Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

– 1 – M.G. ricorre per cassazione, per il tramite del difensore, avverso l’ordinanza della Corte d’Appello di Catania, dell’8 luglio 2011, con la quale è stata respinta la domanda, dallo stesso avanzata, di riparazione per l’ingiusta detenzione sofferta a seguito di provvedimento di custodia cautelare in carcere emesso nell’ambito di un procedimento penale che lo ha visto imputato del delitto di corruzione. Accusa dalla quale, dopo l’iniziale condanna in primo grado, è stato in seguito assolto.

I giudici della riparazione sono pervenuti alla decisione di rigetto, avendo ravvisato una condotta ostativa, nei termini intesi dall’art. 314 cod. proc. pen., all’accoglimento dell’istanza nella "pregnanza e solidità del quadro indiziario, quale emergente nel provvedimento restrittivo, nell’ordinanza confermativa del tribunale del riesame e nella sentenza di primo grado, e nella condotta processuale del M., specificamente, nelle dichiarazioni dallo stesso rese in sede di interrogatorio, ritenute mendaci e reticenti dal tribunale del riesame. Nel provvedimento impugnato, infine, è stato rilevato che la stessa sentenza assolutoria aveva segnalato un comportamento irregolare dell’imputato.

-2- Deduce il ricorrente, nel chiedere l’annullamento dell’ordinanza impugnata, il vizio di motivazione dell’ordinanza reiettiva in punto di ritenuta sussistenza di comportamenti del richiedente caratterizzati da dolo colpa grave, ostativi al riconoscimento del diritto all’indennizzo.

-3- L’Avvocatura Generale dello Stato, costituitasi in giudizio nell’interesse del Ministero dell’Economia e delle Finanze, chiede dichiararsi inammissibile ovvero rigettarsi il ricorso.
Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e deve essere, quindi, accolto.

-1- Secondo il costante insegnamento di questa Corte, in tema di riparazione per ingiusta detenzione, la condizione ostativa al riconoscimento del diritto all’indennizzo, rappresentata dall’avere il richiedente dato o concorso a dar causa, per dolo o colpa grave, all’adozione del provvedimento restrittivo, deve manifestarsi con comportamenti concreti, precisamente individuati, che il giudice di merito è tenuto ad apprezzare, in modo autonomo e completo, al fine di stabilire, con valutazione "ex ante", non se essi abbiano rilevanza penale, bensì solo se si siano posti come fattore condizionante rispetto all’emissione del provvedimento di custodia cautelare.

A tal fine egli deve prendere in esame tutti gli elementi probatori disponibili, relativi alla condotta del soggetto, sia precedente che successiva alla perdita della libertà, al fine di stabilire se tale condotta abbia, o meno, determinato, ovvero anche contribuito alla formazione di un quadro indiziario che ha provocato l’adozione o la conferma del provvedimento restrittivo. Di guisa che non ha diritto all’equa riparazione per la custodia cautelare sofferta chi, con il proprio comportamento, anteriore o successivo alla privazione della libertà personale (o, in generale, a quello della legale conoscenza di un procedimento penale a suo carico), abbia dato o concorso a darvi causa per dolo o colpa grave. Viceversa, l’indennizzo deve essere accordato a chi, ingiustamente sottoposto a provvedimento restrittivo, non sia stato colto in comportamenti di tal genere.

Ovviamente, nell’un caso e nell’altro, il giudice deve valutare attentamente la condotta del soggetto, indicare i comportamenti esaminati e dare congrua e coerente, sotto il profilo logico, motivazione delle ragioni per le quali egli ha ritenuto che essi debbano, ovvero non debbano, ritenersi quali fattori condizionanti e sinergici rispetto all’adozione del provvedimento restrittivo.

Condotte di tal genere possono essere di tipo extra processuale (grave leggerezza o trascuratezza tale da avere determinato l’adozione del provvedimento restrittivo) o di tipo processuale (auto incolpazione, silenzio consapevole sull’esistenza di un alibi) che non siano state escluse dal giudice della cognizione.

-2- Orbene, nel caso di specie la corte distrettuale non si è attenuta a tali principi, nel senso che non ha indicato, o ha indicato in maniera generica, quali concreti comportamenti, caratterizzati da colpa grave o dolo, ostativi all’accoglimento dell’istanza riparatoria, abbia posto in essere il M.; nè ha precisato quale significativo contributo tali comportamenti abbiano dato alla formazione del quadro indiziario che ha provocato l’adozione, o anche solo la conferma, dell’ordinanza restrittiva.

