Categoria: Giurisprudenza

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in esame, parte ricorrente chiede accertarsi il proprio diritto:

ad essere inquadrata nella qualifica funzionale VIII e profilo professionale 1, corrispondenti alle superiori mansioni di funzionario amministrativo, come da sua richiesta del 9/6/1992;

al maggiore trattamento economico e giuridico corrispondente alle mansioni effettivamente svolte ed assegnate;

(in linea gradata), alle differenze retributive per le superiori mansioni comunque espletate.

In punto di fatto, l’interessata espone:

di essere dipendente del ministero della difesa;

di essere inquadrata ai sensi dell’art. 4, c. VIII della legge n. 312/1980 nel profilo professionale n. 2 della VII qualifica funzionale;

di espletare sin dal 1985 le mansioni di funzionario amministrativo inerenti il superiore livello;

lo svolgimento di tali mansioni risulta da atti formali provenienti dalla P.A. quali la scheda personale relativa all’indagine conoscitiva.

L’interessata fonda le proprie pretese sull’art. 4 della legge n. 312/1980 nonché sugli artt. 2103, 2126 e 2041 Cod. civ.. Ella, altresì, pone all’attenzione del Collegio la questione di legittimità costituzionale dell’art. 57, D.Lvo n. 29/1993 in relazione all’art. 3 Cost. nella parte in cui, in deroga all’art. 2103 Cod. civ., prevede che l’esercizio temporaneo di mansioni superiori non attribuisca al dipendente il diritto all’assegnazione definitiva delle stesse: la diposizione in esame, a dire della ricorrente, comporta un ingiustificata disparità di trattamento tra il dipendente pubblico ed il lavoratore privato adibito a mansioni superiori.

L’amministrazione ha denegato i richiesti benefici.

Il ricorso è infondato.

L’art. 4 della legge n. 312/1980 (Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato) così recita(va) al comma 10^ (comma abrogato dall’art. 74, D.Lvo 3 febbraio 1993, n. 29; abrogazione confermata dall’art. 72, D.Lvo 30 marzo 2001, n. 165:

"Il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità".

La prescrizione del termine di 90 giorni era già stata abrogata dall’art. 4, L. 7 luglio 1988, n. 254.

Come si evince dal testo della norma in esame, l’avvio del procedimento di inquadramento in qualifica superiore era subordinato alla seguenti condizioni:

domanda da parte dell’impiegato;

valutazione favorevole da parte del consiglio di amministrazione dell’ente;

sottoposizione a prova selettiva.

A fronte di un così articolato iter procedimentale, l’amministrazione non aveva un preciso obbligo di provvedere sulle istanze di inquadramento, ciò in quanto l’inquadramento dei pubblici dipendenti corrispondeva, alla luce del quadro normativo di riferimento, ad un’attività discrezionale (ancorché di natura tecnica in ordine alla verifica di corrispondenza delle mansioni al profilo professionale o qualifica funzionale) rispetto alla quale non erano ravvisabili diritti soggettivi (al preteso inquadramento) bensì interessi legittimi tutelabili con l’impugnativa o degli atti di inquadramento ritenuti invalidi nel termine di decadenza oppure del rifiuto/silenzio dall’amministrazione opposto all’istanza di inquadramento.

Riprova della natura discrezionale (tecnica) del potere conferito all’amministrazione si ha ove si consideri, sotto altro profilo, che la deliberazione della Commissione paritetica, con la quale furono determinati i criteri concreti che perfezionavano i presupposti della fattispecie dell’inquadramento, venne adottata soltanto il successivo 28 settembre 1988; fu da questa data che l’attività amministrativa divenne priva, a quel punto, di connotati di discrezionalità ed autoritatività fino a quel momento non essendo in grado, l’amministrazione, di ascrivere i dipendenti al profilo professionale corrispondente alla qualifica precedentemente rivestita in base ad atto formale, adottando provvedimenti di inquadramento definitivo dei singoli dipendenti.

Va soggiunto, che nessuna delle due condizioni sopra descritte (valutazione favorevole e sottoposizione a prova selettiva) si era, comunque, verificata perché il ricorrente potesse vantare, in punto di fatto e di diritto, l’azionata pretesa.

Quest’ultima, ad ogni modo, risulta definitivamente sbarrata sia dall’abrogazione dei commi 10 e 11 dell’art. 4, L. n. 312/1980 ad opera dell’art. 74, d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29 – abrogazione confermata dall’art. 72, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 – che dal sopravvenuto art. 52 del d. lgs. n. 165/01 (applicabile, ratione temporis, anche alla fattispecie in esame non risultando in atti esaurito il dedotto rapporto) il quale, con disposizione di carattere imperativo ed a regime, stabilisce che "in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore".

Per quanto sin qui argomentato, la domanda di riconoscimento del diritto al superiore inquadramento è destituita di giuridico fondamento e non può, pertanto, essere accolta.

Parte ricorrente chiede, altresì, ai sensi dell’art. 2103 c.c., il riconoscimento del diritto alla qualifica superiore anche in ragione del consolidamento dell’assegnazione, da parte dell’amministrazione, allo svolgimento di mansioni superiori; quest’ultime assertivamente comprovate, in punto di fatto, dalla scheda relativa all’indagine ricognitiva.

In via gradata, ella chiede il riconoscimento del maggior trattamento economico sulla base degli artt. 2126 e 2041 Cod. civ..

Anche queste domande sono infondate.

I presupposti per il riconoscimento del diritto del pubblico dipendente alla retribuzione per lo svolgimento delle funzioni superiori (Cfr Cons. Giust. Amm. n. 583, del 9/10/02) sono i seguenti:

1) la sostituzione del titolare dell’ufficio da parte dell’inferiore gerarchico deve avvenire in occasione di assenze non temporanee;

2) il posto cui le mansioni si riferiscono deve essere necessariamente vacante o disponibile in pianta organica;

3) l’adibizione a mansioni superiori deve avvenire con incarico promanante dagli organi dell’Amministrazione.

Nel caso in esame, nessuna delle tre condizioni si era verificata nei confronti della ricorrente.

Segnatamente, l’assenza nel caso di specie dei prefati presupposti e circostanze impedisce – per effetto del carattere formale che contrassegna l’organizzazione della p.a., in sintonia con i principi di legalità e di buon andamento – il riconoscimento a fini giuridici e retributivi di pretese fondate su iniziative libere (recte, su atti causalmente nulli per violazione di norme imperative), assunte da soggetti che, seppure interni all’apparato dell’amministrazione, risultano privi della potestà di immutazione dello status del dipendente anziché sulla base di provvedimenti adottati dagli organi istituzionalmente competenti, titolari della potestà organizzatoria dell’ente.

Più in generale, la Sezione, aderendo ad un ormai consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativo, non può che ribadire nell’ambito del pubblico impiego l’irrilevanza, sia ai fini economici che a quelli di progressione di carriera, dello svolgimento da parte del dipendente, ancorché con attribuzione per atto formale, di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica funzionale posseduta in base al provvedimento di nomina o di inquadramento.

L’attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovano, infatti, il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponga altrimenti (C. Stato, Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22; C. Stato, Ad. Plen. 28.1.2000, n. 10).

