Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso al giudice del lavoro del Tribunale di Terni, depositato il 16/1/2004, D.R.P. conveniva in giudizio la Enichem S.p.A., per sentirla condannare al risarcimento dei danni da lui subiti seguito di un infortunio sul lavoro, avvenuto nella notte tra il (OMISSIS). Si costituiva la Enichem S.p.A., poi divenuta Syndial Attività Diversificate S.p.A., la quale eccepiva la propria carenza di legittimazione passiva, poichè il D.R. mai era stato suo dipendente. Era, invece, all’epoca dell’infortunio, dipendente della Terni industrie Chimiche s.p.a., per poi passare alle dipendenze della Nuova Terni Industrie Chimiche s.p.a. quando questa, nel settembre 1996 con contratto di fitto, e poi, nel dicembre dello stesso anno in seguito a definitiva cessione, aveva rilevato il ramo di azienda con tutto il personale addetto ed i debiti allo stesso relativi. Sosteneva, per le ragioni così addotte, la necessità di chiamare in giudizio la Nuova Terni Industrie Chimiche S.p.A. Eccepiva, comunque, l’inammissibilità della domanda per effetto dell’atto di transazione e rinuncia, firmato dal D. R. con le Assicurazioni Generali s.p.a. – o, quantomeno, la compensazione di quanto eventualmente dovuto con le somme in quella circostanza erogate – nonchè la prescrizione di ogni credito.

Chiedeva, infine, ravvisarsi la responsabilità esclusiva dell’infortunato e ridursi congruamente le sue pretese risarcitorie.

Il giudice disponeva di ufficio (ai sensi dell’art. 107 c.p.c.) la chiamata in causa della Nuova Terni Industrie Chimiche s.p.a. (per il seguito Nuova TIC), la quale si costituiva, sostenendo che la Syndial S.p.A., quale incorporante la TIC S.p.A., era responsabile ex art. 2087 c.c. verso il D.R. e che, per tale motivo, doveva semmai manlevare essa chiamata in causa di ogni eventuale esborso. Svolgeva le medesime eccezioni già sollevate dalla Syndial e, quanto al merito, riteneva essere assorbente la responsabilità dello stesso infortunato.

Con sentenza 15/12/2006 l’adito Tribunale, dichiarata carente di legittimazione passiva la Syndial S.p.A. e respinta l’eccezione di inammissibilità della domanda per effetto della transazione, riconosceva quale responsabile unico la Nuova TIC, condannandola al risarcimento del danno – escluso quello morale, caduto in prescrizione – che liquidava nella misura complessiva di Euro 20.963,00, oltre interessi e rivalutazione dall’1/7/2005.

Proponeva appello la Nuova TIC con ricorso depositato il 23/7/2007 e, riproposte tutte le considerazioni già svolte in primo grado, chiedeva la riforma della pronuncia con reiezione di ogni domanda nei suoi confronti. Si costituiva la Syndial, che concludeva per la conferma della pronuncia. Si costituiva anche il D.R., che proponeva appello incidentale relativamente alla dichiarata prescrizione del danno morale nonchè, in via subordinata, per ottenere l’eventuale condanna della Syndial.

Con sentenza del 10 giugno-22 agosto 2009, l’adita Corte d’appello di Perugia, in parziale riforma della decisione impugnata, esclusa la maturazione della eccepita prescrizione, determinava in complessivi Euro 26.203,75 (di cui 5.240,75 per danno morale) il danno subito da D.R.P. e condannava Nuova TIC S.p.A. al pagamento, in favore dello stesso, della somma suddetta, previa detrazione di quanto dallo stesso già percepito da Assicurazioni Generali s.p.a.

(Euro 12.342,29, da rivalutare al 1/6/2005). Confermava nel resto e condannava Nuova TIC S.p.A. a rifondere al D.R. le spese del grado, compensando le spese tra le altre parti. Assumeva la Corte che con la cessione del ramo d’azienda, avvenuta nel dicembre 1996 la soc Terni industrie chimiche spa aveva conferito gli impianti con tutto il personale addetto alla Nuova Tic S.p.A., che, in base al disposto dell’art. 2112 c.p.c. era divenuta in tal modo titolare di tutte le obbligazioni nei confronti dei dipendenti, compreso il D.R..

Pertanto, tenuta al risarcimento era unicamente la Nuova Terni Industrie Chimiche.

Per la cassazione di tale pronuncia ricorre quest’ultima con due motivi.

Resiste la Syndial Attività Diversificate S.p.A., con controricorso, proponendo altresì ricorso incidentale condizionato affidato ad un motivo.

Resiste anche il D.R., proponendo a sua volta ricorso incidentale.

La Nuova Terni Industrie Chimiche e la Syndial Attività Diversificate S.p.A., propongono controricorsi avverso i ricorsi incidentali delle parti avverse.

La Nuova Terni Industrie Chimiche S.p.A. ed il D.R. hanno anche depositato memorie ex art. 378 c.p.c..

Motivi della decisione

Va preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi principale ed incidentali, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza (art. 335 c.p.c.). Con il primo motivo di impugnazione la Nuova Terni, denunciando violazione e falsa interpretazione degli artt. 2112, 2087, 2504 bis, 2558, 2559, 2560, 1292, 1273, 1299, 1362 c.c., artt. 99, 100, 106, 112 e 110 c.p.c., nonchè omessa, contraddittoria, insufficiente motivazione su di un punto decisivo della controversia, sostiene che – contrariamente a quanto ritenuto nelle impugnata decisione, la Syndial Attività Diversificate S.p.A. dovrebbe, comunque, ritenersi legittimata passivamente, atteso che l’art. 2112 c.c. prevede che cedente e cessionario siano responsabili in solido per le obbligazioni che verso il dipendente si aveva all’atto della cessione di azienda; la Corte di Appello avrebbe dovuto, quindi, "riconoscere la responsabilità solidale di cedente e cessionario nei confronti del D.R. per l’intero risarcimento liquidato, condannandole entrambe al pagamento.

Più in dettaglio, osserva la Nuova Terni che, in ottemperanza al disposto dell’art. 2112 c.c., premesso che in ogni caso il D.R. non aveva mai liberato la cedente dell’azienda dalla obbligazione solidale per i debiti sussistenti verso di lui all’atto della cessione d’azienda ( art. 2112 c.c., comma 2), cedente e cessionario erano obbligati in solido per il risarcimento del danno biologico riconosciutogli con sentenza definitiva ex art. 2087 c.c..

Puntualizza in fatto che l’incidente che aveva dato causa ai danni liquidati al ricorrente era stato subito in data 10/09/1995, ovvero un anno prima che tra la soc. Terni Industrie chimiche spa (a capitale Enichem spa) e la soc Nuova Terni Industrie Chimiche srl, poi spa, (a capitale privato, Norks Hydro spa) intervenissero pattuizioni per l’affitto dell’azienda (contratto a valere dal 1/9/1996) ovvero quelle definitive per la cessione dell’azienda, "formalizzate con atto rogito il 29/11/1996 rep.83705 (doc. n. atti di 1^ grado)". Quindi l’imputabilità del debito risarcitorio ex art. 2087 c.c. non poteva non ricadere sulla società che a quell’epoca era proprietaria e gestiva l’azienda presso lo stabilimento di (OMISSIS), ovvero sulla vecchia soc Terni industrie chimiche spa, che alla data della cessione dell’azienda era la società cedente ex art. 2112 c.c., che ha conferito impianti e dipendenti occupati alla cessionaria soc Nuova Terni Industrie Chimiche S.p.A..

Secondo la prospettazione motivata in sentenza dalla Corte d’Appello di Perugia, – soggiunge la ricorrente Nuova Terni – la Nuova Tic spa sarebbe in tal modo divenuta titolare di tutte le obbligazioni nei confronti dei dipendenti, e ciò, sinteticamente motivato ,in base al disposto dell’art. 2112 c.c.. Questa interpretazione dell’art. 2112 c.c., – ad avviso della ricorrente – non sarebbe conforme a diritto, poichè, in base al disposto dell’art. 2112 c.c., cedente e cessionario sono responsabili in solido per le obbligazioni che il dipendente aveva all’atto della cessione d’azienda, mentre il Cessionario subentra a tutti gli effetti nel rapporto di lavoro del dipendente, che è cosa ben diversa da un automatico accollo, per il solo fatto della avvenuta cessione d’azienda, di tutti i debiti pregressi verso i dipendenti, anche rispetto a quelli non rientranti nel conferimento e non espressamente conferiti.

La previsione della solidarietà dell’acquirente dell’azienda nella obbligazione relativa al pagamento dei debiti dell’azienda ceduta – osserva ancora la ricorrente, richiamando la giurisprudenza di questa Corte (Cass. n. 23780/2004) – è posta a tutela dei creditori, e non dell’alienante: sicchè, essa non determina alcun trasferimento della posizione debitoria sostanziale, nel senso che il debitore effettivo rimane pur sempre colui cui è imputabile il fatto costitutivo del debito, e cioè il cedente, nei cui confronti può rivalersi in via di regresso l’acquirente che abbia pagato, quale coobbligato in solido, un debito pregresso dell’azienda. Il motivo è fondato nei termini di seguito esposti.

Va, anzitutto, chiarito che – come risulta dalla impugnata pronuncia – l’intervento della Nuova Terni è avvenuto ai sensi dell’art. 107 c.p.c., in base al quale, qualora il convenuto eccepisca di non essere titolare del lato passivo del rapporto dedotto in giudizio e indichi come tale il terzo, il giudice di primo grado, con valutazione discrezionale, non sindacabile in sede di legittimità, può ordinare l’intervento in causa del terzo, in tal modo costituendosi un "simultaneus processus" diretto alla individuazione del titolare passivo del credito azionato, al terzo estendendosi in via automatica la domanda dell’attore (ex plurimis, Cass. n. 13907/2007). Ciò posto, deve riconoscersi la responsabilità solidale della soc. Syndial, non essendo corretto l’avvenuto riconoscimento quale unico responsabile della Nuova TIC. Si applica infatti il capoverso dell’art. 2112 c.c..

