Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

to dello Stato Russo;
Svolgimento del processo

1. La s.r.l. I. W. P. il 19 aprile 2004 ha presentato una richiesta di approvazione di un contratto di localizzazione per la realizzazione di un impianto di produzione di energia eolica consistente in 15 aerogeneratori di ultima generazione della potenza di oltre 2,0 MW ciascuno, da insediare in aree dei Comuni di Samatzai, Guasila e Pimentel (in provincia di Cagliari), destinato ad assicurare la copertura per due terzi del consumo di energia elettrica del cementificio della Italcementi di Samatzai.

La Regione Sardegna, che aveva dapprima respinto la richiesta, a seguito di ordinanza del TAR per la Sardegna di accoglimento della domanda cautelare, con nota del 14 marzo 2006, di risposta alla richiesta di parere di massima preliminare del progetto avanzata da S. I. s.p.a., affermava che "a seguito della verifica interna con gli assessorati Competenti per materia, si ritiene che in assenza dell’adozione definitiva del PEARS (Piano Energetico Ambientale della Regione Sardegna) al momento non sia possibile definire i livelli di potenza installabile e la localizzazione degli impianti. Inoltre non si ritiene strategico per tali iniziative autorizzare agevolazioni pubbliche".

La s.p.a. S. I., con la nota del 27 marzo 2006, comunicava quindi alla I. W. P. che il comitato operativo, di cui all’art. 4 della Convenzione tra il Ministero delle Attività Produttive e la S. I. s.r.l. del 31 luglio 2003 per l’attuazione del progetto Pilota di localizzazione, nella riunione del 17 marzo 2006 aveva individuato un motivo ostativo all’accoglimento della proposta nel "riscontro negativo" espresso nel parere della Regione di coerenza programmatica, fissando, ai sensi dell’art. 10bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, il termine di dieci giorni per la presentazione di osservazioni da parte della Italian Wind Power, che questa faceva quindi pervenire con nota del 10 aprile 2006.

E’ seguita, infine, la nota di S. I. s.p.a indirizzata alla Italian Wind Power, in data 12 giugno 2006 (prot. AI/26857), nella quale "si comunica che il Comitato operativo, nella seduta del 5 maggio 2006, ha ritenuto che le controdeduzioni presentate dalla proponente e pervenute a Sviluppo Italia in data 12 aprile 2006 non siano in grado di modificare le considerazioni già condivise dallo stesso Comitato Operativo in data 17 marzo 2006 e comunicate in data 27 marzo 2006. Pertanto il Comitato operativo ha deliberato il definitivo rigetto della proposta".

2. La s.r.l. I. W. P., con il ricorso n. 9068 del 2006 proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, ha chiesto l’annullamento del suddetto provvedimento emesso in data 12 giugno 2006 dalla Sviluppo Italia s.p.a., prot. A1/26587, recante il definitivo rigetto della propria proposta di investimento.

3. Il TAR:

– con la sentenza parziale n. 6811 del 2007, respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla s.p.a. Sviluppo Italia in quanto non notificato ad alcuno dei controinteressati necessari, individuati nel Comitato operativo, costituito ai sensi dell’art. 3 della Convenzione tra il Ministero delle attività produttive e Sviluppo Italia s.p.a., nello stesso Ministero e nella Regione Sardegna, ha comunque ritenuto opportuno disporre l’intervento nel processo dei soggetti ora citati ai sensi dell’art. 107 c.p.c., ordinando al ricorrente di notificare ad essi il ricorso;

– con la sentenza definitiva n. 3463 del 2008 ha quindi accolto il ricorso e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato, compensando tra le parti le spese del giudizio.

4. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza n. 3463 del 2008, nonché della sentenza parziale n. 6811 del 2007, avverso la quale era stata proposta riserva di appello ai sensi dell’art. 340 c.p.c., e, per l’effetto, il rigetto del ricorso di primo grado.

5. All’udienza del 19 aprile 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.
Motivi della decisione

1. Con la sentenza definitiva gravata, n. 3643 del 2008, preceduta dalla sentenza parziale n. 6811 del 2007 pronunciata dal medesimo Tribunale, altresì impugnata, il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terzabis, ha accolto il ricorso n. 9068 del 2006, articolato in cinque motivi di censura, con cui la s.r.l. Italian Wind Power (di seguito Società) ha impugnato il provvedimento della S. I. s.p.a (di seguito SI), di rigetto della proposta di investimento della ricorrente per la creazione di un impianto di energia eolica.