La scheda relativa all’indagine conoscitiva è atto giuridicamente e fattualmente non idoneo, per quanto sopra esposto, a precostituire il diritto al superiore inquadramento ovvero a percepire le differenze economiche di livello.

Non ravvede motivi, il Collegio, per discostarsi dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, prima della definitiva privatizzazione del pubblico impiego (ed escluso il campo sanitario), le mansioni superiori non erano di regola riconoscibili sotto il profilo giuridico ed economico (cfr. C.d.s. Sez. V – 21/1/02). Il principio dell’irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.s. IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; C.d.s. V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189).

Nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento, infatti, consente la retribuibilità, in via di principio, delle mansioni superiori comunque svolte nel campo dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Anzi, dalla disciplina di settore si ricava esattamente un opposto principio: l’art. 33 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 stabilisce, infatti, che il dipendente dello Stato (rectius, impiegato pubblico) ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia " nella misura stabilita dalla legge ".

In disparte quanto sopra, va osservato, in via tranciante, che l’art. 2126 c.c. disciplina l’ipotesi, affatto diversa, del rapporto di lavoro dichiarato "nullo" (poiché costituitosi in violazione dei divieti legali) attribuendo rilevanza alle prestazioni di fatto comunque effettuate in esecuzione dello stesso: la norma opera, dunque, in funzione di conservazione dei valori giuridici ed economici del negozio colpito da un giudizio di disvalore ordinamentale.

Neppure può farsi applicazione dell’art. 36 Cost., in virtù del quale sussiste "l’obbligo d’integrare il trattamento economico del dipendente nella misura corrispondente alla qualità del lavoro effettivamente prestato". L’articolato, costituendo parametro precettivo di immediata applicazione al rapporto di lavoro, consentirebbe – nella prospettiva della ricorrente – l’attribuzione diretta del trattamento economico corrispondente alla superiore qualifica rivestita.

Non v’è dubbio che l’art. 36 Cost. sancisca il principio di corrispondenza della retribuzione alla qualità e quantità del lavoro prestato. Senonché la norma, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria (sentenza n. 22/99), non può trovare incondizionata applicazione nel rapporto di pubblico impiego concorrendo, in detto ambito, altri principi di pari rilevanza costituzionale (artt. 97 e 98 Cost.). In particolare, l’operatività dell’art. 36 nell’ambito del pubblico impiego trova un limite invalicabile nell’art. 97 della Carta fondamentale (il rapporto con l’art. 97 Cost. verrà ripreso ed ulteriormente sviluppato più avanti).

Neppure può trovare applicazione alla fattispecie l’invocato art. 2126 Cod. civ. in virtù del "principio della prestazione di fatto".

Ed invero, il prefato articolato disciplina l’ipotesi, affatto diversa, del rapporto di lavoro dichiarato "nullo" (poiché costituitosi in violazione dei divieti legali) attribuendo rilevanza alle prestazioni di fatto comunque effettuate in esecuzione dello stesso: la norma opera, dunque, in funzione di conservazione dei valori giuridici ed economici del negozio colpito da un giudizio di disvalore ordinamentale.

La ricorrente fonda le sue rivendicazioni anche sull’art. 2041 Cod. civ..

Senonché, come è stato chiarito dalla giurisprudenza (cfr. C.d.s., V Sezione, n. 6130, del 7/11/02) è inconfigurabile l’azione di indebito arricchimento prevista dall’art. 2041, Cod. civ. nel caso di svolgimento di fatto di mansioni superiori da parte del pubblico dipendente atteso che mentre l’actio de in rem verso postula, quale indefettibile presupposto, un’effettiva diminuzione patrimoniale sofferta in conseguenza dei fatti dedotti a sostegno della pretesa, nel caso in esame il lavoratore non sopporta alcun depauperamento che lo legittimi all’esercizio dell’azione di arricchimento.

Le considerazioni che precedono privano in radice di ogni rilevanza la eccepita questione di legittimità costituzionale. Questa s’applesa, altresì, manifestamente infondata per le ragioni che seguono.

L’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita, infatti, contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Ed invero, la posizione di chi svolge mansioni superiori non può essere assimilata (sotto il profilo giuridicoeconomico) a quella di colui che il medesimo incarico ricopre sulla base di una qualificazione professionale oggettivamente accertata all’esito di procedure selettive e/o concorsuali (art. 97, comma III, Cost.).

L’affidamento di mansioni superiori a pubblici dipendenti, invece, avviene spesso con criteri che non garantiscono l’imparzialità dell’Amministrazione (A.p. 22/99).

Nell’esercizio dei propri poteri d’organizzazione (art. 97, comma I Cost.) l’amministrazione potrebbe, per esigenze particolari di buon andamento dei servizi, prevedere in sede regolamentare – anche – la possibilità d’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza, però, diritto a variazioni del trattamento economico (cfr. Ap., dec. 4/9/97, n. 20).

Le considerazioni che precedono inducono a ritenere, concordemente a quanto sostenuto dall’Alto Consesso, che "nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica" (sentenza 22/99, citata).

Pertanto, l’Amministrazione è tenuta a corrispondere la retribuzione propria della qualifica superiore solo quando una norma speciale preveda tale assegnazione e consenta la relativa maggiorazione retributiva (come accade nel campo sanitario – cfr. D.P.R. n. 761/79): circostanza, quest’ultima, che non ricorre affatto nel caso di specie.

La manifesta infondatezza della dedotta questione si coglie anche ove scrutinata la domanda alla luce della sopravvenuta contrattualizzazione (id est, privatizzazione) del rapporto di impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione e della disciplina innovativa succedutasi. Ed invero, i decreti succedutisi dal 1993 al 2001, in attuazione delle leggi – delega sulla riforma del settore, contemplano una disciplina generale del conferimento di mansioni superiori valida per tutte le Amministrazioni pubbliche.

Tale normativa, la cui entrata in vigore è stata più volte rinviata dallo stesso legislatore per esigenze connesse alle problematiche organizzative interne degli Enti, regolamenta all’art. 52, del D. Lvo n. 165/01 (per la prima volta in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego) l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori. La norma prevede che al lavoratore spetta, in siffatti casi, la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore anche nel caso d’assegnazione nulla per violazione delle condizioni ivi previste (art. 52 c. V, decreto citato).

La prefata disposizione, invero, è stata introdotta nel testo normativo originario del 1993 (n. 29) con l’art. 15, del D.L.vo n. 387/98: successivamente, il suo contenuto è stato riprodotto nell’attuale testo unico sul pubblico impiego – art. 52, c. V, citato – (in partequa, ricognitivo).

