel merito la sentenza impugnata sulla base delle risultanze della consulenza tecnica d’ufficio espletata in primo grado, nonostante la sua invalidità e la sua conseguente inutilizzabilità; infatti, assume la ricorrente, il giudice di primo grado con ordinanza del 9/12/1997 aveva subordinato il conferimento dell’incarico al CTU a due condizioni, ovvero la produzione da parte dell’attrice della procura generale, e la produzione da parte della parte più diligente del titolo di proprietà della convenuta; orbene, poichè nessuna delle due suddette condizione si era realizzata, la suddetta consulenza tecnica d’ufficio si era svolta in violazione delle norme che disciplinano l’attività del CTU a garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio.

Con il terzo motivo la ricorrente, deducendo violazione e/o falsa applicazione degli artt. 100 e 101 c.p.c., ed omessa o insufficiente motivazione, sostiene anzitutto che il giudice di appello, nel riferirsi alla procura generale che S.M.R. avrebbe rilasciato alla sorella S.A., non ha proceduto alla identificazione di detta procura e soprattutto non ha indicato la data di rilascio, considerato che la stessa Corte territoriale ha accertato la mancanza della procura agli atti del giudizio di primo grado.

La B. inoltre fa presente che la sentenza impugnata non ha esaminato la "legitimatio ad causarti" della convenuta.

Entrambe le enunciate censure restano assorbite all’esito dell’accoglimento del primo motivo di ricorso.

In definitiva la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione al motivo accolto, e la causa deve essere rinviata anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli.

P.Q.M.

LA CORTE Accoglie il primo motivo di ricorso, dichiara assorbiti gli altri, cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e rinvia la causa anche per la pronuncia sulle spese del presente giudizio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Il Mediocredito s.p.a., ente di diritto pubblico, chiese l’ammissione allo stato passivo del fallimento di P.G., P. P., P.O., P.R. quali soci della fallita società Amiata di Pititto Ombretta, dichiarati falliti dal Tribunale di Montepulciano con sentenza del 9 aprile 1997, del credito relativo ad un finanziamento di L. 2.500.000.000 accordato alla società ed assistito da garanzia ipotecaria iscritta regolarmente sui beni di proprietà dei soci, con il corrispondente privilegio nei confronti dei predetti, ed in chirografo nei confronti della società. Il giudice delegato, non avendo riconosciuto la natura fondiaria del credito, escluse 1’invocata prelazione, rilevando che l’ipoteca infrabiennale non si era consolidata alla data del fallimento. La società istante propose opposizione allo stato passivo innanzi al Tribunale fallimentare, chiedendo sia che l’operazione fosse qualificata inerente a credito fondiario, sia, in subordine, che si affermasse il consolidamento dell’ipoteca, avvenuto nell’anno, perchè concessa a garanzia di un credito sorto contestualmente. Nel contraddittorio della curatela fallimentare, che eccepì che l’operazione mirava a creare la disponibilità di una somma di denaro sufficiente ad estinguere un precedente debito del terzo datore d’ipoteca non scaduto, il Tribunale, con sentenza n. 225/1999, rigettò l’opposizione qualificando la concessione di garanzia atto gratuito, pertanto inefficace. L’istituto propose appello alla Corte d’appello di Firenze deducendo ultrapetizione, e chiedendo l’applicazione del disposto dell’art. 2901 c.c., comma 2 applicabile anche in sede di revocatoria fallimentare, sì che la prestazione di garanzia dei soci, terzi, in quanto contestuale alla concessione del credito doveva considerarsi onerosa. Il curatore fallimentare ribadì la precedente linea difensiva. La Corte d’appello, quindi, con sentenza n. 1467 depositata il 18 novembre 2004, ha accolto il gravame e, in riforma della precedente decisione, ha riconosciuto la prelazione ipotecaria in relazione al credito ammesso allo stato passivo. La sentenza è stata impugnata dal curatore fallimentare con ricorso per cassazione affidato a sei motivi cui ha resistito con controricorso MPS Gestione Crediti Banca s.p.a. nell’indicata qualità di mandataria di MPS Merghant s.p.a. e prima ancora di Mediocredito Toscano. Sono state depositate da entrambe le parti memorie difensive ai sensi dell’art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Con i primi due motivi, congiuntamente articolati, il ricorrente, denunciando violazione e falsa applicazione dell’art. 1414 c.c. e dell’art. 61, comma 1, n. 3, legge fall., e correlato vizio d’insufficiente e contraddittoria motivazione, ascrive i vizi dedotti al passaggio della decisione impugnata che esclude la simulazione del contratto di mutuo, sia assoluta che relativa. Assume il ricorrente, a sostegno della censura, che la corretta ricostruzione della vicenda fattuale, ed in particolare la corretta lettura del "gentlement agreement" costituito dall’accordo di ristrutturazione del gruppo Pititti Capocchi risultante dalla lettera del 17.1.99 depositata in atti, evidenzia la simulazione, ed in particolare che l’erogazione del finanziamento non mirava a nuova provvista nè la costituzione della garanzia era contestuale al debito, intendendosi invece consolidare precedente esposizione debitoria, che rappresentava il negozio dissimulato. Ne sono prova, le modalità intrinseche dell’operazione, la locazione di strutture mobiliari ed immobiliari delle società Amiata Cash e Capocchi, che dimostrerebbero il contrario di quanto assume la Corte del merito, e cioè che vi fosse stata variazione in positivo del patrimonio, laddove in realtà l’accollo delle relative passività aveva eliso tale effetto. In conclusione, le parti dell’accordo, intervenuto fra MPS, Banca Toscana, Cassa di Risparmio di Firenze E Banca dell’Etruria e del Lazio da un lato e le società Amiata di Pititto Ombretta s.n.c., Amiata Cash s.n.c. ed i soci dall’altro lato, avrebbero stabilito, e quindi versato nella lettera in atti, che il finanziamento mirava a consentire alla società fallita il rientro dalle sue pregresse esposizioni debitorie, dimostrando la simulazione del contratto di mutuo. Il resistente deduce l’inammissibilità dei motivi siccome palesemente tesi a sollecitare diversa ricostruzione dei fatti.