2. Nella sentenza si giudicano fondati i primi tre motivi di ricorso con assorbimento dei restanti.

E’accolto anzitutto il primo motivo, con cui è stata dedotta la violazione dell’art. 10bis della legge n. 241 del 1990, a causa della non specificazione, nel provvedimento impugnato, delle ragioni del rigetto delle osservazioni presentate dalla Società, non potendosi neppure affermare che la motivazione del rigetto sia stata esposta nella nota di SI del 27 marzo precedente, richiamando questa soltanto il parere programmatico della Regione Sardegna.

Il motivo è fondato, si afferma nella sentenza, poiché nessuna delle pur specifiche osservazioni presentate dalla Società nella nota del 10 aprile 2006 è stata valutata nel provvedimento impugnato, in contrasto con quanto prescritto dall’art. 10bis, essendo con ciò mancato il previsto contraddittorio con il privato e risultando di conseguenza il provvedimento privo di motivazione. Ne consegue, si soggiunge, la fondatezza del secondo motivo di ricorso, con cui si è dedotto che l’iniziativa è stata ritenuta non accoglibile sulla base dell’esistenza del parere negativo della Regione Sardegna, senza esternazione delle ragioni per le quali l’amministrazione intimata aveva ritenuto di adeguarvisi.

E’ anche fondato, si conclude, il terzo motivo di ricorso, riguardante il contenuto e la motivazione del detto parere preliminare reso dalla Regione Sardegna il 14 marzo 2006, essendo corretto affermare, da un lato, che non si tratta di parere negativo, poiché recante soltanto l’indicazione della impossibilità tecnica di valutare il progetto in mancanza dell’adozione del PEARS, e, dall’altro, che anch’esso è carente di motivazione, essendo formulato in modo apodittico il giudizio di non strategicità dell’iniziativa proposta.

3. Nell’appello si deduce che:

– dall’esame della disciplina che regola i contratti di localizzazione, di cui alle delibere del CIPE n. 16/03 del 9 maggio 2003 e n. 130/02 del 19 febbraio 2002, articolata nella Convenzione tra il Ministero delle attività produttive (di seguito MAP) e SI del 31 luglio 2003, specificata nell’incontro del Comitato Interistituzionale dell’8 settembre 2004, emerge con chiarezza che la valutazione di ammissibilità delle iniziative spetta al Comitato operativo costituito tra il MAP e SI, ai cui fini SI svolge soltanto attività istruttoria e quindi di comunicazione del provvedimento finale per la cui adozione non ha alcuna competenza, e che il previo parere regionale, se negativo, ovvero se non espresso, comporta la decadenza della domanda e quindi la sua inammissibilità, senza discrezionalità del Comitato operativo;

– questo procedimento è stato puntualmente adottato nel caso in esame, con la conseguente, esclusiva riferibilità al Comitato operativo del provvedimento impugnato.

Le due sentenze di primo grado gravate sono perciò viziate per violazione dell’articolo 21 della legge n. 1034 del 1971, non avendo dichiarato l’inammissibilità del ricorso poiché non notificato al Comitato, ovvero al MAP presso cui esso è insediato, e al quale comunque spetta la definitiva approvazione delle domande, né alla Regione Sardegna, data la natura vincolante del suo parere, non risultando ciò sanato dalla successiva notifica del ricorso ai sensi dell’art. 107 c.p.c.

– sono comunque inammissibili e l’infondati i primi due motivi di ricorso, sulla asserita violazione dell’art. 10bis della legge n. 241 del 1990 e sulla conseguente carenza di motivazione della impugnata nota di SI del 12 giugno 2006, poiché rivolti avverso tale nota non avente valore provvedimentale e non avverso i provvedimenti di disciplina dei contratti di localizzazione ovvero la deliberazione del Comitato operativo del 5 maggio 2006, di rigetto della proposta della ricorrente, invece non impugnati;

– in ulteriore subordine, se si ritenesse che il ricorso di primo grado sia stato rivolto anche avverso la citata determinazione del Comitato operativo, si deve dedurre che, dato il parere negativo vincolante espresso dalla Regione Sardegna, la detta determinazione non risulta comunque viziata per carenza di motivazione ai sensi dell’art. 21octies della legge n. 241 del 1990, essendo peraltro evidente il contenuto negativo del parere regionale poiché la mancanza della pianificazione regionale rende, allo stato, impossibile la localizzazione degli impianti.