Ebbene, il riconoscimento legislativo del diritto di che trattasi possiede un evidente carattere innovativo per la sua apertura nei confronti del "mansionismo"; pertanto, va attribuito, con carattere di generalità, soltanto a decorrere dall’entrata in vigore del D.L. vo n. 387, del 1998 (cfr. A.p. n. 10, del 2000) mentre nella vicenda che occupa i fatti si sono tutti esauriti in epoca antecedente.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, pertanto, respinto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla refusione delle spese processuali che liquida in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Silvio Ignazio Silvestri, Presidente

Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere

Giuseppe Rotondo, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

Gazzetta Ufficiale – 1ª Serie Speciale – Corte Costituzionale n. 35 del 1-9-2010

LA COMMISSIONE TRIBUTARIA REGIONALE

Ha emesso la seguente ordinanza sull’appello n. 1159/09 spedito
il 24 aprile 2009 avverso la sentenza n. 4/04/2008 emessa dalla
Commissione tributaria provinciale di Firenze;
Contro Agenzia Entrate – Ufficio Empoli proposto da ricorrente:
Menichetti Monica, via della Piovola, 85 – 50053 Empoli (Firenze),
difeso da: Marchetti dott. Cesare via Roma, 36 – 50054 Fucecchio
(Firenze).
Atti impugnati: ruolo e cartella di pagamento n. 2006/150364
IRPEF 2002; ruolo e cartella di pagamento n. 2006/150364 add.
regionale 2002.
Premesso che con sentenza n. 4/04/08 la Commissione tributaria
provinciale di Firenze dichiarava inammissibile, per tardivita’, il
ricorso promosso da Menichetti Monica avverso una cartella di
pagamento per omesso o carente versamento di IRPEF per l’anno 2002;
che la predetta cartella di pagamento era stata notificata
alla Menichetti ai sensi del combinato disposto dell’art. 140 c.p.c.
e dell’art. 26 d.P.R. n. 602/73 a norma del quale «nei casi previsti
dall’art. 140 del c.p.c., la notificazione della cartella di
pagamento si ha per eseguita nel giorno successivo a quello in cui
l’avviso di deposito e’ affisso all’albo del Comune»;
che il ricorso della Menichetti alla Commissione tributaria
provinciale era stato proposto nei sessanta giorni dall’effettiva
conoscibilita’ dell’atto impositivo, avvenuta con la ricezione della
raccomandata che avvisava del deposito dell’atto all’albo del Comune,
ma non nei sessanta giorni dalla notifica come perfezionata ai sensi
dell’art. 26 richiamato;
che la contribuente ha proposto tempestivo e rituale appello
dinanzi a questa Commissione tributaria regionale, deducendo che il
predetto meccanismo normativo configura una fictio iuris assoluta in
ordine alla conoscibilita’, da parte del contribuente, dell’atto
impositivo, senza tenere conto che la concreta conoscibilita’
dell’atto impositivo stesso puo’ essere posteriore – come in effetti
e’ nel caso che ci occupa – al giorno successivo a quello in cui
l’avviso di deposito e’ affisso all’albo del Comune, venendo leso, in
tal caso, il diritto di difesa che concede sessanta giorni quale
termine per proporre impugnazione e violando cosi’ i diritti
costituzionali in tema di uguaglianza, ragionevolezza e
inviolabilita’ della difesa;
che la parte appellante chiede sollevarsi questione di
legittimita’ costituzionale in merito alla norma su richiamata, nella
parte in cui non consente che i sessanta giorni previsti quale
termine per l’impugnativa decorrano dalla concreta conoscibilita’, da
parte del destinatario, dell’atto impositivo;
che la predetta questione sembra a questo Giudice non
manifestamente infondata, anche alla luce della recente sentenza n. 3
del 14 gennaio 2010 della Corte costituzionale, sussistendo, allo
stato, una irragionevole sproporzione tra la tutela dell’interesse
del notificante e quello del destinatario della notifica, mentre il
principio del contraddittorio impone una effettiva parita’ di
trattamento delle opposte ragioni;
che la risoluzione della predetta questione e’ rilevante ai
fini della decisione dell’appello in oggetto;

P. Q. M.

Solleva dinanzi alla Corte costituzionale, nei termini di cui in
motivazione, la questione di legittimita’ costituzionale dell’art. 26
del d.P.R. n. 602/1973, in relazione agli articoli 3, 24 e 111 della
Costituzione;
Dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte
costituzionale, sospendendo il giudizio in corso;
Ordina che a cura della cancelleria la presente ordinanza sia
trasmessa al Presidente del Consiglio dei ministri e comunicata ai
Presidenti delle due Camere.

Il Presidente: Trovato

Il relatore: Turri

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Fonte: http://www.gazzettaufficiale.it/

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Ritenuto in fatto

1. – Con ordinanza del 23 maggio 2002 la prima sezione del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia-Romagna ha sollevato, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 32 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), nella parte in cui non prevede che, al compimento della maggiore età, il permesso di soggiorno possa essere rilasciato anche nei confronti dei minori stranieri "sottoposti a tutela, ai sensi degli artt. 343 e seguenti del Codice civile".

2. – Premette il remittente di essere chiamato a giudicare su un ricorso proposto avverso un provvedimento con il quale è stata rigettata l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno e contestuale conversione da "minore età" a "lavoro". Il ricorrente, cittadino straniero, aveva ottenuto un permesso di soggiorno "per affidamento" in seguito alla nomina del cognato quale tutore; raggiunta successivamente la maggiore età, aveva presentato istanza per ottenere il rinnovo del permesso, con conversione del motivo a "lavoro", disponendo di una regolare attività lavorativa. L’amministrazione competente ha ritenuto di rigettare tale istanza, in quanto la "trasformazione in lavoro" sarebbe consentita "solo qualora il permesso di soggiorno per affidamento sia stato disposto ai sensi della legge n. 184 del 1983".

3. – Il remittente evidenzia come il diniego opposto dall’amministrazione si fondi sul disposto di cui all’art. 32 del d.lgs n. 286 del 1998, che non comprende fra coloro a cui può essere convertito il permesso di soggiorno i minori stranieri sottoposti a tutela, ai sensi degli artt. 343 e seguenti del Codice civile.

Nell’ordinanza si mostra di essere a conoscenza di come questa disposizione sia stata interpretata da alcuni organi giurisdizionali in senso estensivo, in modo da ricomprendere non solo il caso ivi espressamente previsto – ossia quello dei vari tipi di affidamento contemplati dall’art. 2 della legge 4 maggio 1983, n. 184 (Diritto del minore a una famiglia)- ma anche la tutela prevista dagli artt. 343 e segg. del Codice civile.

Malgrado che il remittente reputi una simile lettura della norma l’unica conforme alle prescrizioni costituzionali, tuttavia non ritiene possibile il percorso interpretativo utilizzato dalla giurisprudenza sopra citata, in quanto non conforme "al tenore letterale della disposizione de qua, e dunque nemmeno al fondamentale canone ermeneutico posto dal comma 1 dell’art. 12 delle c.d. preleggi". Il legislatore avrebbe infatti fatto riferimento a tutti i tipi di "affidamento" previsti dalla legge 184, ma non ad istituti diversi.

Tale conclusione interpretativa sarebbe avvalorata anche da considerazioni di ordine sistematico.

4. – L’ordinanza afferma tuttavia l’esistenza di "seri dubbi in ordine all’intrinseca conformità a Costituzione" dell’art. 32, secondo l’interpretazione che ritiene di dover accogliere.

I parametri di questa possibile illegittimità costituzionale sono indicati nel canone di uguaglianza ed in quello di ragionevolezza, entrambi riferibili all’art. 3 della Costituzione.

A tal fine, l’ordinanza di rimessione compie una ricostruzione degli istituti della tutela e dell’affidamento: si evidenzia, innanzi tutto, come al tutore spetterebbe una potestà "comprensiva di poteri che attengono così al patrimonio come alla persona del minore"; in secondo luogo si sottolinea che i presupposti in presenza dei quali è possibile dare apertura alla tutela "attengono a situazioni di definitività (quale la morte di entrambi i genitori) ovvero comunque provviste assai più dei caratteri di una certa permanenza piuttosto che della provvisorietà".