La Corte inoltre non ha considerato che, per la cedente dell’azienda soc Tic S.p.A., attualmente è tenuta a rispondere, a qualsiasi titolo, la soc, Syndial S.p.A., che, fatto non controverso, ha incorporato la soc. Agricoltura spa in liquidazione, che, a sua volta, aveva incorporato la soc. Terni Industrie Chimiche, posta in liquidazione all’esito della cessione d’azienda.

In proposito, questa Corte ha chiarito che la fusione di società mediante incorporazione, avvenuta prima della riforma del diritto societario di cui al D.Lgs. n. 6 del 2003 e dell’introduzione dell’art. 2504 bis c.c., realizza una situazione giuridica corrispondente a quella della successione universale e produce gli effetti, tra loro indipendenti, dell’estinzione della società incorporata e della contestuale sostituzione, nella titolarità dei rapporti giuridici attivi e passivi facenti capo a questa, della società incorporante, la quale assume la medesima posizione processuale della società estinta, con tutte le limitazioni e i divieti ad essa inerenti (Cass., sez. un. 28-12-2007, n. 27183).

In primo luogo essa era comunque legittimata passivamente verso il ricorrente quale successore universale della soc. cedente e ciò anche prima della riforma dell’art. 2504 bis c.c. in virtù del D.Lgs. n. 6 del 2003, vieppiù′ trattandosi nel caso di specie di una obbligazione contrattuale e non extracontrattuale, e ciò anche a prescindere dalla conoscenza o conoscibiitàdel debiti contratti dalla soc. incorporata trattandosi di fattispecie di successione a titolo universale (Cass. 4812/1986). Si deve altresì prescindere da qualsiasi pattuizione intercorsa tra le società esse intese come fuse o incorporate o come parti della cessione d’azienda. (Cass., sez. lav., 26-07-1996, n. 6757.) Peraltro tutti gli adempimenti formali relativi alle incorporazioni d’azienda si erano già compiuti nel 2001 (fatto dato per ammesso ed acquisito agli atti del processo), e quindi in epoca precedente alla proposizione del ricorso.

Deve quindi affermarsi la responsabilità solidale della Syndial, con conseguente rigetto del ricorso incidentale, con cui quest’ultima lamenta che la Corte territoriale abbia "omesso di dichiarare esplicitamente la inammissibilità della domanda riconvenzionale invalidamente proposta" dalla Nuova Terni "nella memoria di costituzione, in qualità di terzo chiamato jussu judicis, che era stata espressamente respinta dal Giudice monocratico del lavoro del Tribunale di Terni". La doglianza è infondata poichè la chiamata in causa si è difesa negando il proprio debito ed indicando il vero debitore, ma non ha avanzato alcuna domanda riconvenzionale.

Infondato è, poi, il secondo motivo di ricorso principale, con cui la Nuova Terni, denunciando violazione e falsa interpretazione degli artt. 2059, 2087, 2934 e 2947 c.c., degli artt. 590, 157, 582, 185, 40, 41 c.p. nonchè artt. 40 e 41 c.p., art. 185 e 112 c.p.c., nonchè omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia, sostiene che il danno morale sofferto dal Signor D. R. avrebbe dovuto ritenersi compreso nel danno biologico, comunque da liquidarsi solo caso per caso, ove dedotto e provato, alla luce del sopravvenuto orientamento della Corte di legittimità (sentenza delle Sezioni Unite n. 26972 del 7.11.2008).

Invero, alla stregua del più recente orientamento di questa Corte – cui va prestata adesione in tema di liquidazione del danno, la fattispecie del danno morale, da intendersi come "voce" integrante la più ampia categoria del danno non patrimoniale, trova rinnovata espressione in recenti interventi normativi (e, segnatamente, nel D.P.R. 3 marzo 2009, n. 37 e nel D.P.R. 30 ottobre 2009, n. 181), che distinguono tra la "voce" di danno c.d. biologico, da un canto, e la "voce" di danno morale, dall’altro, con la conseguenza che di siffatta distinzione, in quanto recata da fonte abilitata a produrre diritto, il giudice del merito non può prescindere nella liquidazione del danno non patrimoniale (cfr. Cass. n. 18641/2011).

Nella specie, va, dunque confermata la sentenza di merito che, in base a motivazione esente da vizi logici e giuridici, ha liquidato congiuntamente il danno biologico ed il danno morale senza incorrere in alcuna violazione di legge. Con ricorso incidentale D.R. P., denunciando violazione o falsa applicazione degli artt. 1341, 1362, 1363, 1364, 1366, 1369, 1370, 1371, 1411, 1421 e 1422 c.c., propone la riforma di quel capo della sentenza d’Appello che ha visto vittoriosa la Nuova TIC SPA in riforma della sentenza di primo grado, ritenendo non dovuta la somma già’ percetta a suo tempo dal D.R. tramite l’adesione alla polizza infortuni Generali spa per complessivi Euro 12.342,29 da rivalutarsi sino alla data di liquidazione della somma capitale e quindi da detrarsi dall’ammontare complessivo del risarcimento in quanto già percetti.

Sostiene il ricorrente che l’indennizzo da lui percepito dalla società di assicurazione non avrebbe potuto essere detratto dall’ammontare del danno a lui spettante. La censura non è fondata poichè la detrazione, come osserva la Corte d’appello, è dovuta in base a clausola contrattuale espressamente accettata dallo stesso lavoratore oggi ricorrente; nè trattasi di clausola vessatoria, ossia rientrante in una delle ipotesi previste nel capo verso dell’art. 1341 c.c..

Con ciò rimane assorbita la questione della necessità di accreditare al lavoratore quanto da lui già sborsato a titolo di premio assicurativo.

In conclusione, l’impugnata sentenza va annullata, nei termini sopra indicati, in relazione al primo motivo del ricorso principale.

Potendosi la causa decidere nel merito, non essendo necessari ulteriori accertamenti di fatto (art. 384 c.p.c., comma 2, ult. parte), va dichiarata la responsabilità solidale della società Syndial – Attività Diversificate S.p.A..

L’esito del presente giudizio induce a compensare tra le parti le spese dell’intero processo.

P.Q.M.

La Corte riunisce i ricorsi; accoglie il primo motivo del ricorso principale e rigetta per il resto. Cassa la sentenza impugnata in relazione al motivo accolto e, decidendo nel merito, dichiara la responsabilità solidale della società Syndial – Attività Diversificate S.p.A. Compensa le spese dell’intero processo.

Così deciso in Roma, il 18 gennaio 2012.

Depositato in Cancelleria il 5 aprile 2012
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La ricorrente è risultata aggiudicataria della gara n. 8/2008 bandita dalla società A. nel mese di aprile 2008, avente ad oggetto il servizio di progettazione sviluppo ed avviamento del sistema informativo gestionale basato sull’applicativo SAP ECC 6.0 per i moduli FI/CO/MM (criterio di aggiudicazione al prezzo più basso). La società interessata si è classificata al primo posto della graduatoria finale, avendo presentato un’offerta con un ribasso del 73% sull’importo a base d’asta di un milione di euro (pari quindi ad euro 270.000,00).

La predetta selezione si è conclusa nel mese di giugno 2008 con la verifica, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163 del 2006, del possesso dei requisiti in capo alla ricorrente ma, nonostante le sollecitazioni della società interessata, non è seguita la stipulazione del contratto.

A distanza di oltre due anni dalla conclusione della gara, con nota del 25 novembre 2010, la società A. ha, invece, comunicato alla ricorrente di aver revocato tutti gli atti della relativa procedura e, in data 9 dicembre 2010, ha indetto una nuova procedura aperta (n. 18/2010) avente ad oggetto il servizio di progettazione, realizzazione e manutenzione del sistema informativo gestionale basato sull’applicativo SAP ECC 6.0.

Avverso tali atti, e tutti gli altri ad essi connessi, ha proposto impugnativa la società E. chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Con il provvedimento impugnato del 25 novembre 2010, la società A. ha revocato l’aggiudicazione definitiva della gara n. 8/2008, nonostante nelle premesse dell’atto la società resistente si sia sforzata di qualificarla come provvisoria.

Ed invero, l’art. 12 del D.lgs n. 163 del 2006 prevede che l’aggiudicazione provvisoria, decorsi trenta giorni dall’adozione senza che la stazione appaltante abbia assunto alcun atto interruttivo, si intende approvata.

In ragione di ciò, il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva avrebbe dovuto essere preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, che, nel caso di specie, è stata del tutto omessa, con ciò violando l’art. 7 della legge n. 241 del 1990;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.

L’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990 prevede che la revoca possa intervenire per la sussistenza di un interesse pubblico all’eliminazione di atti divenuti inopportuni.

Tuttavia, le motivazioni che hanno portato all’adozione dell’atto di autotutela devono essere comunicate e conosciute dall’interessato.

Nel caso di specie, tali ragioni, oltre a non essere state preventivamente comunicate alla società ricorrente, si rivelano del tutto insufficienti in quanto, nel provvedimento impugnato, si fa riferimento alla sopravvenuta esigenza di contemplare "l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP".

Tale motivazione, oltre a non giustificare la revoca della gara di che trattasi, non corrisponde alla realtà dei fatti in quanto l’attività di ridisegno era prevista nel capitolato speciale della gara n. 8/2008 laddove si fa riferimento alla attività di "blueprinting/disegno generale" ed alla conseguente necessità di redigere un progetto denominato "business blueprint" (artt. 3 e 5 del capitolato);

3) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Nel provvedimento di revoca si fa, altresì, riferimento alla necessità di indire una nuova gara utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed alla circostanza che sarebbero state presentate nella gara n. 8/2008 undici offerte sospettate di anomalia.

Tali motivazioni risultano lacunose e, comunque, nulla viene esplicitato con riferimento all’interesse pubblico che deve sorreggere l’adozione del provvedimento di autotutela;

4) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta.

Il provvedimento impugnato del novembre 2010 non reca, poi, alcun riferimento all’affidamento ingenerato nella ricorrente, ancora più radicato in ragione del tempo trascorso dall’aggiudicazione della gara del 2008;

5) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.