4. Le censure così riassunte sono infondate per i motivi che seguono.

Dalla disciplina del procedimento sui contratti di localizzazione, definita con la citata Convenzione tra il MAP e SI, emerge con chiarezza che tra i compiti di SI vi sono le attività, "di cui si rende garante", di valutazione "delle condizioni di fattibilità e di opportunità… del Contratto di localizzazione", con il riscontro di precisi elementi ("cantierabilità, incentivi e strumenti finanziari, interventi infrastrutturali" e altri) e "di comunicazione, con particolare riguardo…alle indicazioni da fornire alla Regione interessata in merito all’avvio della procedure istruttoria e negoziale" e che SI "costituisce l’interlocutore unico nei confronti dell’impresa" che "supporta…per la predisposizione della domanda agevolativa e per il riscontro ad eventuali richieste di integrazione documentale" (art. 5, commi 1 e 3); si prevede quindi che il MAP, tramite la Direzione generale competente, approva le domande inoltrate "sulla base dei requisiti di cantierabilità, fattibilità tecnicoeconomica e del merito di credito" (art. 6, comma 3), cioè, è obbiettivamente da ritenere, precipuamente sulla base della valutazione eseguita da SI relativa ai medesimi elementi.

Ne consegue che SI, prescindendo da ogni considerazione sulla portata di un suo eventuale ruolo decisionale, è di certo il soggetto avente compiti di istruttoria tecnica nell’ambito del procedimento e di esclusiva interlocuzione con l’impresa, ponendosi di conseguenza come il soggetto che a questa rappresenta e garantisce il compiuto svolgimento del procedimento in generale e, specificamente, riguardo all’esecuzione della detta istruttoria.

In questo quadro si deve rilevare che:

– nella riunione del 17 marzo 2006 il Comitato operativo, riscontrato il parere reso dalla Regione Sardegna "ha incaricato SI di comunicare alla proponente, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n° 241, la presenza di motivi ostativi e la facoltà di presentare osservazioni scritte entro 10 gg dal ricevimento della citata comunicazione. Tali osservazioni saranno valutate da SI e presentate al CO che adotterà il provvedimento finale";

– è stato così formalmente attivato il subprocedimento di cui all’art. 10bis, con l’espresso incarico a SI di svolgere non il solo ruolo di tramite comunicativo ma, in conformità con la funzione di SI sopra richiamata, di istruire le osservazioni dell’impresa quale base necessaria, in questo quadro, della decisione del comitato operativo;

– conseguentemente SI ha inviato all’impresa la nota del 27 marzo 2006 con il richiamo del parere preliminare della Regione Sardegna, l’invito a presentare osservazioni scritte entro dieci giorni e l’indicazione che "dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni sarà data ragione nella motivazione del provvedimento finale";

– dopo questa nota l’impresa ha reso osservazioni puntuali il 10 aprile 2006 che, secondo quanto emerge dalla riunione del comitato operativo del 5 maggio successivo in cui nulla è citato al riguardo, SI non ha specificamente valutate, come avrebbe dovuto ai sensi dell’incarico assegnatole per la compiuta applicazione del subprocedimento di cui all’art. 10bis;

– per cui, in conclusione, nei confronti del privato è stato attivato l’art. 10bis, ma alla sua applicazione non è stato dato seguito da parte del soggetto (SI) impegnato a ciò ai sensi del procedimento in corso in coerenza con la propria tipica funzione istruttoria in tale ambito;

– né può essere invocato l’art. 21octies della legge n. 241 del 1990, in relazione alla richiamata natura vincolante del parere della Regione Sardegna; le osservazioni rese dall’impresa in applicazione dell’art. 10bis recano infatti rilievi e contestazioni analitici rispetto a tale parere e queste avrebbero dovuto essere riscontrate, nella dialettica tra i soggetti del procedimento, a partire dalla Regione Sardegna, anzitutto sulla base delle considerazioni rese in sede istruttoria su tali osservazioni dal soggetto a ciò deputato (SI), il quale peraltro, quale unico interlocutore dell’impresa, aveva assunto nei suoi confronti l’impegno di rendere conto delle ragioni del non accoglimento delle osservazioni, mentre, in fatto, all’impresa stessa non stato altro che ribadito, infine, il richiamo al già noto parere della Regione;

– correttamente, pertanto, con il ricorso di primo grado è stata impugnata la nota di SI del 12 giugno 2006 e altresì correttamente il giudice di primo grado ne ha sancito il vizio di violazione dell’art.10bis della legge n. 241 del 1990.