Viceversa, l’istituto dell’affidamento si fonderebbe "sul presupposto che il minore sia ‘temporaneamente’ privo di un ambiente familiare idoneo", avendo lo scopo di provvedere ai bisogni del minore senza far venir meno il legame di costui con la famiglia d’origine.

Sia la tutela che l’affido, dunque, sarebbero istituti caratterizzati da fondamentali funzioni di cura, educazione ed istruzione del minore: da questo punto di vista, sarebbero ampiamente assimilabili. Viceversa, la differenza maggiore che separerebbe la tutela dall’affido sarebbe individuabile nel carattere "dichiaratamente temporaneo" e reversibile dell’affido, a fronte della tendenziale stabilità della tutela. Ciò nonostante – nota il remittente – è invece il primo ad essere "valorizzato dal legislatore ai fini del rilascio del permesso di soggiorno al raggiungimento della maggiore età".

La sostanziale assimilabilità dei due istituti, in relazione agli aspetti maggiormente rilevanti nel caso in questione, dovrebbe, invece, portare ad una equiparazione degli stessi in relazione alla disciplina oggetto del giudizio.

5. – L’Avvocatura generale dello Stato, nel suo atto di intervento, conclude nel senso dell’infondatezza della questione di legittimità costituzionale.

In via preliminare, si rileva che l’ordinanza di rimessione non avrebbe tenuto adeguatamente conto dell’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione in questione che pure la giurisprudenza, in varie occasioni, ha mostrato di accogliere.

Nel merito, l’Avvocatura generale dello Stato ricostruisce i caratteri dell’affidamento e della tutela in modo decisamente differente rispetto alla prospettazione del remittente. Infatti ad essere "provvisorio" e "strettamente temporaneo" sarebbe l’istituto della tutela, mentre l’affidamento determinerebbe un "nuovo legame personale e di stabilità nei riguardi del territorio nazionale". Tali argomentazioni, conseguentemente, dovrebbero portare a ritenere non irragionevole la scelta legislativa.

Considerato in diritto

1. – La prima sezione del TAR per l’Emilia-Romagna dubita della legittimità costituzionale dell’art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero) "nella parte in cui non prevede che, al compimento della maggiore età, il permesso di soggiorno possa essere rilasciato anche nei confronti dei minori stranieri sottoposti a tutela, ai sensi degli articoli 343 e seguenti del Codice civile".

L’illegittimità deriverebbe dall’irragionevole disparità di trattamento rispetto ai minori stranieri che siano stati dati in affidamento, a cui appunto si riferisce l’art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (rectius: art. 32, comma 1, essendo stato questo articolo, originariamente composto da un unico comma, integrato, successivamente all’ordinanza di rimessione, da altri tre commi ad opera dell’art. 25 della legge 30 luglio 2002, n. 189, relativa a "Modifica alla normativa in materia di immigrazione e di asilo").

2. – La questione è infondata, nei termini di seguito precisati.

Il comma 1 dell’art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, prevede che possa "essere rilasciato un permesso di

soggiorno per motivi di studio, di accesso al lavoro, di lavoro subordinato o autonomo, per esigenze sanitarie e di cura" ai soggetti stranieri che compiano la maggiore età e che siano in condizione di affidamento ai sensi dello "articolo 31, commi 1 e 2, e ai minori comunque affidati ai sensi dell’art. 2 della legge del 4 maggio 1983, n. 184" (Diritto del minore a una famiglia).

Questa disposizione viene pacificamente interpretata, secondo quanto riconosce anche l’organo remittente, come relativa ad ogni tipo di affidamento previsto dalla legge 4 maggio 1983, n. 184, e cioè sia all’affidamento "amministrativo" di cui al primo comma dell’art. 4, che all’affidamento "giudiziario" di cui al secondo comma dello stesso articolo 4, sia anche all’affidamento di fatto, di cui all’art. 9 della medesima legge.

L’organo remittente conosce, ma non condivide, l’ulteriore orientamento interpretativo presente nella giurisprudenza ordinaria e amministrativa che ha esteso la disciplina di cui all’art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, anche ai minori stranieri sottoposti a tutela ai sensi degli articoli 343 e seguenti del Codice civile; malgrado il riconoscimento che in tal modo si può giungere "ad un’interpretazione della norma conforme a Costituzione", l’argomentato dissenso della prima sezione del TAR dell’Emilia-Romagna muove dall’asserita impossibilità di adottare nel caso di specie tecniche interpretative di tipo estensivo.

La disposizione di cui all’art. 32, comma 1, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, indubbiamente lacunosa nel mancato riferimento ai minori soggetti a tutela, può essere – se non interpretata estensivamente – comunque integrata in via analogica, sulla base della comparazione fra i presupposti e le caratteristiche del rapporto di tutela del minore e del rapporto di affidamento.

I due istituti infatti, pur avendo presupposti diversi (la tutela si apre con la morte o l’assenza di entrambi i genitori o l’impossibilità di questi di esercitare la potestà, l’affidamento può essere disposto allorché la famiglia di origine sia temporaneamente inidonea ad offrire al minore un adeguato ambiente familiare), sono entrambi finalizzati ad assicurare la cura del minore.

Infatti l’affidamento disciplinato dalla legge n. 184 del 1983 ha il fine di favorire il reingresso del minore nella famiglia di origine, ma compito dell’affidatario è quello di provvedere al suo mantenimento, alla sua educazione ed istruzione, tenendo conto delle indicazioni dei genitori (art. 5, della legge n. 184 del 1983).

Allo stesso modo, il tutore, oltre ad amministrare il patrimonio, deve prendersi cura dei bisogni del pupillo e della sua istruzione ed educazione, sotto il controllo del giudice tutelare (artt. 357 e 371 del Codice civile).

3. – I profili che invece differenziano la tutela dall’affidamento ineriscono, come già detto, ai differenti presupposti in presenza dei quali si può fare ricorso ai due istituti, nonché alla tendenziale definitività della prima a fronte della temporaneità del secondo. Ciò, peraltro, conformemente alla funzione – di sostituzione dei genitori – che l’ordinamento assegna al tutore.

La sussistenza di profili di analogia, rilevanti ai fini della presente decisione, tra il tutore e i genitori è del resto mostrata proprio dalla legge n. 184 del 1983, che nel suo art. 4 stabilisce che l’affidamento familiare è disposto "previo consenso manifestato dai genitori o dal genitore esercente la potestà, ovvero dal tutore".

Proprio il ruolo analogo a quello dei genitori che ha il tutore nella legislazione sull’affidamento familiare mette bene in evidenza una ulteriore incongruenza che deriverebbe da una interpretazione meramente letterale dell’ art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286: rientrerebbero nella previsione di questo articolo sia il minore straniero iscritto nel permesso di soggiorno o nella carta di soggiorno del genitore, sia il minore straniero comunque affidato, mentre ne sarebbe escluso il solo minore straniero sottoposto a tutela, e cioè ad un istituto giuridico assimilato dalla stessa legislazione in parola al vincolo familiare e spesso originato da situazioni di bisogno anche più gravi di quelle che originano l’affidamento familiare.