Con i restanti motivi, anch’essi unitariamente articolati e trattati, il curatore fallimentare ricorrente denuncia violazione dell’art. 67, comma 1, n. 3, legge fall., e vizio di omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione su punto decisivo della controversia, assumendo a conforto delle censure che la discriminante per applicare l’art. 67, comma 2 non è l’assunzione di un debito altrui, ma la creazione contestuale del debito, che nella specie è insussistente, poichè è pacifico che la garanzia concessa dai soci accedeva ad un debito preesistente. Il deficit di motivazione sarebbe riscontrabile nell’omessa valutazione del motivo illecito che sostiene l’intera operazione, con cui si costituì una nuova società alla quale vennero attribuite le precedenti passività dei soci e delle società controllate, ed alla quale venne erogato il finanziamento per estinguere le passività non scadute.

Il resistente deduce l’inammissibilità delle censure in quanto anch’esse sottese ad un nuovo apprezzamento dei fatti.

I primi due motivi risultano privi di giuridico fondamento.

La Corte del merito, verificati ed apprezzati i fatti addotti dalla curatela fallimentare, gli stessi ora richiamati, ha ritenuto che l’atto di costituzione di garanzia sui beni dei soci illimitatamente responsabili per un debito della società non può essere considerato disposto per un debito altrui, e men che meno atto a titolo gratuito, ma va qualificato atto di costituzione di garanzia per un debito proprio. Dalla lettera 17 gennaio 1995 indirizzata dal MPS alle società Amiata, Amiata Cash e C.M., facenti capo al gruppo Pititti – Capocchi ed alla C., si desume con assoluta chiarezza che le banche accettarono le condizioni offerte dalle società che a loro volta accettarono il finanziamento del Mediocredito, garantito dall’ipoteca sui beni dei soci, prevedendo un riordino dell’attività d’impresa e garantendo alle banche il controllo sui bilanci. Il Mediocredito, che erogò il finanziamento, restò estraneo a questo accordo di ristrutturazione. Il caso di specie rientrava perciò nella previsione di cui all’art. 67, comma 2 e l’ipoteca, in quanto iscritta il 15.4.1995, alla data del fallimento dichiarato con sentenza 9.4.97, si era consolidata per il decorso del termine annuale ivi previsto.

Le censure esposte nei motivi in esame sono indirizzate avverso il risultato desunto dalla Corte territoriale dall’apprezzamento dei fatti in cui si è articolata l’operazione controversa, la cui sintesi conclusiva, sorretta da motivazione adeguata ed immune da errori di diritto, non è sindacabile in questa sede. Incorrendo in palese errore di diritto, riconducono l’operazione controversa al paradigma della disposizione fallimentare invocata – art. 67, comma 1, n. 3, legge fall.-, che, riferendosi all’ipotesi in cui la concessione della garanzia inerisce a debiti preesistenti non scaduti contratti dal soggetto indi fallito nei confronti del creditore le cui ragioni vengono assistite da quelle garanzie iscritte nel periodo sospetto, non trova spazio applicativo nel caso di specie, in cui il Mediocredito, secondo quanto rilevato dalla Corte del merito e del resto è pacifico in causa, all’atto dell’erogazione del finanziamento assistito dalle ipoteche, non vantava credito alcuno, nè scaduto nè in scadenza, verso la società mutuataria, indebitata sì, ma verso le altre banche con le quali concluse l’accordo di ristrutturazione. Il dato è tranciante e vale ad escludere in senso assoluto ed insuperabile l’assunzione della fattispecie concreta in quella astratta,invocata dal curatore fallimentare. La conseguente inammissibilità dei motivi esaminati determina il rigetto delle restanti censure. La prospettata simulazione del contratto di mutuo, sulla quale insiste il ricorrente, seppur fosse stata ritenuta dimostrata dal giudice d’appello, non avrebbe per ciò solo apportato immutazione alcuna della veste dell’ente finanziatore che, estraneo rispetto ai pregressi rapporti tra la società finanziata e gli altri istituti di credito ed all’accordo intervenuto con essi, a loro volta terzi rispetto al contratto di mutuo cui non presero parte alcuna, in ogni caso ebbe ad assumere la qualità di creditore del mutuatario, prescindendo dal fine ultimo del finanziamento, dunque ancorchè esso mirasse a coprire le esposizioni verso le altre banche, solo all’atto della conclusione di quel contratto. Il denunciato omesso rilievo della simulazione, per logico corollario, non incide sugli effetti delle iscrizioni ipotecarie che, garantendo il credito del Mediocredito sorto contestualmente, come ha correttamente affermato la Corte del merito, e rientrando per l’effetto nella previsione dell’art. 67, comma 2, legge fall., si erano perciò ormai consolidate alla data del fallimento della società mutuataria.

Tutto ciò premesso, deve disporsi il rigetto del ricorso con condanna del ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte:

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali sia del giudizio di primo grado che liquida in Euro 2.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.