5. Per quanto considerato l’appello è infondato e deve essere perciò respinto, restando fermo il potere dell’Amministrazione di emanare ulteriori provvedimenti.
P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) respinge l’appello in epigrafe n. 7096 del 2008, nei sensi precisati al punto 5 della motivazione.

Nulla pronuncia sulle spese del presente grado del giudizio tra l’appellante e il ricorrente originario non essendosi questi costituito in giudizio.

Compensa le spese del presente grado del giudizio per le altre parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Bologna, con sentenza del 08.01.07, dichiarava l’odierno ricorrente K.K. responsabile dei reati di tentativo di furto aggravato e di danneggiamento, perchè, con più azioni esecutive del medesimo disegno criminoso, avendo prelevato a scopo di furto un giubbotto nel negozio di abbigliamento "Scout" ne danneggiava la placca antitaccheggio e deteriorava il giubbotto con l’inchiostro fuoriuscito dalla placca stessa, non riuscendo a consumare il furto per il pronto intervento del personale di sorveglianza; fatti del (OMISSIS), ed al termine del giudizio, lo condannava alla pena indicata in sentenza.

La Corte di Appello di Bologna, con sentenza dell9.05.2010 confermava la decisione di primo grado.

Ricorre per cassazione l’imputato, deducendo:

MOTIVI ex art. 606 c.p.p., comma 1, lett. b).

Per violazione di legge, atteso che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere il concorso tra il reato di danneggiamento, ex art. 635 c.p., ed il delitto di furto aggravato dalla violenza sulle cose ex art. 624 c.p., art. 625 c.p., n. 2, atteso che la contestazione di furto aggravato dalla violenza sulle cose assorbirebbe il reato di danneggiamento;

CHIEDE l’annullamento della sentenza impugnata.
Motivi della decisione

Va precisato che il ricorso riguarda esclusivamente la contestazione del reato di danneggiamento, sicchè la competenza si è radicata presso questa sezione della Corte suprema.

Tanto premesso si deve osservare che il delitto di danneggiamento del giubbino era contestato in maniera autonoma (rispetto al furto) e quale conseguenza dell’azione di rottura della placca antitaccheggio da cui era fuoriuscito l’inchiostro che aveva macchiato il capo di abbigliamento sottratto.

Invero, la condotta ascritta quale danneggiamento non era contestata quale aggravante del delitto di furto ma quale reato autonomo, commesso quando l’imputato, nel tentativo di rubare il giubbotto, ne aveva cagionato anche il deterioramento a causa dell’inchiostro che lo aveva imbrattato e, in tal senso è stata emessa la sentenza che ha ritenuto al continuazione tra i due reati. Ne consegue l’infondatezza dei motivi, così come proposti dal ricorrente.

La Corte territoriale con la^decisione impugnata, tuttavia, ha ritenuto la responsabilità per il delitto di danneggiamento senza considerare che non è stata acquisito alcun elemento da cui emergesse che l’imputato conosceva la struttura della placca antitaccheggio e che aveva intenzionalmente inteso danneggiare il capo di abbigliamento;

anzi, la circostanza che egli aveva l’intenzione di rubare il giubbotto, dimostra il contrario e che, quindi, l’imbrattamento del giubbotto sia stata cagionato contro le sue intenzioni e, quindi a titolo di colpa.

L’elemento psicologico del delitto di danneggiamento va ravvisato nella coscienza e volontà di danneggiare e a nulla rilevano il movente o le finalità per le quali il fatto sia commesso.

(Cassazione penale, sez. 2, 06/11/1984).

Nella specie la sentenza impugnata risulta emessa in violazione di legge per avere ritenuto la penale responsabilità per il delitto di danneggiamento punito solo a titolo di dolo mentre, nella specie era evidente che l’azione era stata compiuta a titolo di colpa.

Il ricorrente K. non poteva essere condannato per il delitto di danneggiamento, per difetto dell’elemento soggettivo del reato ed andava mandato assolto da tale imputazione perchè il fatto non costituisce reato;

ne deriva l’illegittimità della pena comminata, a titolo di continuazione per il reato di danneggiamento, pena che dal tenore della motivazione della sentenza di primo grado, risulta essere stata determinata in gg. 10 di reclusione e che va eliminata, previo l’annullamento della sentenza impugnata limitatamente al delitto di danneggiamento.