La stessa corte ha, invero, genericamente richiamato il provvedimento cautelare e quello dei giudici del riesame, oltre che dei giudici di primo grado, che avevano attestato la "pregnanza" del quadro probatorio acquisito a carico del M., senza considerare che oggetto d’indagine nel giudizio di riparazione non è tanto la ricostruzione, pur utile e talvolta necessaria, del quadro indiziario che ha determinato l’adozione del provvedimento cautelare, bensì la verifica della sussistenza di eventuali condotte, dolose o gravemente colpose, poste in essere dal richiedente, tali da avere anche solo contribuito alla costituzione di detto quadro.

Di quel contesto indiziario, peraltro, nulla è stato esplicitato dalla corte territoriale; così come non sono stati indicati i comportamenti del richiedente, dolosi o gravemente colposi, che avrebbero contribuito a determinare l’adozione del provvedimento restrittivo, nè l’apporto causale che a detto provvedimento quei comportamenti avrebbero fornito.

Unica concreta indicazione in tal senso è rappresentata dalla condotta processuale del M., in relazione alla quale, tuttavia, deve osservarsi che se è vero che essa, persino quando rappresenti il legittimo esercizio della facoltà di non rispondere, può essere oggetto di valutazione da parte del giudice della riparazione, è anche vero che tale valutazione non può prescindere dal completo esame, non solo degli elementi indiziari posti a base del provvedimento restrittivo, ma anche dell’incidenza che una consapevole e completa collaborazione dell’imputato, avrebbe potuto avere in termini di contrasto dell’ipotesi accusatoria o anche solo di ridimensionamento della stessa.

Esame del tutto omesso, nel caso di specie, dal giudice della riparazione, che si è limitato a ricordare che le dichiarazioni rese dal richiedente in sede di interrogatorio erano state ritenute mendaci e reticenti dal tribunale del riesame. Mentre nulla è stato chiarito circa il "comportamento irregolare" dell’imputato segnalato nella sentenza assolutoria.

-3- L’ordinanza impugnata, dunque, presenta una motivazione illogica e non in linea con i principi di diritto elaborati da questa Corte, di guisa che essa deve essere annullata con rinvio, per nuovo esame, alla Corte d’Appello di Catania, che provvederà al regolamento tra le parti delle spese del presente giudizio.
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata con rinvio alla Corte d’Appello di Catania, cui rimette anche il regolamento delle spese tra le parti del presente giudizio.

Così deciso in Roma, il 12 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 15 febbraio 2013