La società A., in seguito alla revoca della gara del 2008, ha poi bandito, nel mese di dicembre 2010, una nuova procedura aperta avente ad oggetto le stesse prestazioni di quella precedente. Da ciò deriva l’illegittimità, in via derivata, degli atti di indizione della nuova procedura;

6) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.

Il nuovo bando di gara è illegittimo nella misura in cui richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data Center" certificato "Tier 3".

Tale requisito può essere richiesto nel solo caso in cui l’operatore economico sia tenuto ad ospitare, presso il proprio centro di elaborazione dati, i sistemi informativi del committente; nel caso di specie, i sistemi informativi sono invece allocati presso gli uffici della società A.;

7) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.

Il provvedimento di revoca è, altresì, illegittimo in quanto non prevede alcuna forma di indennizzo nei confronti della ricorrente, come invece previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990;

8) violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7 e 21 quinquies della legge n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 12 del D.lgs n. 163 del 2006; violazione del principio del buon andamento dell’azione amministrativa; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento, illogicità ed ingiustizia manifesta; illegittimità propria e derivata.

Ai sensi dell’art. 124 del CPA, la ricorrente ha interesse alla riconferma della aggiudicazione definitiva in proprio favore ovvero al risarcimento dei danni subiti in ragione della illegittima revoca.

Con motivi aggiunti depositati in giudizio il 22 gennaio 2011, la ricorrente ha, poi, impugnato per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la determinazione del 10 agosto 2010 n. 257 con cui A. ha disposto la revoca della gara per l’affidamento del servizio di che trattasi, in seguito comunicata all’interessata con l’atto 25 novembre 2010 impugnato con il ricorso introduttivo.

Al riguardo, la società E., nel riproporre le stesse censure già formulate, deduce altresì l’illegittimità dell’atto 25 novembre 2010 nella parte in cui riporta ulteriori motivazioni a sostegno della revoca, non contenute nella determinazione del 10 agosto 2010 (in particolare, l’opportunità di indire una nuova gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e il fatto che siano state presentate 11 offerte anomale rispetto ai 17 partecipanti).

Si è costituita in giudizio la società A., eccependo dapprima l’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio con riferimento all’impugnazione della nuova procedura di gara del dicembre 2010, non avendo la ricorrente partecipato alla selezione nonostante, in data 10 gennaio 2010, la società resistente, con avviso di rettifica, avesse espunto dagli atti della procedura l’indicazione relativa al possesso, quale requisito di partecipazione, di un "Data Center" certificato "Tier 3"; nel merito, la società A. ha chiesto il rigetto delle impugnative perché infondate.

Con ordinanza n. 426/2011, è stata sospesa l’esecuzione del provvedimento di revoca del novembre 2010 mentre la domanda cautelare è stata respinta relativamente agli atti della nuova gara bandita nel dicembre 2010.

Successivamente, con motivi aggiunti depositati in giudizio il 26 aprile 2011, la ricorrente ha impugnato, per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, la nota del 25 marzo 2011, n. 133 con cui la società A., previo invio della comunicazione di avvio del procedimento in data 14 febbraio 2011, ha adottato un nuovo provvedimento di revoca della gara n.8/2008, recante ulteriori e più analitiche motivazioni rispetto alla precedente nota del 25 novembre 2010.

Al riguardo, la ricorrente, nel riproporre sostanzialmente le censure contenute nelle impugnative precedenti, ha altresì dedotto quanto segue:

– non corrisponde al vero che l’oggetto della gara del 2008 non rispecchi più le esigenze attuali ed il mutato contesto organizzativo della società A., non contemplando il precedente capitolato alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP. Ciò è smentito dal raffronto tra l’oggetto delle due gare che, a parte la maggiore analiticità delle indicazioni contenute nel nuovo capitolato, contemplano entrambi l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP. L’appalto aggiudicato alla ricorrente nel 2008 prevede, invero, la produzione del documento "business blueprinting" finalizzato proprio al ridisegno dei processi aziendali di che trattasi;

– il grado di maggior dettaglio della nuova documentazione di gara non smentisce la sostanziale identità delle due gare nella tipologia e nell’oggetto e ciò è provato dal fatto che l’attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP costituisce una della attività che la ricorrente avrebbe dovuto svolgere nell’esecuzione dell’appalto del 2008.

Con ordinanza n. 2076 del 7 giugno 2011, è stata respinta la domanda di sospensiva contenuta negli ultimi motivi aggiunti, in ragione dell’imminenza della celebrazione della pubblica udienza, già fissata al 14 luglio 2011.

In prossimità della predetta udienza, le parti hanno depositato memorie, insistendo nelle loro rispettive conclusioni. In particolare, la società ricorrente ha depositato una perizia tecnica di parte a supporto della tesi della sostanziale identità dell’oggetto delle due gare bandite da A. nell’aprile 2008 e nel dicembre 2010. A sua volta, la società resistente ha chiesto il rigetto dei secondi motivi aggiunti perché infondati nel merito.

Con ordinanza n. 6607 del 21 luglio 2011, la Sezione ha disposto, ai sensi dell’art. 66 del CPA, una verificazione al fine di accertare, in particolare, i punti di analogia tra le due gare bandite da A., a ciò designando esperti dipendenti di D. e C. s.p.a. (poi nominati con decreto n. 6248/2011).

L’incombente istruttorio è stato adempiuto con il deposito della relazione tecnica in data 7 novembre 2011.

In prossimità della udienza pubblica convocata per il 1° dicembre 2011, le parti hanno depositato memorie, insistendo, anche alla luce della relazione tecnica dei verificatori, nelle conclusioni rassegnate con le precedenti memorie. In particolare, la società A. ha, altresì, depositato una perizia di parte che conclude per la non sovrapponibilità dell’oggetto delle due gare del 2008 e del 2010 (perizia, comunque, presa in esame dai due verificatori nella redazione della predetta relazione tecnica).

Alla pubblica udienza del 1° dicembre 2011, la causa, dopo la discussione delle parti, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

Motivi della decisione

1. Va, anzitutto, precisato che si procederà all’esame congiunto delle censure proposte dalla ricorrente (e contenute nel ricorso introduttivo del giudizio e nei due atti di motivi aggiunti) avverso i due provvedimenti che hanno portato alla revoca, in via di autotutela, da parte di A. degli atti della procedura di gara n. 8/2008 indetta nel mese di aprile 2008. Le doglianze, invero, sono intimamente connesse e si concentrano sulla insussistenza dei presupposti per l’attivazione, nel novembre 2010 e nella riedizione del marzo 2011, del potere di revoca in autotutela degli atti della procedura di gara n. 8/2008, conclusasi con l’aggiudicazione in favore della ricorrente.

1.1 Al riguardo, va osservato che la società resistente ha, dapprima, inviato alla ricorrente la nota del 25 novembre 2010 con cui ha comunicato l’intervenuta revoca della gara del 2008 e, dopo la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio e dei primi motivi aggiunti (e l’adozione dell’ordinanza cautelare della Sezione n. 426/2011), ha comunicato in data 14 febbraio 2011 l’avvio del procedimento di revoca al quale ha fatto seguito il nuovo provvedimento di revoca del 22 marzo 2011 contenente una più analitica esplicazione delle motivazioni contenute nella precedente nota del novembre 2010. In particolare:

– con la nota del 25 novembre 2010, la stazione appaltante, tra le motivazioni della revoca, ha concentrato l’attenzione sulle circostanze che la gara del 2008, basandosi sulle funzioni standard del prodotto "SAP", non prevedeva alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali, che la nuova gara avrebbe dovuto privilegiare il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e che, nella graduatoria finale, erano emerse 11 offerte (sospettate di essere) anomale;

– con successiva nota del 22 marzo 2011, la stazione appaltante, nel confermare le motivazioni già contenute nella lettera del 25 novembre 2010, ha altresì specificato che, con delibera A. n. 11 del 18 dicembre 2009, era stato deciso che tutte le gare di importo superiore a centomila euro avrebbero dovute essere aggiudicate con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, che il capitolato tecnico della nuova gara n. 18/2010 era più corposo di quello precedente e che il termine di durata del servizio nella procedura del 2008 (pari a sei mesi) non era in grado di garantire le esigenze di implementazione del sistema (motivazione non contenuta nella nota del novembre 2010).

2. Ciò premesso, il Collegio, al fine di valutare la correttezza della valutazione dell’interesse pubblico richiesto per l’adozione dei provvedimenti di revoca (e, quindi, la sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, atteso peraltro che gli atti di autotutela sono intervenuti dopo circa due anni e mezzo dall’aggiudicazione della gara alla ricorrente), ha disposto, con ordinanza n. 6607/2011, l’espletamento di una verificazione al fine di accertare se, dal punto di vista tecnico ed organizzativo, l’oggetto della nuova gara del 2010 fosse analogo (se non identico) a quello della procedura del 2008 e se, con riferimento ai criteri di aggiudicazione (prezzo più basso per la gara del 2008 ed offerta economicamente più vantaggiosa per quella del 2010), i criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nella gara del 2010 (pagg. 17 e seguenti del relativo disciplinare di gara) contemplassero elementi non ricompresi, anche indirettamente, nell’oggetto del servizio di cui al bando n. 8/2008 o comunque in grado di modificare, in modo sostanziale, il servizio di cui alla prima gara.

2.1 Al riguardo, va chiarito sin d’ora che l’intento del Collegio, nel disporre la verificazione, non è stato quello di accertare l’esatta coincidenza o meno tra le due gare, bensì di chiarire, previa definizione dell’oggetto delle due gare la natura e la consistenza delle differenze rinvenibili, al fine di valutare la ragionevolezza della scelta di agire in via di autotutela – ad oltre due anni dalla conclusione della prima gara – disponendo la revoca dell’intera procedura.

Con la predetta verificazione, il Collegio ha, altresì, inteso accertare se l’oggetto della gara del 2008, già a suo tempo, risultasse inadeguato alle esigenze della stazione appaltante e se, successivamente all’indizione della gara del 2008 e all’aggiudicazione in favore della ricorrente, fossero sopravvenuti cambiamenti tali da far ritenere non più confacenti alle esigenze della società A. le prestazioni contenute nella gara precedente, tanto da giustificarne la revoca della gara n. 8/2008 e l’indizione di una nuova procedura con oggetto differente e più aderente alle mutate esigenze della stazione appaltante.