Segue il rigetto degli altri motivi.
P.Q.M.

Annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al delitto di danneggiamento perchè il fatto non costituisce reato ed elimina la pena di gg. 10 di reclusione inflitta a titolo di continuazione.

Rigetta nel resto.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La Corte d’appello di Palermo, con sentenza pubblicata il 21 dicembre 2 009, rigettando il reclamo proposto dal professionista avverso la decisione del CO.RE.DI. per la Sicilia, confermava l’affermazione di responsabilità disciplinare del notaio Z.M. per il seguente addebito: "avere ricevuto n. 12 atti costitutivi e di trasformazione di e in società di persone, nel proprio studio di Ragusa, nelle date del 27 gennaio 2006, 23 febbraio 2006, 8 marzo 2006, 22 marzo 2006, 21 aprile 2006, 19 ottobre 2006, 7 novembre 2006, 4 ottobre 2007, 17 ottobre 2007, e ancora 17 ottobre 2007 ove sono state inserite clausole arbitrali che non prevedono che l’arbitro debba essere nominato da un soggetto estraneo alle parti in controversia", da ritenersi nulle per contrarietà al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 34 e quindi, in violazione dell’art. 28, comma 1, n. 1, L.N., con l’irrogazione delle conseguenti sanzioni di Euro 2,07 per ciascuna delle sei violazioni anteriori al 26 agosto 2006 e di Euro 1000,00 per ciascuna delle rimanenti sei violazioni successive a tale data.

Avverso detta sentenza il notaio Z. ha proposto ricorso per cassazione sorretto da quattro motivi.

Non hanno svolto attività difensiva gli intimati.

Il PG ha concluso per la dichiarazione di estinzione per prescrizione per i primi 6 illeciti e per il rigetto del ricorso, relativamente ai restanti.

Il ricorrente ha presentato memoria.
Motivi della decisione

1. Preliminarmente all’esame dei motivi dedotti in ricorso e con riferimento alle prime sei infrazioni commesse prima del 26 agosto 2006, deve rilevarsi che per esse è intervenuta la prescrizione dell’azione disciplinare.

La L. n. 89 del 1913, art. 146, risulta sostituito dal D.Lgs. 1 agosto 2006, n. 249, art. 29. Tuttavia l’art. 54 del predetto D.Lgs., statuisce che "Per i fatti commessi anteriormente alla data di entrata in vigore delle disposizioni di cui all’art. 55, comma 1, continuano ad applicarsi, se più favorevoli, le norme modificate dagli artt. 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 30, 47, 50 e 51", per cui nella fattispecie va applicato la L. n. 89 del 1913, art. 146, nell’originaria formulazione, quale norma più favorevole rispetto all’attuale. Secondo tale norma, in tema di sanzioni disciplinari per i notai, la prescrizione della relativa azione, si compie per effetto del decorso di quattro anni dal giorno in cui l’infrazione è stata commessa, "ancorchè vi siano stati atti di procedura".

Ne consegue che nella fattispecie i primi sei illeciti disciplinari sono estinti per prescrizione.

2. Quanto alle rimanenti sei infrazioni, commesse successivamente al 26 agosto 2006, va esaminato il primo motivo di ricorso, con cui il ricorrente lamenta, a norma dell’art. 360 c.p.c., n. 3, la violazione della L. n. 89 del 1913, art. 28, e del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34.

Assume il ricorrente che la corte di merito ha erroneamente ritenuto la sua responsabilità disciplinare in presenza di atti, che non erano inequivocamente nulli, perchè contrari a norme imperative.

L’addebito mosso al notaio consiste nel fatto che in atti, per i quali aveva prestato il suo ministero, relativi a costituzioni di società di persone,erano stati previsti arbitrati da parte di "un arbitro anche amichevole compositore, da nominarsi di comune accordo, oppure in caso di disaccordo dal Presidente del Tribunale".

Per potersi affermare tale responsabilità occorrerebbe ritenere, come appunto sostiene la corte di merito, che è principio inequivoco che nell’ambito societario l’unico arbitrato possibile sia quello endosocietario di cui al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34.

Il D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, statuisce che: "1. Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325-bis cod. civ., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale.