Se le analogie rilevate tra affidamento e tutela giustificano una applicazione della disposizione impugnata al caso del minore straniero sottoposto a tutela, ad identica conseguenza conduce la considerazione della sostanziale eguaglianza delle situazioni di fatto nelle quali si trovano i minori stranieri posti in affidamento o sottoposti a tutela.

4. – A conferma di quanto appena argomentato può anche considerarsi che l’art. 25 della legge 30 luglio 2002, n. 189, successiva all’ordinanza di rimessione, ha integrato l’art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, prevedendo che il permesso di soggiorno possa essere rilasciato, a determinate condizioni, anche "ai minori stranieri non accompagnati che siano stati ammessi per un periodo non inferiore a due anni in un progetto di integrazione sociale e civile gestito da un ente pubblico o privato" avente alcune caratteristiche determinate dalle disposizioni legislative. Come è evidente, sarebbe del tutto irragionevole una normativa che consentisse il rilascio del permesso di soggiorno in situazioni quali quella appena descritta e non, invece, in favore del minore straniero sottoposto a tutela.

Appare quindi chiaro che una interpretazione meramente letterale dell’ art. 32, comma 1, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, condurrebbe ad un sicuro conflitto con i valori personalistici che caratterizzano la nostra Costituzione ed in particolare con quanto previsto dall’art. 30, secondo comma, e dall’art. 31, secondo comma, e determinerebbe fondati dubbi di ragionevolezza.

Questa Corte ha evidenziato più volte che "eventuali residue incertezze di lettura sono destinate a dissolversi una volta che si sia adottato, quale canone ermeneutico preminente, il principio di supremazia costituzionale che impone all’interprete di optare, fra più soluzioni astrattamente possibili, per quella che rende la disposizione conforme a Costituzione" (sentenze n. 316 del 2001 e n. 113 del 2000 nonché, in senso analogo, ordinanza n. 277 del 2000).

Non resta quindi che concludere che la disposizione del comma 1 dell’ art. 32 del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, va riferita anche ai minori stranieri sottoposti a tutela, ai sensi del Titolo X del Libro primo del Codice civile, e che pertanto non si pone un problema di costituzionalità di questa disposizione.

PER QUESTI MOVITI

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 32, comma 1, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (Testo unico delle disposizioni concernenti la disciplina dell’immigrazione e norme sulla condizione dello straniero), sollevata, in riferimento all’art. 3 della Costituzione, dalla prima sezione del Tribunale amministrativo regionale dell’Emilia-Romagna con l’ordinanza in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta il 23 maggio 2003.

Depositata in Cancelleria il 5 giugno 2003.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Con la decisione indicata in epigrafe il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, adito per l’ottemperanza del decreto del Presidente della Regione che aveva riconosciuto il diritto del personale regionale al calcolo degli incrementi previsti dalla L.R. n. 19 del 1991, art. 5, commi 1, 4 e 6, e dal D.P.Reg. 30 gennaio 1993, art. 8 negli aumenti periodici di stipendio e condannato la p.a. alle relative differenze, accoglieva il ricorso, ritenendone preliminarmente l’ammissibilità, e per l’effetto nominava l’Assessore alla Presidenza della Regione per lo svolgimento degli incombenti relativi all’esecuzione del predetto decreto.

1.1. In particolare, la decisione qui impugnata riteneva ammissibile il giudizio di ottemperanza, rilevando che la disciplina del ricorso straordinario al Presidente della Regione, modellato su quella prevista per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, si differenzia per aspetti rilevanti da quella dettata per gli altri ricorsi amministrativi; sottolineava, al riguardo, che la garanzia del contraddittorio è assicurata in modo più puntuale, essendo previsto, a carico del ricorrente, l’obbligo di notificare il ricorso nei modi e nelle forme prescritti per i ricorsi giurisdizionali ad almeno uno dei controinteressati, ed essendo a questi ultimi assegnato un termine per presentare deduzioni e documenti ed eventualmente per proporre ricorso incidentale; nè minore rilievo riveste la circostanza che la decisione del ricorso sia preceduta da un parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa, che costituisce espressione di un’attività di pura e semplice applicazione del diritto oggettivo (come riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia in relazione al parere espresso dal Consiglio di Stato nell’ambito della disciplina generale del ricorso straordinario al Capo dello Stato), così come peculiare è, infine, la disciplina dei rapporti con la tutela giurisdizionale innanzi al giudice amministrativo, regolata secondo il principio di alternatività; principio che comporta l’inammissibilità del ricorso al giudice amministrativo proposto contro il medesimo atto impugnato in via straordinaria, sia per il ricorrente che per i controinteressati che non si siano avvalsi della facoltà di chiedere la decisione del ricorso in sede giurisdizionale, e ha significativi riflessi sull’impugnazione in sede giurisdizionale della decisione del ricorso straordinario, ammessa solo per vizi di forma o di procedimento, salvo che per i controinteressati che non siano stati posti nelle condizioni di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale.

2. La cassazione di tale decisione viene domandata, ai sensi dell’art. 362 c.p.c., dalla Presidenza della Regione Siciliana, nonchè dagli Assessorati regionali interessati.

3. Costituzione e difese delle parti intimate come in epigrafe.

4. Il P.G. ha concluso per il rigetto del ricorso.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso si sostiene il difetto assoluto di giurisdizione, dal quale sarebbe affetta la decisione impugnata. La carenza assoluta di potestas judicandi si radica, secondo i ricorrenti, nel fatto che l’atto del quale è stata chiesta e ottenuta l’ottemperanza, cioè il decreto del Presidente della Regione Siciliana emesso su ricorso straordinario, ha natura amministrativa, e non giurisdizionale, ed è quindi sottratto alla speciale forma di cognizione, quale il giudizio di ottemperanza, attribuita al giudice amministrativo.

2. Il ricorso non può essere accolto, se pure la decisione impugnata deve essere corretta e integrata nella sua motivazione.

2.1. Secondo il R.D.Lgs. 15 maggio 1946, n. 455, art. 23, comma 4, recante l’approvazione dello Statuto della Regione Siciliana, convertito in Legge Costituzionale 26 febbraio 1948, n. 2, gli atti amministrativi di quella Regione sono soggetti al ricorso straordinario al Presidente della Regione.

La norma statutaria ha trovato attuazione, da ultimo, mediante il D.Lgs. 24 dicembre 2003, n. 373 (art. 9, commi 3, 4, 5 e 6).

Il ricorso è ammesso in relazione ad atti regionali, che provengano, cioè, da organi dell’amministrazione regionale e siano espressivi della potestà amministrativa riservata alla Regione.

La disciplina del procedimento decisorio è modellata su quella per il ricorso straordinario al Capo dello Stato, salvo la diversa posizione del Presidente della Regione che è capo responsabile del governo regionale.

In particolare, il ricorso va depositato presso l’assessorato regionale competente; il parere, obbligatorio, è reso dalle sezioni riunite del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana; la decisione sul ricorso viene adottata dal Presidente della Regione mediante decreto.

2.2. L’analogia del procedimento sottende una identità di natura e di funzione rispetto al ricorso straordinario al Capo dello Stato, più volte sottolineata da queste Sezioni unite in relazione alle problematiche connesse alla impugnabilità ex art. 111 Cost. (cfr.