In altre parole, con il predetto mezzo istruttorio, si è voluto procedere all’accertamento di alcuni fatti specifici (ovvero i punti di contatto tra gli oggetti della due gare), al fine di verificare la correttezza della valutazione dell’interesse pubblico operata dalla società resistente la quale si è concretizzata, in un arco temporale così lungo (due anni e mezzo), nell’adozione di un provvedimento di autotutela e quindi nell’attivazione di un potere discrezionale ancorato alla sussistenza di limiti e presupposti ora fissati nell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

2.2 Ciò posto, dall’esito della verificazione affidata a tecnici della D. e della C. s.p.a. (che hanno esaminato anche le perizie tecniche di parte ricorrente e della società A.), è emerso, in sintesi, quanto segue:

– con riferimento al fatto che la gara del 2008 non prevedesse alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali e che non era sufficiente per la stazione appaltante basarsi sulle funzioni standard del sistema SAP ERP (cfr motivazione degli atti di revoca del novembre 2010 e del marzo 2011), i verificatori – non concordando sul punto con quanto affermato dalla società resistente – hanno precisato che il bando di gara n. 8/2008 prevedeva la fase di "blueprinting/disegno generale" la quale, al suo interno, contemplava anche il ridisegno dei macroprocessi aziendali in ottica SAP e la conseguente analisi funzionale di dettaglio a supporto dell’implementazione del sistema. In particolare, i verificatori hanno precisato che, nell’implementazione del sistema SAP, è prevista "una fase preliminare dedicata all’analisi dei processi del committente, al fine di ottimizzarli e renderli più aderenti possibili alle funzionalità previste in SAP. Tale fase preliminare comporta in sé il ridisegno dei macroprocessi aziendali";

– per quanto riguarda le ulteriori specificazioni contenute nel secondo provvedimento di revoca del marzo 2011, i tecnici di D. e C. s.p.a. hanno precisato che la stazione appaltante, con il bando di gara del 2010, ha dettagliato maggiormente l’oggetto della fornitura, descritto invece in modo generico nel bando del 2008. In particolare, l’oggetto delle due gare, mentre risulta sostanzialmente analogo con riferimento a vari aspetti (contesto, sistema target, attività di test nel servizio sviluppo/progettazione, servizi di avviamento/manutenzione, servizio per la migrazione dei dati, moduli SAP, livelli di servizio), si differenzia solo per quanto riguarda l’utilizzo della metodologia SAP, l’attività di personalizzazione, documentazione, definizione dei ruoli e delle autorizzazioni di accesso al sistema SAP, la dimensione e la durata del servizio di manutenzione e la maggiore articolazione delle figure professionali da impiegare;

– con riferimento ai criteri di aggiudicazione delle due gare (prezzo più basso per la gara del 2008 ed offerta economicamente più vantaggiosa per quella del 2010) ed alla richiesta del Collegio di verificare se i criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nella gara del 2010 contemplassero elementi non ricompresi, anche indirettamente, nell’oggetto del servizio di cui al bando n. 8/2008 o comunque in grado di modificare, in modo sostanziale, il perimetro della prima gara, i verificatori hanno concluso che gran parte dei criteri della seconda gara (n. 18/2010) trovano una rispondenza negli elementi previsti nella gara n. 8/2008 o perché sono già indicati nell’oggetto della gara oppure perché corrispondono a previsioni contenute nel relativo capitolato (cfr. pagg. 43 e 44 della relazione tecnica);

– con riferimento poi al fatto che, tra le motivazioni del provvedimento di revoca del marzo 2011, sia stata espressa l’esigenza di quotare la fornitura della gara 18/2010 "a corpo", i tecnici hanno tuttavia rilevato che, nel relativo disciplinare, la stazione appaltante ha comunque richiesto la quotazione delle singole tariffe per ciascuna figura professionale, cui attingere per attività complementari alla fornitura (fuori, quindi, dalla fornitura del servizio "a corpo").

La relazione tecnica contiene, poi, un’altra serie di indicazioni (come, ad esempio, la differente durata contrattuale dell’affidamento che non risulta coerente, anche nel più lungo termine previsto nella seconda procedura, con gli obiettivi della fornitura) le quali, comunque, si sono rivelate utili per una verifica della correttezza delle valutazioni operate dalla stazione appaltante con riferimento all’interesse pubblico sottostante all’adozione dei provvedimenti di autotutela.

2.3 Premesso quanto sopra, il Collegio osserva quanto segue:

– risulta non dirimente, in questa sede, discettare sul fatto se l’aggiudicazione in favore della ricorrente sia provvisoria o definitiva in quanto i provvedimenti di autotutela della stazione appaltante si rivolgono contro l’intera procedura di gara, attraverso la revoca di tutti gli atti della procedura selettiva n. 8/2008 e quindi anche del bando di gara. In ogni caso, sul punto, non può non avere rilievo il fatto che, all’esito dell’aggiudicazione provvisoria disposta nel mese di giugno 2008, è stato comunque avviato e concluso positivamente il procedimento di verifica, ai sensi dell’art. 48 del D.lgs n. 163 del 2006, del possesso in capo alla ricorrente dei requisiti dichiarati in sede di gara, tanto che la predetta aggiudicazione deve intendersi approvata, ai sensi dell’art. 12 del citato decreto, con ciò ingenerando nella ricorrente un legittimo affidamento nella successiva stipula del contratto e nell’esecuzione della prestazione di che trattasi, anche senza l’adozione di un provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva (nel caso in cui si voglia accedere alla tesi della scissione tra la fase dell’approvazione anche tacita dell’aggiudicazione provvisoria e l’adozione del provvedimento espresso di aggiudicazione definitiva);

– l’affidamento della ricorrente si è, poi, maggiormente consolidato in seguito al trascorrere del tempo (a far data cioè dal termine della procedura del 2008 fino alla comunicazione della prima revoca nel novembre 2010) ed al fatto che, nonostante le sollecitazioni della stessa ad addivenire alla stipulazione del contratto, la società A. non ha dato alcun riscontro se non dopo due anni e mezzo con l’adozione del provvedimento di revoca della procedura di gara e con la conseguente indizione di una nuova procedura, i cui elementi di similitudine rispetto alla precedente sono stati sopra evidenziati;

– del resto, già in un caso analogo (in cui la stazione appaltante non ha proceduto alla revoca dell’aggiudicazione bensì ha ritirato, in via di autotutela, invocando proprio l’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, gli atti di indizione e di svolgimento dell’intera procedura selettiva con conseguente caducazione della predetta aggiudicazione in favore della parte ricorrente), la Sezione ha avuto modo di osservare che i motivi di interesse pubblico (ovvero la verifica della sussistenza dei presupposti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990) per i quali è stato adottato il provvedimento di revoca vanno valutati con riferimento all’assetto di interessi derivanti non dall’aggiudicazione provvisoria bensì dall’intera procedura selettiva, che presuppone quindi un giudizio di non rispondenza dell’oggetto della gara ai bisogni pregressi ovvero (anche) futuri della stazione appaltante (cfr T.A.R. Lazio, sez. II Ter, 5 aprile 2011, n. 2981);

– nel caso di specie (come in quello di cui alla sentenza da ultimo citata), la società A., per giustificare la decisione di revocare l’intera gara, si è affidata, oltre alla circostanza che la gara del 2008 non rispondeva (già in origine) alle esigenze della stazione appaltante, anche ad ulteriori motivi ovvero al numero di offerte sospettate di anomalia presentate in sede di gara ed alla necessità di dover seguire la Direttiva A. n. 11 del dicembre 2009 che impone, ormai, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle gare di importo superiore a euro 100.000,00;

– le predette ragioni, ad avviso del Collegio, non sono tali da giustificare l’adozione di atti di autotutela che hanno privato la ricorrente della conseguita aggiudicazione della gara bandita nel 2008, posto che il tempo trascorso da quel momento fino alla revoca della procedura di gara, oltre a consolidare l’affidamento in capo alla ricorrente sulla possibilità di eseguire la prestazione ivi prevista, non ha rafforzato bensì indebolito la nuova valutazione dell’originario interesse pubblico effettuata dalla stazione appaltante (ovvero la non adeguatezza del servizio richiesto in sede di gara, già al tempo dell’indizione nel 2008 della gara di che trattasi) per giustificare la revoca della procedura e l’indizione della nuova procedura;

– ed invero, posto che sussistono numerosi elementi di analogia tra le due gare, unitamente al fatto che è stata smentita la circostanza di fatto su cui si fondava la motivazione del primo atto di revoca comunicato nel novembre 2010 (ovvero che la gara del 2008 non prevedeva alcuna attività di ridisegno dei macroprocessi aziendali mentre è emerso che la fase preliminare di implementazione del sistema SAP, pur basandosi sul sistema standard, "comporta in sé il ridisegno dei macroprocessi aziendali"), non può non rilevare la considerazione che la stazione appaltante, a fronte di una nuova valutazione dell’originario interesse pubblico, abbia poi deciso di bandire nel 2010 una gara che, a seguito della verificazione disposta con ordinanza n. 6607/2011, si è rivelata di contenuto sostanzialmente analogo a quella precedente o comunque con elementi di similitudine tali da smentire le ragioni poste a fondamento dei provvedimenti di autotutela e dunque di una scelta così radicale come la revoca della gara precedente e l’indizione della nuova (motivazione che risulta del resto inadeguata anche alla luce di ulteriori profili come la durata contrattuale e le modalità di remunerazione delle prestazioni richieste nel capitolato);