2. La clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società. Ove il soggetto designato non provveda, la nomina è richiesta al presidente del tribunale del luogo in cui la società ha la sede legale". 3. Osserva questa Corte che è ben noto come nella giurisprudenza di merito, che si è interessata della questione, e nella stessa dottrina sia dibattuta la questione se tale arbitrato endosocietario costituisca l’unica forma di arbitrato per le società indicate nella norma, ovvero se esso concorra con l’arbitrato comune di cui all’art. 806 c.p.c., e segg., e che contrasti giurisprudenziali sul punto vi sono stati non solo presso giudici di primo grado, ma anche presso corti di appello (anche se va prevalendo recentemente la prima tesi).

Ai fini della responsabilità del notaio a norma della L. n. 89 del 1913, art. 28 è necessario che l’atto redatto dal notaio sia inequivocamente nullo (cfr. Cass. n. 11.11.1997).

L’avverbio "espressamente", che nell’art. 28, comma 1, n. 1 L. not. qualifica la categoria degli "atti proibiti dalla legge" va inteso come "inequivocamente", per cui si riferisce a contrasti dell’atto con la legge, che risultino in termini inequivoci, anche se la sanzione di nullità deriva solo attraverso la disposizione generale di cui all’art. 1418 c.c., comma 1, per effetto di un consolidato orientamento interpretativo giurisprudenziale e dottrinale.

La ratio della normativa in esame e le sue stesse origini storielle impongono di ritenere che al notaio non possono certo addossarsi compiti ermeneutici (con le connesse responsabilità) in presenza di incertezze interpretative oggettive. Invece l’irricevibilità dell’atto si giustifica quando il divieto possa desumersi in via del tutto pacifica ed incontrastata da un orientamento interpretativo ormai consolidato sul punto.

4.1. Ciò comporta che nella fattispecie, in presenza di contrastanti interpretazioni giurisprudenziali e dottrinali sul punto dell’alternatività tra arbitrati endosocietari (di cui al D.Lgs. n. 3 del 2005, art. 34) ed arbitrati di diritto comune ovvero dell’esclusività solo dei primi in sede societaria, costituisce errata applicazione della L. n. 89 del 1913, art. 28, aver ritenuto che costituisse nullità inequivoca e quindi ben chiara per il notaio l’aver redatto atti costitutivi di società di persona contenenti una clausola di arbitrato con nomina degli arbitri da parte di intranei.

4.2. Non ignora il collegio che questa Corte con sentenza n. 24867 del 2010 ha statuito che: "Incorre in responsabilità disciplinare, per violazione del divieto di ricevere atti nulli, il notaio che, nel rogare lo statuto di una società di capitali, vi inserisca una clausola compromissoria che deferisca eventuali controversie ad arbitri nominati dalle parti, in violazione del divieto di cui al D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, art. 34, a nulla rilevando che, l’ordinamento preveda la sostituzione automatica di tale clausola, ai sensi dell’art. 1419 c.c., trattandosi di rimedio predisposto dal legislatore al solo fine di conservare l’atto ai fini privatistici, nè che la nullità riguardi non l’intero atto, ma una singola clausola, trattandosi, comunque, di nullità parziale assoluta".

Sennonchè alla data di redazione degli atti notarili oggetto di questo procedimento disciplinare (anno 2006/2007) lo stato della giurisprudenza di merito e della dottrina era contrastante e non era intervenuta alcuna sentenza di legittimità, con funzione nomofilattica. Ciò comporta che, ai fini della decisione di questa causa non possa farsi riferimento a questo precedente, poichè nella fattispecie, vertendosi in tema di procedimento disciplinare nei confronti di notaio, e non di una vertenza in materia societaria, ciò che costituisce oggetto della decisione non è tanto quale fosse l’esatta interpretazione del D.Lgs. n. 5 del 2005, art. 34, ma soprattutto se essa fosse alla data dell’atto redatto dal notaio inequivoca, in modo che lo stesso non potesse non percepire, secondo la diligenza qualificata che egli doveva avere, di redigere un atto nullo.

4.3. La prima pronunzia di legittimità che ha investito l’esatta interpretazione della norma in questione, sia pure ai fini di valutare se sussistesse la fattispecie disciplinare di cui alla L. n. n. 89 del 1913, art. 28, è stata appunto la sentenza n. 24867 del 9.12.2010.