Cass., sez. un., n. 3660 del 2003; id., n. 15652 del 2002). Ciò ha comportato, sul piano sistematico, ma anche su quello delle concrete ricadute in termini di tutela giurisdizionale, la rilevanza delle medesime incertezze e dei medesimi dubbi che hanno investito il ricorso straordinario al Capo dello Stato, disciplinato dal D.P.R. 24 novembre 1971, n. 1199 (artt. 8-15), in attuazione della delega di cui alla L. 28 ottobre 1970, n. 775, art. 6 (modificativa della precedente L. 18 marzo 1968, n. 249).

2.3. A quest’ultimo istituto è stato tradizionalmente attribuito, in relazione al provvedimento che conclude il relativo procedimento, un connotato di antinomia, tra forma – di atto amministrativo – e sostanza – di atto di decisione -, insito nelle stesse definizioni comunemente utilizzate per la sua collocazione sistematica (provvedimento decisorio; atto dichiarativo di un giudizio).

Come la dottrina non ha mancato di rilevare, la "ambivalenza" del ricorso straordinario deriva, storicamente, dalla diversa funzione che esso ha via via svolto, quella originaria di strumento di "tutela ritenuta", e comunque di tutela amministrativa, e quella di rimedio giustiziale tendente alla giurisdizionalità, anticipatorio della giurisdizione amministrativa e quindi concorrente con essa, in termini di alternatività (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 8; L. 6 dicembre 1971, n. 1034, art. 20, comma 3), a seguito della creazione e del consolidamento della funzione giurisdizionale del giudice amministrativo.

2.4. La funzione propriamente decisoria del provvedimento emesso sul ricorso straordinario è venuta in rilievo, specificamente, in relazione alla eventualità dell’inadempimento della pubblica amministrazione, che interessa nella controversia in esame, siccome per la esecuzione coattiva di decisioni di giustizia l’ordinamento ha previsto strumenti e modalità diverse. Il giudizio di ottemperanza, di cui al R.D. n. 1054 del 1924, art. 27, n. 4, integrava lo strumento esecutivo per assicurare l’effettività e la satisfattività della giurisdizione amministrativa, connotato intrinseco ed essenziale della stessa funzione giurisdizionale, come tale costituzionalmente necessario alla completa attuazione del diritto di difesa (cfr. Corte cost. n. 419 e 435 del 1995).

2.5. Essendo stata collegata, in via esclusiva, alla giurisdizione, l’esperibilità del giudizio d’ottemperanza è stata esclusa dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento al decreto su ricorso straordinario, del quale si è sottolineata la natura di atto amministrativo, con la conseguenza che l’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione renderebbe ammissibile solo il giudizio nei riguardi del silenzio-inadempimento (giudizio suscettibile, secondo la giurisprudenza amministrativa, di concludersi con l’ordine alla p.a. di dare esecuzione al decreto presidenziale; la relativa decisione ordinatoria di adempimento sarebbe, a sua volta, suscettibile di esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso la esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a.).

2.6. Già con la sentenza n. 3141 del 1953 le Sezioni unite, cassando per difetto di giurisdizione la decisione del Consiglio di Stato che aveva affermato l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza in relazione a decreti di accoglimento di ricorsi straordinari, rimasti inadempiuti, hanno ritenuto, a conferma dell’"insegnamento tradizionale", ostativa alla esperibilità di quel giudizio la natura amministrativa del provvedimento e, pur senza escludere l’obbligo della p.a. di uniformarsi ad esso, ne hanno inferito che un tale obbligo non abbia il carattere assoluto e vincolante proprio del giudicato, connaturato con le caratteristiche proprie dell’attività giurisdizionale, discendendo invece dalla posizione di preminenza o di supremazia che spetta al Capo dello Stato, sì che la sua efficacia è circoscritta nell’ambito della stessa sfera dell’amministrazione, senza avere rilevanza esterna e senza dare luogo a quella forma tipica di coercizione in via eteronoma che è costituita dall’esecuzione in via giurisdizionale.

2.7. La questione si è nuovamente proposta a seguito della sentenza della Corte di Giustizia 16 ottobre 1997, in cause riunite C-69/96 e 79/96, che ha dato ingresso alle questioni di interpretazione di norme comunitarie, sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato, riconoscendo natura di giudice nazionale a detto organo anche in tale sede; ma le Sezioni unite, con sentenza n. 15978 del 2001, hanno ribadito il precedente orientamento escludendo che i decreti con i quali sono decisi i ricorsi straordinari abbiano natura giurisdizionale e possano essere assimilati alle sentenze passate in giudicato, le uniche passibili di esecuzione mediante il giudizio di ottemperanza. In particolare, tale conclusione è stata motivata con le seguenti considerazioni: a) il procedimento promosso con il ricorso straordinario ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, potendo anche risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto, così venendo a mancare i requisiti indefettibili dei procedimenti giurisdizionali, cioè il loro celebrarsi dinanzi ad un giudice terzo e imparziale, oltre che soggetto esclusivamente al diritto vigente (art. 111 Cost., comma 2 e art. 101 Cost., comma 2);

b) il meccanismo dell’alternatività, che regola il rapporto fra ricorso straordinario e ricorso giurisdizionale, non comporta la natura giurisdizionale del primo rimedio, poichè la portata del principio di alternatività è notevolmente attenuata dalla preferenza espressa dal Legislatore per il rimedio giurisdizionale, con la previsione che i controinteressati possano far venire meno la procedibilità del ricorso straordinario notificando al ricorrente e all’autorità che ha emanato l’atto impugnato la richiesta di trasporlo in sede giurisdizionale (D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 10, comma 1); c) non significativa è la previsione della revocabilità del decreto (art. 15, medesimo D.P.R.), poichè la revocazione è comunemente ammessa anche per i ricorsi amministrativi ordinari, mentre, in particolare, la revocazione per l’ipotesi prevista dall’art. 395 c.p.c., n. 5, (richiamato dal predetto art. 15) deve intendersi come riferita al contrasto con una precedente decisione di ricorso straordinario, dal momento che, invece, la sentenza passata in giudicato prevale comunque sulla difforme decisione del ricorso straordinario. Per quanto riguarda la citata sentenza della Corte di Giustizia, le Sezioni unite hanno osservato che la nozione di giurisdizione nazionale, in quanto prevista dall’art. 234 del Trattato CE e modellata in via interpretativa ai soli fini della ricevibilità dei rinvii pregiudiziali, interpretativi e di validità, non rileva quando si tratta di interpretare disposizioni di diritto processuale nazionale al differente fine di ammettere, o meno, il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni su ricorsi straordinari rimaste ineseguite dalla p.a.; questa non necessaria coincidenza fra le due nozioni di giurisdizione è un aspetto erroneamente non considerato nelle ordinanze di sezioni consultive del Consiglio di Stato che hanno ritenuto di poter fondare sulla richiamata sentenza della Corte di Giustizia la legittimazione del Consiglio di Stato, in sede di parere sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2.8. Questa ultima considerazione è stata confermata dalla Corte costituzionale, che, con la sentenza n. 254 del 2004, ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale della L. n. 87 del 1994, art. 3 (nella parte in cui non prevede che il termine per la domanda di riliquidazione dell’indennità di fine rapporto dei dipendenti pubblici decorre dalla comunicazione dell’onere di presentare domanda), sollevata dal Consiglio di Stato in sede di parere su ricorso straordinario al Capo dello Stato: ciò sul presupposto che la questione era stata sollevata da un organo non giurisdizionale, la cui natura amministrativa era evidenziata dal fatto che il D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 14, comma 1, prevede che, ove il ministro competente intenda proporre una decisione difforme dal parere del Consiglio di Stato, deve sottoporre la questione alla deliberazione del Consiglio dei Ministri (provvedimento, quest’ultimo, evidentemente non giurisdizionale, per la natura dell’organo da cui promana), mentre non rileva il riconoscimento di tale natura (giurisdizionale) da parte della Corte di Giustizia, perchè operato ad altri fini e sulla base di norme diverse da quelle che vengono in rilievo nel giudizio incidentale di legittimità costituzionale.