– ciò che si vuole dire è che, sebbene sia nota al Collegio la condivisibile giurisprudenza amministrativa secondo cui non è precluso alla stazione appaltante di procedere alla revoca o all’annullamento dell’aggiudicazione allorché la gara stessa non risponda più alle esigenze dell’ente e sussista un interesse pubblico, concreto ed attuale, all’eliminazione degli atti divenuti inopportuni, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse dell’aggiudicatario nei confronti dell’Amministrazione (cfr, per tutte, Cons. St, sez. V, 9 aprile 2009, n. 1997), pur tuttavia, nel caso di specie, le ragioni di interesse pubblico esternate nei provvedimenti di revoca, da un lato, sono risultate non confermate dalla verificazione svolta su ordine della Sezione e, dall’altro (oltre a ciò che si dirà nel prosieguo), non si sono tradotte in iniziative tali (una nuova gara strutturata in modo diverso e più efficace rispetto agli obiettivi della società) che potessero confermare la bontà di quelle motivazioni (del resto, come detto, l’oggetto delle due gare è risultato sostanzialmente analogo e le nuove condizioni contrattuali e di durata non sono state ritenute tali da garantire una maggiore efficacia del servizio di che trattasi);

– a ciò si aggiunga che anche l’ulteriore ragione contenuta in entrambi i provvedimenti di revoca (ovvero che, in sede di gara, erano state presentate 11 offerte sospettate di anomalia), non si rivela tale da supportare la scelta di revocare la gara del 2008. È noto, invero, che il D.lgs n. 163 del 2006 fissa una procedura di verifica di anomalia che la stazione appaltante deve eseguire partendo dalla prima classificata per poi proseguire nei confronti degli altri classificati nel caso in cui la prima verifica si riveli negativa. Ciò che si vuole dire è che se la ragione (non esplicitata) della società A. era quella di evitare difficoltà e lungaggini causate dalla necessità di dover sottoporre a verifica di anomalia alcune offerte presentate in sede di gara, tale motivazione non può essere posta a fondamento della revoca in quanto, in questo modo, si consentirebbe ad enti aggiudicatori – anche se, come nella specie, di natura privata, che operano in virtù di diritti speciali o esclusivi loro concessi dall’autorità competente – di abdicare all’esercizio di funzioni ad essi attribuite per una non esplicitata finalità acceleratoria; si tratterebbe, peraltro, di motivazione basata su presupposti, oltre che impliciti, mai verificati nel senso che, nei confronti delle offerte sospettate di anomalia, non è stata svolta alcuna verifica che ne rivelasse, in concreto, la loro insostenibilità e/o inaffidabilità dal punto di vista economico (cfr, in caso analogo, cit. TAR Lazio, sez. II Ter, n. 2981/2011);

– anche l’ulteriore giustificazione (l’utilizzo, cioè, del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nelle gare con importo superiore ad euro 100.000,00) non risulta rispettare i requisiti previsti dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Ora, in disparte il fatto che la direttiva n. 11 del dicembre 2009 alla quale A. intende conformarsi è stata adottata quando la gara n. 8/2008 era già stata bandita (aprile 2008) ed aggiudicata (giugno 2008), si è altresì avuto modo di rilevare che, nel caso di specie, gran parte dei criteri di valutazione dell’offerta tecnica inseriti nel nuovo bando di gara (n. 18/2010) trovano comunque una corrispondenza negli elementi previsti nella gara n. 8/2008 o perché erano già indicati nell’oggetto della prima selezione ovvero perché risultano corrispondenti a previsioni contenute nel relativo capitolato (cfr pgg. 43 e 44 della relazione tecnica). In sintesi, ciò che emerge, sempre con riferimento alla verifica del rispetto dei presupposti previsti per l’applicazione dell’istituto previsto dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990, è che la stazione appaltante non ha apportato elementi tali da far ritenere che il nuovo criterio di aggiudicazione avrebbe garantito un migliore e più efficace perseguimento degli obiettivi prefissati (considerando, altresì, quanto già sopra riferito con riferimento alle nuove condizioni contrattuali e di durata che non sono state ritenute dai verificatori tali da garantire una maggiore efficacia del servizio di che trattasi). L’unica ragione esplicitata nei provvedimenti di revoca è quella di volersi conformare alla nuova direttiva n. 11 del dicembre 2009, ma null’altro di concreto viene fornito dalla stazione appaltante che sia compatibile con i requisiti previsti dalla legge per l’applicazione, nel caso di specie, dell’istituto della revoca in autotutela (cfr, cit. TAR Lazio, sez. II Ter, n. 2981/2011).

2.4 In conclusione sul punto, il Collegio ritiene che, nell’adozione dei provvedimenti di revoca, la stazione appaltante non abbia fatto un corretto uso del potere di revoca in quanto le motivazioni che hanno condotto a tale scelta non trovano adeguato e logico riscontro nella nuova valutazione dell’originario interesse pubblico (tenuto conto che la nuova gara rispecchia sostanzialmente la precedente o, comunque, non colma mancanze o omissioni che avrebbero minato l’efficacia del servizio) né sono emersi elementi sopravvenuti tali da rendere ragionevole l’attivazione del potere di autotutela.

Il fatto, poi, che non siano emersi elementi sopravvenuti tali da giustificare una nuova valutazione dell’interesse pubblico risulta ancora più evidente se si considera il periodo di tempo intercorso tra la conclusione della prima gara e la revoca del relativo procedimento.

Tale intervallo temporale (oltre due anni) costituisce, invero, elemento ulteriormente rafforzativo dello sviamento nell’esercizio del potere di autotutela, sotto il profilo del rilievo che nella specie assume l’affidamento incolpevole dell’aggiudicatario. Va infatti ricordato che, seppure con riferimento ad ipotesi di revoca legittima, la giurisprudenza ritiene che il ritardo possa valere quale elemento per provare la sussistenza di un comportamento contrario ai canoni di buona fede e correttezza quando l’amministrazione, accortasi della sussistenza di motivi di interesse pubblico che avrebbero consigliato di procedere in via di autotutela, non abbia immediatamente ritirato i precedenti provvedimenti, ma abbia invece inutilmente prolungato lo svolgimento della gara, così inducendo le imprese concorrenti a confidare nella possibilità di conseguire l’appalto (cfr., sul punto, Cons. St, Ad Plenaria, n. 6/2005 e, di recente, T.A.R. Puglia, sez. I, 12 gennaio 2011, n. 22).

2.5 Di conseguenza, il primo, secondo, terzo e quarto motivo del ricorso introduttivo e dei due atti di motivi aggiunti vanno, quindi, accolti perché fondati.

3. Ciò detto, può, ora, passarsi all’esame delle censure proposte dalla ricorrente avverso il bando di gara n. 18/2010, selezione alla quale la società interessata ha, comunque, deciso di non partecipare.

Con il quinto ed il sesto motivo del ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità della nuova gara (per il fatto di avere ad oggetto le stesse prestazioni di quella precedente) e della clausola del bando del 2010 nella parte in cui richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data center certificato Tier 3".

3.1 Per quanto riguarda la censura relativa alla clausola del nuovo bando (che richiede, quale requisito di partecipazione, il possesso di un "Data center certificato Tier 3"), la stessa è divenuta improcedibile in quanto la stazione appaltante ha provveduto ad eliminarla in sede di rettifica e a riaprire di conseguenza i termini per la presentazione delle offerte, opportunità che la ricorrente – come detto – ha scelto di non cogliere.

3.2 Per quanto riguarda, invece, l’ulteriore censura, va osservato che il profilo relativo all’identità delle prestazioni richieste dalle due gare viene sollevato dalla ricorrente sul presupposto che, in ragione dell’annullamento degli atti di revoca della gara n. 8/2008 (con conseguente reviviscenza dell’aggiudicazione in proprio favore), la nuova gara del 2010 non avrebbe dovuto essere indetta in quanto, avendo ad oggetto lo stesso servizio della precedente, questo avrebbe dovuto essere eseguito dalla società E..

3.3 La censura si rivela fondata in quanto la ricorrente ha dedotto l’illegittimità, in via derivata, della nuova gara, sul presupposto che gli atti di indizione della nuova procedura scontassero gli stessi profili di illegittimità che hanno determinato l’annullamento della revoca della gara del 2008.

Ed invero, a fronte della declaratoria di illegittimità dei provvedimenti revoca della gara del 2008 (con effetto quindi ex tunc), l’indizione della nuova gara, bandita per il perseguimento delle medesime esigenze ed in ragione della revoca della selezione precedente, va allo stesso modo dichiarata illegittima in quanto, diversamente opinando, saremmo di fronte a due atti contraddittori tra loro (ovvero l’indizione di una procedura di gara per un servizio già aggiudicato con una gara precedente), segno di un evidente sviamento di potere.

A nulla vale, quindi, l’eccezione sollevata dalla società resistente di improcedibilità del gravame per non avere la ricorrente presentato la domanda di partecipazione alla gara del 2010, in quanto la doglianza proposta dalla ricorrente, nel porsi a monte della scelta della stazione appaltante di indire la gara nel 2010, non ha ad oggetto la legittimità della nuova procedura in un’ottica statica, limitata cioè alla gara ed alla chance di aggiudicazione.

4. Di conseguenza, gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del giudizio e i due atti di motivi aggiunti vanno annullati perché illegittimi.

5. Ciò posto, va ora esaminato il profilo relativo alla richiesta della ricorrente, formulata ai sensi dell’art. 124 del CPA, di vedersi confermata l’aggiudicazione della gara del 2008 e, di conseguenza, riconosciuto il diritto alla stipula del contratto con la società A.. In subordine, la società ricorrente chiede il risarcimento dei danni per equivalente.

5.1 Il Collegio ritiene di dover accogliere la richiesta di risarcimento danni per equivalente in ragione della inapplicabilità, nel caso di specie, dell’art. 124 del CPA che presuppone, comunque, una declaratoria di inefficacia del contratto.

Ciò non tanto per il fatto che è necessario dapprima eliminare un atto negoziale per potere poi stipularne un altro (problema che, nel caso di specie, non sussiste, non essendo ancora stato stipulato alcun contratto), ma perché tale fatto preliminare (l’avvenuta stipula di un contratto, poi dichiarato inefficace dal giudice amministrativo) costituisce la prova dell’intenzione della stazione appaltante di procedere alla conclusione del contratto che, nella fattispecie dell’art. 124 del CPA, viene "doppiato" dall’ordine del giudice di subentrare nel negozio già stipulato, limitatamente però all’individuazione e all’indicazione del contraente che, in sede di ricorso, ha manifestato l’intenzione di obbligarsi a rendere la prestazione prevista nella gara in cui era stato illegittimamente pretermesso, con conseguente impedimento alla stipula del contratto.