La questione è stata poi riaffrontata funditus da Cass. (ord.) 20 luglio 2011, n. 15892, (sempre in tema di procedimento disciplinare notarile), la quale ha statuito che: "La norma del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, con riferimento agli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell’art. 2325 bis c.c., prevede l’unica ipotesi di clausola compromissoria stipulatile nell’ambito di detti atti, restando dunque esclusa la possibilità che essi possano prevedere sia una clausola compromissoria ai sensi dell’art. 808 c.p.c., sia quest’ultima in via alternativa alla clausola secondo l’art. 34. Ne consegue che, ove l’atto costitutivo preveda una forma di clausola compromissoria che non rispetti la prescrizione in punto di nomina degli arbitri di cui a detta norma, la nullità della clausola comporta che la controversia possa essere introdotta soltanto davanti all’AGO……….". 4.4. Ne consegue che solo a seguito delle pronunzie di questa Corte è venuto meno il contrasto esistente nella giurisprudenza di merito e nella dottrina e si è consolidata una giurisprudenza di legittimità, divenendo inequivoca l’interpretazione del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, con conseguente nullità negli atti costitutivi di società della clausola compromissoria che preveda un arbitrato di diritto comune, senza rispettare la prescrizione in punto di nomina degli arbitri di cui alla detta norma.

Certamente anche il notaio rogante, come ogni operatore giuridico, dovrà attenersi all’interpretazione nomofilattica della norma in questione data da questa Corte di legittimità, preposta, appunto, a garantire l’esatta interpretazione ed osservanza della legge.

4.5. Sennonchè proprio perchè la fattispecie attiene non ad ipotesi di vertenza in materia societaria, ciò che costituisce oggetto della decisione non è tanto quale fosse l’esatta interpretazione del D.Lgs. n. 5 del 2005, art. 34, ma soprattutto se essa fosse alla data dell’atto redatto dal notaio inequivoca.

In altri termini la fattispecie oggettiva dell’illecito è costituita non solo dalla redazione di un atto nullo, ma anche dal fatto che tale nullità è inequivoca, cioè pacifica. Solo l’inequivocità della nullità integra l’atto "espressamente proibito dalla legge" alla cui redazione l’art. 28 riconnette la responsabilità disciplinare. Tale circostanza (la pacificità della nullità) costituisce, quindi, una componente dell’elemento oggettivo dell’illecito e non dell’elemento soggettivo (come pare ritenere Cass. 18892/2011).

Ne consegue che questa Corte ben può affermare quando un’interpretazione giuridica di una certa norma è pacifica o meno.

In merito al D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, può quindi ritenersi che la nullità di clausola arbitrale che preveda un arbitrato di diritto comune in atto di costituzione di società, già affermata da Cass. n. 24867/2010, si è ulteriormente consolidata a seguito della successiva statuizione della Corte del 20.7.2011, n. 15892. Pertanto la pacificità dell’interpretazione può ritenersi raggiunta negli operatori giuridici, decorso il tempo necessario alla diffusione di tali 2 arresti e quindi alla fine di agosto 2011. 5. Può quindi affermarsi il seguente principio di diritto: "Sussiste la responsabilità disciplinare del notaio a norma della L. n. 89 del 1913, art. 28, comma 1, n. 1, per aver redatto un atto espressamente proibito dalla legge, allorchè sia stato rogato, a decorrere dall’1 settembre 2011, un atto costitutivo di società, con previsione di clausola compromissoria di arbitrato di diritto comune e, quindi, difforme dal disposto del D.Lgs. n. 5 del 2003, art. 34, poichè solo da tale data può ritenersi pacifica l’interpretazione della norma come comportante la nullità di siffatta clausola".

Nella fattispecie, in applicazione del suddetto principio, poichè gli atti erano stati redatti negli anni 2006/2007, allorchè sussisteva il contrasto giurisprudenziale sulla norma suddetta, va accolto il primo motivo di ricorso, dovendosi escludere che a quella data si trattasse, per le ragioni dette, di "atti espressamente proibiti dalla legge". 6. L’accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l’assorbimento dei restanti motivi.

In definitiva va cassata l’impugnata sentenza senza rinvio quanto all’incolpazione di cui agli illeciti commessi anteriormente al 26 agosto 2006, essendo gli stessi prescritti.

Quanto alle incolpazioni a decorrere da tale data, va cassata l’impugnata sentenza, in accoglimento del primo motivo e, decidendo la causa nel merito non essendo necessari ulteriori accertamenti, va rigettata la richiesta di applicazione di sanzione disciplinare proposta contro il ricorrente.