2.9. Successivamente alla sentenza delle Sezioni unite del 2001 e all’ordinanza della Corte costituzionale del 2004, la materia in esame è stata oggetto di vari interventi del Legislatore, che incidono in modo profondo sulle principali considerazioni poste a fondamento di quelle decisioni.

2.10. A parte il D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163, art. 245, comma 2, che – con riguardo ai decreti di accoglimento di ricorsi straordinari aventi ad oggetto atti delle procedure di affidamento di contratti pubblici ed atti dell’Autorità di vigilanza sugli stessi – ha previsto l’applicazione degli strumenti di esecuzione di cui alla L. n. 1034 del 1971, artt. 33 e 37, interventi normativi di portata più generale, ai fini che qui interessano, sono principalmente quelli attuati dalla L. 18 giugno 2009, n. 69, art. 69 (recante disposizioni per lo sviluppo economico, la competitività nonchè in materia di processo civile). Il comma 1 introduce, sotto forma di periodo aggiunto al testo del D.P.R. n. 1199 del 1971, art. 13, comma 1, alinea, una norma che espressamente prevede che la sezione del Consiglio di Stato, chiamata ad esprimere il parere sul ricorso straordinario, ne sospende l’espressione ed attiva l’incidente di costituzionalità "ai sensi e per gli effetti di cui alla L. 11 marzo 1953, n. 87, artt. 23 e ss." se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale che non risulti manifestamente infondata;

il comma 2 dispone l’aggiunta al primo periodo dell’art. 14, comma 1, medesimo D.P.R. delle parole "conforme al parere del Consiglio di Stato" e la soppressione del secondo periodo del comma 1, secondo periodo, dello stesso art., nonchè l’abrogazione del secondo comma, così eliminando la possibilità – originariamente prevista – che il Ministero, nel formulare la proposta di decreto presidenziale, si discosti dal parere espresso dal Consiglio di Stato, previa sottoposizione della sua proposta al Consiglio dei Ministri.

2.11. Nell’esaminare tali sopravvenute disposizioni con riguardo agli effetti che possono conseguirne nella questione in esame, queste Sezioni unite osservano che le modifiche apportate dalla L. n. 69 del 2009, art. 69 sono tali da eliminare alcune determinanti differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate nella richiamata sentenza n. 15978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione e ai poteri dell’organo decidente. Mette conto osservare, infatti, che la L. n. 87 del 1953, art. 23 di disciplina del giudizio incidentale di legittimità costituzionale richiede che la questione di legittimità sia sollevata, a pena di inammissibilità, da un’autorità giurisdizionale nell’ambito di un giudizio, sì che la nuova norma pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla "giurisdizionalità" (secondo l’accezione propria anche dell’ordinamento interno, e non solo ai fini della richiesta di interpretazione preventiva della Corte di Giustizia); peraltro, la eliminazione del potere della p.a. di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio: che questo sia vincolante, se non trasforma il decreto presidenziale in un atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela, sotto il profilo della effettività, che una tutela esecutiva, piena e diretta, non è assicurata dal meccanismo, altrimenti utilizzabile, del ricorso giurisdizionale avverso il silenzio-inadempimento della p.a., ovvero avverso il comportamento violativo, o elusivo, del dictum del decreto presidenziale, sì che l’obbligatorio ricorso a tale complesso meccanismo si risolve in una disciplina che rende eccessivamente difficile l’esercizio della tutela e finisce per non garantire un rimedio adeguato contro l’inadempimento della p.a..

2.11.1. Il significativo mutamento, nei termini così precisati, trova conferma nella nuova disciplina del giudizio d’ottemperanza prevista dal nuovo "codice del processo amministrativo", contenuto nell’allegato 1) del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, emanato in attuazione della delega per il riordino del processo amministrativo disposta dalla stessa L. n. 69 del 2009, art. 44. L’art. 112, nel dettare le "disposizioni generali sul giudizio di ottemperanza", dispone, al comma 2, che l’azione di ottemperanza può essere proposta per conseguire l’attuazione delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato (lett. a) e, altresì, delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (lett. b), oltre che delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario (lett. c), nonchè delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza (lett. d) e dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili (lett. e). In maniera corrispondente, il successivo art. 113, nell’individuare il giudice dell’ottemperanza, dispone che il ricorso si propone, nel caso di cui all’art. 112, comma 2, lett. a) e b), al giudice che ha emesso il "provvedimento" della cui ottemperanza si tratta (essendo competente il tribunale amministrativo regionale anche per i suoi provvedimenti confermati in appello con motivazione del tutto conforme) (comma 1), mentre nei casi di cui all’art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e), il ricorso si propone al tribunale amministrativo regionale nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza (comma 2), secondo un sistema fondato sulla netta distinzione fra l’ottemperanza di sentenze e altri provvedimenti del giudice amministrativo (art. 112, comma 2, lett. a) e b)), per i quali è prevista la competenza del giudice amministrativo che ha emesso la sentenza o il provvedimento, e quella di sentenze passate in giudicato, o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice ordinario o di altri giudici, nonchè di lodi arbitrali divenuti inoppugnabili (art. 112, comma 2, lett. c), d) ed e)), per i quali è competente il tribunale amministrativo regionale secondo il criterio di collegamento previsto dall’art. 113, comma 2.

Nel sistema così delineato la decisione su ricorso straordinario al Capo dello Stato, resa in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, si colloca nella ipotesi prevista alla lett. b), art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone, ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato, nel quale si identifica "il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta". 2.11.2. Il senso di una disciplina tesa a garantire la effettività di tutela anche al ricorso straordinario viene rivelato dall’esame dei lavori parlamentari che hanno condotto al definitivo testo della norma: per cogliere la incisività di quest’ultimo, occorre sottolineare che il testo originario è stato oggetto di successivi emendamenti in sede di commissioni parlamentari, in relazione alla necessità di dare attuazione ai principi enunciati dalla CEDU, nonchè alle raccomandazioni comunitarie – intese a sollecitare gli Stati membri a prevedere senza eccezioni l’azione esecutiva per l’effettività delle tutele – che erano rimaste inevase dacchè un precedente disegno di legge, che prevedeva l’ottemperanza per le decisioni su ricorsi straordinari, era decaduto per fine legislatura;

infine, il parere della commissione del Senato circa la specifica necessità di inserire anche le decisioni straordinarie del Capo dello Stato è stato recepito nella relazione governativa, con la formulazione della norma nei termini sopra richiamati, sì che, in definitiva, deve concludersi che è conforme a tale intentio legis annoverare fra i "provvedimenti" del giudice amministrativo, passibili di ottemperanza, la decisione sul ricorso straordinario.