Ciò che si vuole dire è che la stipula del contratto all’esito di una gara pubblica costituisce sempre un atto di volontà espressione di autonomia privata (anche se una delle due parti è un soggetto pubblico) che non può essere coartata dal giudice amministrativo, se non in presenza di una espressa previsione di legge e dei presupposti ivi previsti.

L’art. 124 del CPA consente al giudice amministrativo di imporre il subentro del contraente illegittimamente pretermesso nell’ambito di un contratto già concluso, vale a dire quando l’atto di volontà (espressione di autonomia privata) del soggetto pubblico si è già palesato con la stipula del contratto poi dichiarato inefficace, ipotesi che nel caso di specie non si è verificata non avendo la società A. manifestato l’intenzione di procedere alla stipula del contratto con la ricorrente e neppure con altro partecipante alla selezione del 2008.

Né a tale lettura osta la previsione contenuta nell’art. 11, comma 9, del D.lgs n. 163 del 2006,secondo cui il contratto pubblico va stipulato, salvo diversa previsione contenuta nel bando, entro 60 giorni dall’efficacia dell’aggiudicazione definitiva in quanto tale termine è posto anzitutto a tutela dell’aggiudicatario il quale, in caso di mancato rispetto, può rifiutarsi di concludere l’atto negoziale; la norma da ultimo citata, invero, non impone all’amministrazione un obbligo di facere ovvero di stipulazione del contratto, bensì comporta (eventualmente) conseguenze di carattere risarcitorio derivanti dalla condotta omissiva della stazione appaltante causata dalla mancata stipulazione dell’atto negoziale.

In altre parole, in questa fase, il giudice amministrativo non può imporre alla società resistente un facere in quanto, così statuendo, si sostituirebbe nelle prerogative del soggetto pubblico in assenza di una espressa previsione normativa (di carattere eccezionale e, quindi, di stretta interpretazione) che lo consenta.

5.2 Passando, ora all’accertamento dei presupposti per il risarcimento del danno, il Collegio ritiene sussistenti i presupposti previsti dalla normativa vigente (in termini di colpa, danno e nesso di causalità).

La colpa è desumibile dalla inescusabile violazione delle norme che, nel caso di specie, presiedevano all’esercizio dell’azione di autotutela, come emerso nei punti precedenti e dal fatto che la società resistente è rimasta inerte per più di due anni dalla conclusione della prima gara prima di assumere la decisione (illegittima) di procedere alla revoca dell’intera procedura selettiva.

Sul punto, preme al Collegio evidenziare, per completezza espositiva, come non assuma rilievo nella presente fattispecie, ai fini della valutazione della responsabilità della P.A., la sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. III, 30.9.2010, causa C314/09, la quale ha escluso, nel settore degli appalti pubblici, che il diritto al risarcimento del danno da parte di un’amministrazione possa essere subordinato al carattere colpevole della violazione normativa in quanto, nel caso di specie, l’oggetto delle censure esaminate non ha riguardato, in via diretta, la violazione delle norme sugli appalti pubblici di derivazione comunitaria bensì il corretto esercizio del potere di revoca in autotutela, i cui presupposti sono ora consacrati nell’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990.

5.3 Per quanto riguarda la quantificazione del danno, il Collegio ritiene che all’impresa danneggiata possa essere riconosciuto un risarcimento che si reputa equo determinare nel 10% del valore dell’appalto (come ribassato dall’offerta presentata in sede di gara, pari a 270.000,00 euro), anche perché la ricorrente non ha dato dimostrazione del fatto che il margine di utile sarebbe stato maggiore di quello presunto (cfr, CGARS 5 ottobre 2010, n. 1236).

Né, al riguardo, vale indagare sulla possibilità di diverso utilizzo delle risorse umane e strumentali da parte della ricorrente in quanto il Collegio mostra di condividere quella giurisprudenza che reputa illogico ed ingiusto caricare sul danneggiato le conseguenze negative della mancata prova di un fatto estintivo o modificativo della pretesa, quale è la compensazione per aliunde perceptum (cfr, CGARS 21 settembre 2010, n. 1226).

Nell’ambito della predetta percentuale, sempre in via equitativa, deve però ritenersi ricompreso anche il risarcimento del c.d. "danno curriculare" a ristoro della perdita della specifica possibilità concreta per la ricorrente di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (Cons. St., sez. VI, 18 marzo 2011, n. 1681).

6. In conclusione, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno accolti con conseguente annullamento degli atti impugnati.

La società A. va condannata al ristoro dei danni subiti dalla ricorrente che si quantificano in una somma pari al 10% dell’importo offerto dalla ricorrente per partecipare alla gara n. 8/2008, alla quale vanno aggiunti rivalutazione monetaria e interessi legali dall’evento dannoso (ovvero dalla data di adozione del primo provvedimento di revoca del 25 novembre 2010) fino alla pubblicazione della presente sentenza.

7. Le spese di giudizio seguono la soccombenza nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti ivi impugnati.

Condanna la società A. al risarcimento dei danni subiti dalla ricorrente come quantificati nel punto 6. della parte in diritto.

Condanna, altresì, la società A. al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente che si liquidano in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA e del compenso dei verificatori, Dott.sse I.M. e M.G., che si reputa equo liquidare in complessivi euro 4.000,00 (euro 2.000,00 per ciascuno), in ragione della complessità e dell’esaustività della relazione depositata in giudizio in adempimento dell’ordinanza n. 6607/2011.

Contributo unificato a carico della società A., ai sensi dell’art. 13, comma 6bis, del D.P.R. n. 115 del 2002.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di comunicare la presente sentenza alle parti ed ai verificatori, Dott.sse I.M. di D. e M.G. di C. s.p.a..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con sentenza n. 11051/2005 il Tribunale di Roma – decidendo sull’opposizione proposta da P.A. avverso il decreto ingiuntivo di pagamento della somma di L. 7.000.000 emesso a istanza dell’avv. B.B. in forza di scrittura privata, contenente "dichiarazione di prestito" in data 11.01.2000 – accoglieva la querela di falso, proposta in via incidentale avverso detta scrittura, dichiarando la falsità del documento e ordinando la cancellazione dello stesso; accoglieva, quindi, l’opposizione, revocando il decreto ingiuntivo opposto e condannando l’avv. B. al pagamento delle spese processuali.

La decisione, gravata da impugnazione dell’avv. B.B., era confermata dalla Corte di appello di Roma, la quale con sentenza in data 01.04.2009 condannava l’appellante al pagamento delle ulteriori spese.

Avverso detta sentenza ha proposto ricorso per cassazione l’avv. B.B., svolgendo quattro motivi.

Ha resistito P.A., depositando controricorso.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso si denuncia violazione o errata applicazione (art. 360 cod. proc. civ., n. 3), nullità del procedimento (art. 360 cod. proc. civ., n. 4) in relazione agli artt. 165 e 645 cod. proc. civ., per difetto di costituzione tempestiva dell’opponente. Al riguardo parte ricorrente – richiamati i principi espressi da SS.UU. 2010 n. 19246 – rileva che l’opponente, dopo aver notificato l’atto di citazione in opposizione in data 03.10.2001 si è costituita in data 11.10.2001, dopo il decorso del termine "dimezzato" di cui all’art. 165 cod. proc. civ., con la conseguenza che avrebbe dovuto essere dichiarata l’improcedibilità dell’opposizione.

1.1. Il motivo è infondato alla luce della norma di interpretazione autentica dettata dalla L. 29 dicembre 2011, n. 218, art. 2, secondo cui "Nei procedimenti pendenti alla data di entrata in vigore della presente legge, l’art. 165 c.p.c., comma 1, si interpreta nel senso che la riduzione del termine di costituzione dell’attore ivi prevista si applica, nel caso di opposizione a decreto ingiuntivo, solo se l’opponente abbia assegnato all’opposto un termine di comparizione inferiore a quello di cui all’art. 163-bis c.p.c., comma 1". E poichè nel caso all’esame è pacifico – ed è comunque confermato dagli atti – che con l’atto di citazione in opposizione non venne assegnato all’opposto un termine inferiore a quello previsto dall’ari 165 cod. proc. civ., il termine di costituzione per l’opponente era quello ordinario, di fatto rispettato.

Il motivo va, dunque, rigettato.

2. Con il secondo motivo di ricorso si denuncia violazione o falsa applicazione degli artt. 2702, 2722 c.c., art. 2697 c.c., comma 2, artt. 2727, 2729 e 1988 cod. civ. (art. 360 cod. proc. Civ., n. 3).

Al riguardo parte ricorrente – premesso che colui che eccepisce l’abusivo riempimento di foglio firmato in bianco absque o sine pactis è tenuto a dimostrare sia che la firma venne apposta su foglio in bianco, sia che tale foglio venne riempito in assenza di qualsiasi patto, sia ancora l’assenza di qualsiasi obbligazione – deduce che, nel caso all’esame, la querelante non ha affatto provato di avere firmato dei fogli in bianco, essendosi, anzi, limitata a "non escludere" di avere sottoscritto in bianco dei fogli; lamenta, altresì, l’erroneità del ragionamento presuntivo, su cui poggia la decisione impugnata, asserendo che nessuno degli elementi evidenziati dalla Corte di appello (posizionamento del testo, firma spostata rispetto al testo e mancanza di prova del rapporto amicale) costituisce indizio, ma semplice congettura; in particolare la Corte territoriale sarebbe risalita a un fatto ignoto (abusivo riempimento), muovendo da altro fatto ignoto (mancanza di un rapporto amicale, che non sarebbe dimostrata).