Nulla per le spese.
P.Q.M.

Cassa l’impugnata sentenza senza rinvio quanto all’incolpazione di cui agli illeciti consumati anteriormente al 26 agosto 2006, essendo gli stessi prescritti. Quanto all’incolpazione per gli illeciti a decorrere da tale data, cassa l’impugnata sentenza, in accoglimento del primo motivo di ricorso, assorbiti i restanti, e, decidendo la causa. nel merito, rigetta la richiesta di applicazione di sanzione disciplinare, proposta contro il ricorrente.

Nulla per le spese.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con ordinanza 21/9/10 il Tribunale di Sorveglianza di Roma rigettava il reclamo proposto da B.F. avverso il provvedimento 7/4/10 del Magistrato di Sorveglianza di Roma che rigettava una sua istanza di permesso premio. Il Tribunale osservava come il B., tuttora titolare di programma speciale di protezione, fosse stato giudicato totalmente inattendibile dalla sentenza conclusiva del giudizio di primo grado in cui egli aveva reso dichiarazioni collaborative (ragione per la quale era stata rigettata precedente istanza di permesso premio basata sulla normativa speciale per i collaboratori di giustizia). Tanto premesso, riteneva che tale inattendibilità, in quanto espressiva di una personalità ambigua e inaffidabile, in uno con l’estrema efferatezza del delitto in espiazione di pena (concorso nell’omicidio del gestore di una pompa di benzina, dove la vittima era stata aggredita a colpi di bastone al capo e finita – per l’astio che aveva nei suoi confronti il complice del B. – nonostante si fosse offerta di consegnare tutto il denaro in suo possesso; da ultimo le era stato asportato il cervello), escludesse di dare rilievo alla positiva relazione di sintesi, che metteva in risalto la correttezza comportamentale del detenuto, l’attività lavorativa svolta, la relazione affettiva instaurata con la figlia di un compagno di detenzione, la maggiore disponibilità al dialogo. Di qui il rigetto dell’istanza.

Ricorreva per cassazione la difesa del detenuto, deducendo violazione di legge e vizio di motivazione: l’art. 30 ter o.p. poneva come sole condizioni alla concessione del premesso premio la regolare condotta del condannato e l’assenza di pericolosità sociale, dove invece il Tribunale aveva negato il beneficio sulla base del reato in espiazione e di un giudizio di inaffidabilità del B. come collaboratore di giustizia, ignorando per contro la positiva relazione di sintesi sulla condotta e, quanto alla pericolosità, la circostanza che fosse stata revocata la misura di prevenzione che gravava nei suoi confronti e prorogato lo speciale programma di protezione.

Nel suo parere scritto il PG presso la S.C., condividendo le ragioni dell’ordinanza, chiedeva il rigetto del ricorso.

Con memoria di replica la difesa ribadiva come il permesso premio avesse come soli presupposti la regolare condotta carceraria e l’assenza (in concreto) di pericolosità. La domanda, inoltre, era fondata anche sullo status di collaboratore di giustizia del soggetto, del che il provvedimento non aveva tenuto alcun conto.

Il ricorso è infondato e va respinto. E’ giurisprudenza pacifica (vedi per tutte Cass., sez. 1, sent. n. 9796 del 23/11/07, dep. 4/3/08, rv. 239173, ric. Savio) che "ai fini della concessione o meno del permesso premio, ai sensi dell’art. 30 ter o.p., prevedendosi in tale norma, oltre al requisito della regolare condotta, anche quello dell’assenza della pericolosità sociale, è del tutto legittimo che quest’ultimo venga valutato con particolare attenzione nel caso di soggetti condannati per reati di particolare gravità e con fine pena lontana nel tempo, attribuendosi rilevanza, in senso negativo, anche alla mancanza di elementi indicativi di una rivisitazione critica, da parte del condannato, del suo pregresso comportamento deviante". Nel caso i giudici della sorveglianza hanno fatto corretta applicazione del detto principio, che va riaffermato.

Per il resto il proposto ricorso, a fronte di un provvedimento di merito correttamente e congruamente motivato, pone censure di mero fatto, estranee ad una valutazione di legittimità.

Il giudizio di inattendibilità, ambiguità ed inaffidabilità del collaboratore, infine, fa evidentemente aggio sulla valutazione della sua qualifica formale.

Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del processo.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.