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo
Con citazione del 1 Ottobre 1992 la soc. il Q. s.r.l. conveniva in giudizio V.A. e premetteva:
che in data 9/1/1990 aveva stipulato con la convenuta, promissaria acquirente, un preliminare di compravendita di un appartamento (descritto in planimetria allegata al contratto) in fase di ristrutturazione e da suddividersi in due distinte unità;
che aveva provveduto alla ristrutturazione e suddivisione nei termini convenuti;
– che il 19/6/1992 la promissaria acquirente davanti al notaio si rifiutava di sottoscrivere il rogito già predisposto pretendendo che nel contratto fosse previsto un diritto di passaggio a favore della proprietà oggetto del preliminare e a carico di una porzione di balcone che era stata inglobata nella proprietà esclusiva di altro acquirente e non gravata da alcun diritto reale;
– che il diritto di passaggio non era previsto nè dal contratto preliminare, nè dalla planimetria, nè dalla necessità di accesso, assicurata da due distinte entrate che si affacciavano sul pianerottolo comune;
Ciò premesso chiedeva la risoluzione del contratto per inadempimento della promissaria acquirente e la sua condanna al risarcimento del danno e alla restituzione di quanto aveva ricevuto a titolo di canone avendo locato una delle due unità pur in assenza di formale consegna.
La convenuta si costituiva, chiedeva il rigetto delle domande e in via riconvenzionale chiedeva sentenza costitutiva del trasferimento della proprietà ai sensi dell’art. 2932 c.c. esponendo che aveva manifestato per iscritto la sua volontà di stipulare il definitivo, ma la promittente venditrice aveva posto la condizione nuova e non prevista nel preliminare, della chiusura di ogni controversia con il rogito, ossia la rinuncia ad ogni azione giudiziaria.
Con sentenza del 13/12/2002 il Tribunale di Bergamo rigettava la domanda attorea e in accoglimento della riconvenzionale trasferiva alla V. le proprietà immobiliari oggetto del preliminare, ma riduceva in percentuale il prezzo previsto in contratto in accoglimento della domanda quanti minoris proposta per il mancato trasferimento del diritto di passaggio sulla porzione di ballatoio attribuita ad altro acquirente in proprietà esclusiva e per il conseguente deprezzamento del valore della proprietà.
La soc. il Q. proponeva appello al quale resisteva V. A..
La Corte di Appello di Brescia, con sentenza del 23/4/2007 in riforma della sentenza appellata dichiarava risolto il preliminare per inadempimento della V. e condannava la soc. Q. alla restituzione dell’acconto ricevuto dalla promissaria acquirente.
La Corte territoriale rilevava:
che l’edificio, nel suo complesso apparteneva per intero alla soc. Q. e, pertanto "aveva perso significato giuridico" la distinzione tra proprietà esclusiva e proprietà condominiale e non poteva essere applicato l’art. 1117 c.c. che si riferiva a parti dell’edificio destinate ad uso comune.
che pertanto la clausola n. 2 del preliminare, secondo la quale le proprietà erano trasferite con gli eventuali diritti, oneri e obblighi di natura condominiale derivanti dall’atto di provenienza e obblighi futuri derivanti dalla nuova costituzione condominiale, proprio perchè faceva riferimento a diritti eventuali e non certi e agli obblighi futuri e quindi certi derivanti dalla nuova costituzione condominiale doveva essere interpretata nel senso che l’unica proprietaria si era riservata, oltre che la facoltà di mutare la destinazione di uso di parti che in precedenza erano comuni, anche la facoltà di dotare le proprietà di un nuovo regolamento che tenesse conto delle modifiche;
– che comunque l’appellante non aveva prodotto il regolamento dal quale desumere l’uso comune del ballatoio;
– che l’accoglimento del motivo diretto alla pronuncia della risoluzione per inadempimento, ravvisato nell’illegittimo rifiuto di sottoscrivere il rogito, assorbiva la censura relativa all’accoglimento della quanti minoris;
– che la domanda di pagamento dei canoni riscossi dalla V. per la locazione di una delle due unità immobiliari non poteva essere accolta in mancanza di prova sulla locazione, sull’oggetto della stessa, sul canone percepito e non essendo indicati i criteri per determinare il canone legale.
V.A. propone ricorso affidato a tre motivi e deposita memoria.
Resiste con controricorso la soc. il Q. che propone ricorso incidentale affidato a tre motivi e deposita memoria.
Motivi della decisione
1. Con il primo motivo la ricorrente deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 1117 e 2697 c.c. e sostiene che per stabilire se sussista un titolo contrario alla presunzione di proprietà comune occorre fare riferimento al primo atto di trasferimento di una unità immobiliare dall’originario unico proprietario e, in mancanza di un titolo idoneo a escludere la presunzione di bene comune o destinato all’uso comune, la presunzione non può essere superata per facta concludentia; nella specie, non v’era prova di un nuovo regolamento delle parti comuni e, in particolare, non v’era prova che l’atto di vendita dell’unità immobiliare confinante con quella oggetto di causa fosse stato il primo atto di compravendita, con la quale era prevista una diversa regolamentazione delle parti comuni; le parti già comuni, quindi, dovevano restare comuni fino ad una formale diversa disciplina.