2.1. Il motivo non merita accoglimento.

Invero la Corte territoriale non ha affatto esonerato la querelante dall’onere probatorio ad essa incombente, consistente nel dimostrare sia che la firma era stata apposta su foglio non ancora riempito, sia che il riempimento era avvenuto absque pactis (cfr. Cass. 18 febbraio 2004, n. 3155), ma ha, piuttosto, evidenziato come i due elementi non debbano essere apprezzati isolatamente, ben potendo trovare conforto l’apprezzamento probatorio dell’uno con quanto acclarato con riferimento all’altro. In tale prospettiva e sulla premessa che la P. nell’atto di opposizione aveva dedotto, sia pure a contrario, ("non escludendo"), di avere firmato fogli in bianco lasciati nella disponibilità dell’avv. B., i giudici di appello hanno evidenziato una serie di elementi idonei a integrare la prova presuntiva nei termini sopra precisati e segnatamente: le risultanze della c.t.u., da cui – pacifica la riferibilità della sottoscrizione alla P. – emergeva non solo la non riferibilità alla stessa del testo della "dichiarazione di prestito", ma anche l’incongruità della collocazione del testo e della sottoscrizione; l’emergenza dalla prova orale di una serie di circostanze incompatibili con l’esistenza di un rapporto amicale tra le parti, o almeno così intenso da giustificare la dazione di un prestito e, comunque, l’insussistenza di una palese situazione di difficoltà economica della P. tale da giustificare una richiesta di prestito così ingente; l’inconciliabilità logica tra l’asserita dazione del prestito di L. 7.000.000 e la circostanza, documentalmente provata che – proprio nel periodo intercorrente tra la dazione della somma e la data prevista per la restituzione – la P. avesse corrisposto all’avv. B. la somma di L. 1.853.100 a titolo di anticipo di spese giudiziali.

2.2. Si rammenta che in materia di presunzioni, è riservata al giudice di merito la valutazione discrezionale della sussistenza sia dei presupposti per il ricorso a tale mezzo di prova, sia dei requisiti di precisione, gravità e concordanza richiesti dalla legge per valorizzare elementi di fatto come fonti di presunzione, ovverosia come circostanze idonee a consentire illazioni che ne discendano secondo il criterio dell’id quod plerumque accidit; mentre l’unico sindacato riservato in proposito al giudice di legittimità è quello sulla congruenza della relativa motivazione (Cass. 4 maggio 2005, n. 9225). Ne consegue l’inammissibilità, prima ancora che l’inconsistenza, della censura di violazione di legge formulata da parte ricorrente, per avere i giudici di appello posto, a fondamento della loro decisione, gli elementi presuntivi che, solo a soggettivo parere della stessa parte, costituiscono mere congetture. Invero – lungi dall’individuare i punti della sentenza impugnata che si assumono in contrasto con le norme indicate in rubrica o, con l’interpretazione delle stesse fornite dalla giurisprudenza di questa Corte e/o della dottrina prevalente – il motivo si risolve, in realtà, nella (non più ammissibile) richiesta di rivisitazione di fatti ormai definitivamente accertati in sede di merito, limitandosi nella sostanza parte ricorrente a invocare una diversa lettura delle risultanze come accertare e ricostruite nella sentenza impugnata.

3, Con il terzo (erroneamente in ricorso numerato come secondo) motivo si denuncia omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 cod. proc. civ., n. 5). A tale riguardo parte ricorrente afferma che la Corte di appello, dopo avere affermato l’irrilevanza delle circostanze evidenziate dal c.t.u. al fine di desumerne l’abusivo riempimento, ha, poi, contraddittoriamente attribuito valenza alle stesse circostanze; deduce, inoltre, che dalla prova per testi non emerge alcun elemento per ritenere che tra le parti esistesse solo un rapporto professionale e che, in ogni caso, è illogico desumere dall’assenza del rapporto amicale tra le parti la prova dell’abusivo riempimento.

3.1. Il motivo è sostanzialmente ripetitivo del precedente e si caratterizza, al pari di quello, per la surrettizietà del vizio denunciato, posto che, nella sostanza, oggetto delle eensure mosse alla pronuncia di secondo grado non è altro che una richiesta di riesame del merito della vicenda.

Va qui ribadito che il vizio, in ordine all’utilizzo o meno del ragionamento presuntivo non può limitarsi ad affermare un convincimento diverso da quello espresso dal giudice del merito, ma deve far emergere l’assoluta illogicità e contraddittorietà del ragionamento decisorio, restando escluso che la sola mancata valutazione di un elemento indiziario possa dar luogo al vizio di omesso esame di un punto decisivo (Cass. 7 luglio 2005, n. 14306).

Invero le presunzioni semplici costituiscono una prova completa alla quale il giudice di merito può attribuire rilevanza, anche in via esclusiva, ai fini della formazione del proprio convincimento, nell’esercizio del potere discrezionale, istituzionalmente demandatogli, di individuare le fonti di prova, controllarne l’attendibilità e la concludenza e, infine, scegliere, fra gli elementi probatori sottoposti al suo esame, quelli ritenuti più idonei a dimostrare i fatti costitutivi della domanda o dell’eccezione.

Orbene, come emerge dalla breve sintesi sopra riportata (sub 2.1.), la decisione all’esame è fondata su argomentazioni che si sottraggono al sindacato di legittimità essendo sufficienti (in realtà valutano esplicitamente od implicitamente tutte le problematiche sotto tutti i profili rilevanti), logiche, non contraddirtene.

In particolare non si ravvisa alcuna contraddizione nell’escludere che le risultanze della c.t.u. possano essere (di per sè) idonee a fornire la prova dell’abusivo riempimento e, nel contempo, nell’assumere le stesse risultanze come elementi concorrenti alla formazione della prova indiziaria. In realtà parte ricorrente isola e confonde i singoli elementi presuntivi che invece proprio dal loro complesso traggono la loro valenza probatoria.

Il motivo di ricorso va, dunque, rigettato.

4. Con il quarto (erroneamente numerato in ricorso come terzo) motivo si denuncia violazione ed errata ammissione della prova testimoniale per contrasto con le norme che la vietano (artt. 2722 e 2725 cod. civ. in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., n. 3). Al riguardo parte ricorrente – premesso che non si comprende se la Corte di appello abbia ritenuto che il foglio sia stato firmato contra pacta o sine pactis – osserva che nel primo caso non sarebbe stato assolto l’onere della prova; rileva, quindi, che il supposto riempimento poteva configurarsi come una violazione di patti intercorsi tra le parti ed osserva che le stesse dichiarazioni della P. in sede di interrogatorio facevano supporre un abuso di foglio firmato contra pacta; derivandone da tale premessa l’esigenza della prova documentale dell’accordo di riempimento e l’inammissibilità della prova testimoniale per violazione delle norme in rubrica.

4.1. Il motivo è inammissibile per inconferenza rispetto alle ragioni della decisione.

Innanzitutto è chiaro che il Tribunale, prima, e la Corte di appello, poi, hanno ritenuto che il motivo di opposizione si concretasse nell’allegazione dell’avvenuta sottoscrizione absque pactis e non già contra pacta e che su tale fondamento fosse proposta la querela di falso. Il Tribunale, inoltre, ha ammesso la prova testimoniale – per quanto è dato desumere dalle stesse deduzioni di parte ricorrente – in ordine alla natura del rapporto, amicale o meno, intercorso tra le parti; donde l’inconcludenza della dedotta violazione dei limiti della prova testimoniale.

Vero è che, a fronte dell’interpretazione data dai giudici del merito alla querela di falso, il ricorrente avrebbe dovuto censurare la sentenza impugnata, non già per violazione delle norme in rubrica, bensì per erronea interpretazione della domanda, facendo valere l'(eventuale) vizio di motivazione entro i limiti dell’art. 360 cod. proc. civ., n. 5.

In conclusione il ricorso va rigettato.

Le spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna parte ricorrente al rimborso delle spese del giudizio di cassazione, liquidate in Euro 1.200,00 (di cui Euro 200,00 per spese) oltre rimborso spese generali e accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 11 aprile 2012.