2.12. Come la dottrina ha puntualmente osservato, alla estensione del giudizio di ottemperanza a provvedimenti che non siano sentenze, o comunque provvedimenti non formalmente giurisdizionali, non si frappongono ostacoli di ordine costituzionale, sì che è ben configurabile la previsione normativa di un tale giudizio per le decisioni, rimaste ineseguite, del Capo dello Stato, trattandosi di una scelta del Legislatore che – nel rispetto dei principi costituzionali – tende a rendere effettiva la tutela dei diritti mediante il giudizio di ottemperanza (che, appunto, svolge nell’ordinamento una funzione di "tutela": cfr. Cass., sez. un., n. 30254 del 2008). Occorre ricordare, sul punto, che il ricorso straordinario non è espressamente previsto dalla Costituzione (nè può ritenersene la costituzionalizzazione implicita: cfr. Corte cost. n. 298 del 1986), ma, non di meno, il Giudice delle leggi con diversi interventi, intesi anche a conformarne la disciplina, ne ha confermato la compatibilità con il dettato costituzionale, in relazione all’art. 113 Cost. (cfr. Corte cost. n. 1 del 1964; n. 78 del 1966; n. 31 del 1975; n. 298 del 1986; n. 56 del 2001; n. 301 del 2001), sottolineando anche come la disciplina posta dal D.P.R. n. 1199 del 1971 non solo aveva ribadito la natura del tutto atipica che il ricorso straordinario aveva assunto sin dall’epoca della monarchia costituzionale, adeguando la disciplina della alternatività al ricorso giurisdizionale al principio della "trasferibilità" in sede giurisdizionale, ma, in attuazione del criterio della economicità posto dalla legge di delegazione, ne aveva confermato il carattere di rimedio straordinario contro eventuali illegittimità di atti amministrativi definitivi, che i singoli interessati possono utilizzare con modica spesa, senza il bisogno di assistenza tecnico- le gale e con il beneficio di termini di presentazione del ricorso particolarmente ampi (cfr. Corte cost. nn. 56 e 301/2001, cit.);

infine, riconoscendo che le concrete modalità di coordinamento con il rimedio giurisdizionale potrebbero essere plurime e rispondere a finalità divergenti, lo stesso Giudice delle leggi ha rilevato come il Legislatore, nell’esercizio della sua discrezionalità, può dettare una disciplina che può spingersi sino ad una completa rivisitazione del ricorso straordinario e dei suoi rapporti con il rimedio giurisdizionale (cfr. Corte cost. n. 432 del 2006). Con questi presupposti, la nuova regolamentazione normativa intesa alla "assimilazione" del rimedio straordinario a quello giurisdizionale, pur nella diversità formale del procedimento e dell’atto conclusivo, non può non assicurare una tutela effettiva del tutto simile, poichè, come queste Sezioni unite hanno precisato in materia di "autodichia", una volta che si riconoscano poteri decisori, su determinate controversie, formalmente diversi, ma analoghi, rispetto a quelli della giurisdizione, infrangerebbe la coerenza del sistema una regolamentazione affatto inidonea alla tutela effettiva dei diritti e tale da condurre, in spregio al dettato dell’art. 2 Cost., comma 1 e art. 3 Cost., a creare una tutela debole (cfr, Cass., sez. un., n. 6529 del 2010).

2.13. Ma la verifica di tale coerenza deve essere condotta bensì scrutinando i risultati dell’esercizio del potere decisorio, quali previsti dalla complessiva regolamentazione, anche rammentando che i criteri costituzionali sono integrati dalle norme della Convenzione Europea per i diritti dell’uomo (artt. 6 e 13), come interpretate dalla Corte di Strasburgo, secondo il procedimento di ingresso nell’ordinamento nazionale precisato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 348 del 2007. Ebbene, secondo la giurisprudenza della CEDU, da un lato sono intangibili le decisioni finali di giustizia rese da un’autorità che non fa parte dell’ordine giudiziario, ma che siano equiparate a una decisione del giudice, e dall’altro in ogni ordinamento nazionale si deve ammettere l’azione di esecuzione in relazione a una decisione di giustizia, quale indefettibile seconda fase della lite definita (cfr. CEDU, 16 dicembre 2006, Murevic c. Croazia; 15 febbraio 2004, Romoslrov c. Ucraina).

2.14. I profili di novità, tratti dalla legislazione, che sono stati anche oggetto di discussione all’odierna udienza pubblica, sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del giudizio di ottemperanza.

2.14.1. Come queste Sezioni unite hanno precisato con la sentenza n. 30254 del 2008, nel campo della giurisdizione di merito proprio il caso dei ricorsi per l’ottemperanza dimostra che una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perchè è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce giurisdizione – le condizioni perchè il giudice abbia il dovere di esercitarla: così, in rapporto al decreto di accoglimento di ricorso straordinario, il configurarsi come giudicato può essere discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c..

2.14.2. Ponendosi, dunque, una questione di giurisdizione, torna applicabile il consolidato principio secondo cui "l’art. 5 c.p.c., nella parte in cui dispone che la giurisdizione si determina in base alla legge del tempo della proposizione della domanda e resta insensibile a successivi mutamenti del quadro normativo, persegue in realtà l’obiettivo di conservare la giurisdizione del giudice correttamente adito in base a detta legge del tempo, sottraendola a successive diverse scelte legislative, senza peraltro incidere sul più generale principio dell’immediata operatività, in materia processuale, della legge sopravvenuta (pure con riguardo alla giurisdizione), quando valga invece a radicare la giurisdizione presso il giudice dinanzi al quale sia stato comunque già promosso il giudizio" (cfr. Cass., sez, un., n. 3877 del 2004; id., n. 20322 del 2006).

2.15. L’evoluzione del sistema, che porta dunque a configurare la decisione su ricorso straordinario come provvedimento che, pur non essendo formalmente giurisdizionale, è tuttavia suscettibile di tutela mediante il giudizio d’ottemperanza, deve trovare applicazione per la analoga decisione resa dal Presidente della Regione Siciliana ai sensi della sopra richiamata normativa regionale, modellata – come s’è visto – sulla disciplina dettata per il ricorso straordinario al Capo dello Stato (dovendosi dunque riconoscere carattere vincolante anche al parere espresso dal Consiglio di Giustizia Amministrativa e dovendosi ammettere il potere di tale organismo di sollevare questioni di legittimità costituzionale rilevanti ai fini dell’espressione del parere; al riguardo, la dottrina parla di abrogazione tacita indiretta delle disposizioni del D.Lgs. n. 373 del 2003 che contrastino con le previsioni introdotte della L. n. 69 del 2009, art. 69).

3. Da tutto ciò discende l’applicazione, nella controversia in esame, della regula juris secondo cui il giudizio di ottemperanza è ben ammissibile in relazione al decreto del Presidente della Regione, che abbia accolto il ricorso straordinario. In base a tale regola il ricorso è quindi respinto.

4. I profili di novità della questione esaminata inducono il Collegio a compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

La Corte, a sezioni unite, rigetta il ricorso e compensa le spese del giudizio.

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