Depositato in Cancelleria il 8 giugno 2012

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Svolgimento del processo

1. D.A., legale rappresentante e socio unico della ADM srl, quale terzo interessato, ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore avv. M. XX, avverso l’ordinanza in data 24.2.2012 con la quale il Tribunale del Riesame di Roma ha confermato il decreto di sequestro preventivo, emesso il 15-12-2011 dal Gip dello stesso tribunale, avente ad oggetto le quote della ADM srl e il marchio XX, in relazione all’imputazione di cui al capo B2, a carico, secondo l’ordinanza, del ricorrente e dei genitori di questi, D.W. e B.C., riguardante distrazione dalla poi fallita ISG srl dell’avviamento, dei contratti, dei dipendenti e del marchio mediante trasferimento a titolo gratuito degli stessi alla XX srl, riconducibile, come la fallita, alla famiglia D. – B..
2. Il tribunale, premesso che con ordinanza di conferma di quella custodiale era stata ritenuta la ricorrenza della gravità indiziaria sia per il reato associativo che per gli altri reati (questi ascritti alla coppia D.W. e B.C.), osservava che la ricostruzione delle vicende societarie dimostrava che i beni della fallita erano stati trasferiti ad altre società con conseguente protrazione dei reati commessi e possibile commissione di altri.
A partire da circa un anno prima del fallimento, vi erano stati passaggi di quote ed avvicendamenti di prestanomi nella carica di amministratore e poi di liquidatore, seguiti dal mancato ritrovamento sia delle scritture contabili, che dell’attivo, pari a circa Euro 14 milioni, risultante dal bilancio 31-12-2006. Il tribunale concludeva quindi che tale attivo, e in particolare le rimanenze di magazzino, pari a circa Euro 990mila, erano transitate nella XX, mentre il marchio XX, di pacifica pertinenza della fallita, era stato trasferito, senza il rinvenimento del corrispettivo, con operazioni meramente formali ad altre società (Business Company srl, e poi Mercury srl), e quindi distratto, per essere infine trasferito alla ADM, il che dimostrava anche una continuità nell’attività già svolta dalla fallita.
3. Il ricorrente affida il gravame a due motivi.
3.1 Motivazione apparente in primo luogo quanto al richiamo ad altri provvedimenti non conosciuti e non conoscibili dal D..
In secondo luogo la motivazione era influenzata da un falso presupposto e cioè che il ricorrente fosse indagato per il reato di cui al capo B2, ipotesi per contro formulata soltanto nei confronti del fratello F., con riferimento alla distrazione dell’avviamento, ivi compreso il marchio XX. L’ordinanza non teneva poi conto che a fine 2006, se è vero che la società poi fallita aveva delle attività, aveva pure passività per importi superiori (oltre Euro 14 milioni) e, poichè all’atto del fallimento le passività si aggiravano intorno ai Euro 2 milioni, ciò era significativo dell’impiego, medio tempore, delle attività per ripianare le passività, com’era confermato, secondo quanto risultava dall’ordinanza di custodia cautelare, dalla mancata insinuazione al passivo dell’Erario e degli enti previdenziali, il che tra l’altro contrastava con la prospettiva dell’incolpazione relativa al reato associativo, indicato come finalizzato a non adempiere le obbligazioni proprio nei confronti di tali creditori. Anche il corrispettivo della cessione del marchio, che risultava da atto pubblico registrato, rientrava quindi tra le attività usate per il pagamento dei debiti, mentre non vi era prova che i vari trasferimenti dello stesso, prima del riacquisto da parte del ricorrente, fossero fittizi e che in particolare il primo acquirente, la Business Company spa, avesse concorso con gli indagati nel simulare l’acquisto. Senza contare che, se la finalità fosse stata quella di sottrazione alla garanzia dei creditori, il marchio non sarebbe stato acquistato da una società nazionale, cioè quella del D..
Nel ricorso si ascriveva poi al tribunale di non aver affrontato, sotto il profilo del fumus commissi delicti, la questione della possibilità di configurare come bancarotta fraudolenta la distrazione del marchio, bene immateriale.
3.2 Con il secondo motivo il ricorrente deduceva i vizi di cui all’art. 606 c.p.p., lett. b e c, in relazione agli artt. 321 e 275 c.p.p., essendo il tribunale venuto meno al dovere di accertare la pertinenzialità dei beni sequestrati all’illecito contestato, e quindi la pericolosità dei beni stessi con conseguente periculum in mora, anche in relazione ai principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità applicabili pure alle misure cautelari reali.
Trattandosi di bene registrato (il marchio), il pericolo sarebbe stato evitabile anche con cautele diverse dal sequestro di tutte le quote sociali, essendo sufficiente iscrivere la misura negli appositi registri pubblici.
Il ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dell’ordinanza del tribunale del riesame.
4. Con motivi nuovi depositati il 19-9-2012, il difensore e procuratore del D., allegando i capi d’imputazione del rinvio a giudizio di D.W. e B.C., ha evidenziato come sia rimasta sfornita di prova l’ipotesi dei trasferimenti fittizi del marchio, alla base del sequestro dello stesso, dal momento che non sono stati imputati i legali rappresentanti delle successive società acquirenti, mentre la vendita del marchio nel periodo in cui la ISG era in liquidazione rispondeva alla necessità di impedire che con il fallimento il marchio perdesse di valore, e l’eventuale mancato rinvenimento, nell’attivo fallimentare, del prezzo di acquisto (versato come da bonifico di Business Company per Euro 75mila, allegato ai motivi nuovi), non poteva essere imputabile agli acquirenti.
Si insisteva quindi per la revoca del sequestro tanto del marchio che delle quote sociali e, in subordine, nel dissequestro di queste ultime.

Motivi della decisione

1. Il ricorso è infondato e va disatteso 1.1 Sotto l’apparente deduzione del vizio di violazione di legge, il solo deducibile in questa sede ex art. 325 c.p.p., il ricorrente censura in realtà, con argomenti in fatto, la ricostruzione della vicenda alla base della conferma dell’applicazione della misura cautelare reale.
Il provvedimento impugnato è invero in primo luogo esente dal vizio di motivazione apparente sotto il profilo del richiamo ad altri provvedimenti asseritamente non conosciuti e non conoscibili dal D., che ha invece mostrato di ben conoscerli avendo effettuato agli stessi numerosi e pertinenti richiami.
1.2 In secondo luogo va osservato che, per quanto in effetti nell’esordio dell’ordinanza l’ipotesi accusatoria distrattiva sia ascritta, oltre che a D.W. e a B.C., anche ad D.A., da un lato è plausibile l’errore del nome di battesimo di quest’ultimo (da intendersi F., fratello del ricorrente), dall’altro tale errore non influenza il contenuto della decisione, dove sono ben chiare la posizione di terzo interessato del ricorrente e le ragioni per le quali si è ritenuto che la ricostruzione delle vicende societarie dimostrasse che i beni della fallita erano stati trasferiti ad altre società con conseguente protrazione dei reati commessi e pericolo di commissione di altri.
Il tribunale ha infatti evidenziato che, a partire da circa un anno prima del fallimento della ISG srl – riconducibile alla famiglia D. – B. -, e quindi nell’imminenza di questo, vi erano stati passaggi di quote ed avvicendamenti di prestanomi nella carica di amministratore e poi di liquidatore, seguiti dal mancato ritrovamento, all’atto della pronuncia del fallimento, sia delle scritture contabili, che dell’attivo, pari a circa Euro 14 milioni, risultante dal bilancio 31-12-2006.
1.3 Il tribunale ha quindi motivatamente concluso che l’attività già svolta dalla fallita era proseguita attraverso persone giuridiche diverse, dal momento che le rimanenze di magazzino, pari a circa Euro 990mila, erano transitate nella XX (riconducibile al fratello del ricorrente, F.), mentre il marchio XX, pure di pacifica pertinenza della fallita, era stato trasferito, senza il rinvenimento di alcun corrispettivo, con operazioni meramente formali, ad altre società (Business Company srl, e poi Mercury srl), per ritornare infine nella disponibilità della famiglia D. – B. attraverso il suo riacquisto da parte della ADM 2011 srl, costituita dal ricorrente, unico socio della stessa, all’evidente scopo di farle acquistare il marchio, ad appena due mesi dalla costituzione, marchio già in precedenza in uso alla società del fratello F..
1.4 Totalmente in fatto, e meramente alternativa di quella del tribunale, è quindi la prospettazione da parte del ricorrente, che mostra tra l’altro di essere pienamente edotto delle vicende della fallita, della ricostruzione secondo la quale, pur essendo vero che a fine 2006 essa aveva delle attività, aveva però anche passività per importi superiori, la cui riduzione al momento della dichiarazione di fallimento era significativa dell’impiego, medio tempore, delle attività per ripianare le passività, come sarebbe pure confermato, secondo quanto risultava dall’ordinanza di custodia cautelare (atto che quindi il ricorrente mostra di ben conoscere), dalla mancata insinuazione al passivo dell’Erario e degli enti previdenziali (il che tra l’altro contrasterebbe con la prospettiva dell’incolpazione relativa al reato associativo, indicato come finalizzato a non adempiere le obbligazioni proprio nei confronti di tali creditori). Considerazioni tutte che, investendo la ricostruzione del fatto, senza evidenziare alcuna violazione di legge, non sono spendibili in questa sede. Senza contare che esse contrastano con la già riconosciuta presenza della gravità del quadro indiziario in sede cautelare personale, come ricordato nel provvedimento in esame.
1.5 Altrettanto in fatto, e meramente assertiva, è anche la considerazione che pure il corrispettivo della cessione del marchio, del quale peraltro nell’ordinanza si rilevava l’assenza di traccia contabile, sarebbe stato usato per il pagamento dei debiti sociali, mentre è irrilevante la circostanza, evidenziata nel ricorso, che i trasferimenti del marchio risultassero da atti pubblici registrati, non potendo essi avvenire in modo diverso. Da ultimo, invano il ricorrente lamenta mancanza di prova circa la fittizietà dei trasferimenti del marchio prima del riacquisto da parte della sua società, essendo stata la sussistenza del fumus del reato, sufficiente in sede cautelare, oggetto di perspicua motivazione, come sopra ricordato, nell’ordinanza dell’organo del riesame.
1.6 Infondata è poi la censura di mancato esame, sotto il profilo del fumus commissi delicti, della questione della possibilità di configurare come bancarotta fraudolenta la distrazione del marchio.
Esso è infatti un bene, per quanto immateriale, dotato di autonoma trasferibilità e non privo di valore nel contesto delle attività di una società (a differenza dell’avviamento, cui si riferisce la sentenza 9813/2006 di questa corte, richiamata nel ricorso).
2. Del pari infondato il secondo motivo di ricorso, dal momento che la pertinenzialità di quanto in sequestro ai reati contestati agli altri membri della famiglia D. – B. (e quindi il periculum in mora), è stata giustificata dal tribunale ricostruendo in modo logicamente plausibile le iniziative della ISG srl nell’imminenza del fallimento, volte a trasferire ad altri enti (quali la ADM e la XX, di proprietà dei figli della coppia D. – B.), sempre riconducibili alla famiglia, le attività sociali onde proseguirle sotto altre ragioni sociali, con il pericolo di ulteriori trasferimenti dei beni.
Risultano pure nella specie rispettati i principi di proporzionalità, adeguatezza e gradualità, dettati dall’art. 275 c.p.p., per le misure cautelari personali, ma applicabili, come correttamente osservato dal ricorrente, anche alle misure cautelari reali (Cass. 12500/2011; 8152/2010), non ravvisandosi la possibilità di conseguire il medesimo risultato – quello di impedire non solo la cessione a terzi dei beni, ma anche la prosecuzione dell’attività con risorse riferibili alla fallita e di plausibile pertinenza dei creditori della stessa – attraverso una meno invasiva misura.
3. La mancata incolpazione dei legali rappresentanti delle società acquirenti del marchio, dalla quale, con i motivi nuovi, il ricorrente ritiene di desumere la mancanza di prova che i trasferimenti fossero fittizi, trascura infine di considerare che, non solo tale scelta del PM non è definitiva, ma anche che la portata distrattiva della cessione del marchio è comunque individuabile, come risulta dall’ordinanza impugnata, nel mancato rinvenimento del corrispettivo del trasferimento dalla fallita alla prima società acquirente.
4. Al rigetto del ricorso segue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
Così deciso in Roma, il 24 settembre 2012.
Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2013

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