Conclude l’illustrazione del motivo con il quesito diretto a stabilire se, al fine di determinare l’oggetto di un contratto preliminare, per verificare il carattere non condominiale di una determinata porzione di edificio, riconducibile alle parti comuni ex art. 1117 c.c., il giudice possa tenere conto di quanto, in deroga all’art. 1117, risulta da un formale titolo idoneo (atto costitutivo del condominio, o successive modifiche) e non possa decidere su indizi o fatti concludenti o sul fatto che in un dato momento la proprietà si è consolidata nelle mani di un unico proprietario con facoltà di configurare un nuovo regolamento condominiale la cui esistenza non è provata in giudizio.
1.1 Il motivo è inammissibile in quanto non attinge la ratio decidendi della sentenza che, contrariamente a quanto sostiene la ricorrente, non è affetta, in relazione al motivo di censura, dai "palesi errori giuridici" che essa le addebita, ma è sostenuta da una corretta motivazione.
La Corte di Appello, infatti, ha ritenuto che, a prescindere dal considerare se il ballatoio fosse stato o meno destinato all’uso comune (il che, comunque ha escluso in altra parte della motivazione rilevando che la distinzione tra proprietà esclusiva e proprietà condominiale perdeva significato nel momento in cui l’intero edificio apparteneva ad un unico proprietario), la promittente venditrice si era riservata (evidentemente fino alla vendita) di disciplinare ciò che era parte comune e ciò che non lo era e, quindi, la V. non poteva pretendere il diritto di passaggio sulla parte di ballatoio che non era indicato come oggetto di trasferimento nel preliminare e che non era qualificabile come parte comune in quanto già ceduta in proprietà esclusiva ad altro acquirente.
In altri termini, nell’interpretazione (che non ha formato oggetto di censura) della Corte territoriale, la clausola contrattuale subordinava gli eventuali diritti derivanti dall’atto di provenienza, quanto all’individuazione delle parti condominiali, alla concreta destinazione di uso che sarebbe stata decisa dall’unica proprietaria;
la Corte di appello rilevava inoltre che la promittente venditrice aveva provveduto a modifiche strutturali dell’edificio e alla anteriore vendita dopo l’esecuzione di tali modifiche così che la promissaria acquirente non avrebbe potuto riporre alcun affidamento sulla pregressa condominialità per destinazione all’uso comune di alcune porzioni dell’edificio che sarebbe stata conservata solo in quanto non esclusa dal nuovo assetto del condominio.
Il quesito, pertanto, non è pertinente rispetto alla ratio decidendi della sentenza che, da un lato ha escluso la permanenza della destinazione del ballatoio all’uso comune dopo l’acquisto da parte dell’unico proprietario e, dall’altro, ha ritenuto che per effetto della clausola contrattuale la promittente venditrice si fosse riservata il diritto di non riconoscere la natura condominiale a parti dell’edificio ancorchè in precedenza fossero destinate ad un uso comune.
2. Con il secondo motivo la ricorrente deduce il vizio di motivazione della sentenza nella parte in cui afferma che sarebbe stato onere della V. produrre il precedente regolamento condominiale onde dimostrare che il ballatoio in contestazione era di proprietà condominiale e che era destinato all’uso comune.
La ricorrente deduce che anche in mancanza di regolamento condominiale la natura condominiale del ballatoio discendeva direttamente dalla legge ex art. 1117 c.c. essendo necessario all’uso comune e, d’altra parte, la sua condominialità doveva ritenersi pacifica in quanto controparte aveva dichiarato di non avere voluto mantenere comune il ballatoio del secondo piano, implicitamente riconoscendo che in precedenza lo era; in applicazione dell’art. 366 bis c.p.c. individua il fatto controverso dal carattere comune del ballatoio e la contraddittorietà della motivazione nell’avere preteso la prova di un regolamento condominiale attestante il carattere di parte comune del ballatoio quanto tale carattere discendeva dall’art. 1117 c.c..
2.1 Il motivo è inammissibile per irrilevanza per le ragioni già esposte a fondamento della declaratoria di inammissibilità del primo motivo: la Corte territoriale, come detto, ha ritenuto che per espressa previsione contrattuale la promittente venditrice, unica proprietaria, si era riservata il diritto di mutare la destinazione delle parti comuni e ciò, appunto, aveva fatto escludendo la condominialità del ballatoio del piano ove era ubicato l’immobile in contestazione; dal ricorso risulta, infatti, che la promittente venditrice aveva ceduto, in precedenza, la porzione di ballatoio ad altro acquirente in proprietà esclusiva, ossia aveva assegnato al bene una particolare destinazione incompatibile con l’uso comune; la diversa destinazione era tanto evidente che era insorta controversia proprio per affermare l’esistenza di un diritto di passaggio che il precedente atto di vendita aveva escluso.
Pertanto la produzione del precedente regolamento è irrilevante e, alla luce della motivazione della sentenza impugnata, il rigetto delle domande della promissaria acquirente non è fondato solo sulla mancata prova del precedente regolamento, ma anche, con motivazione autonomamente sufficiente a sostenere la decisione, sul venir meno del carattere condominiale del ballatoio dopo l’acquisto da parte dell’unico proprietario, le modifiche strutturali e la precedente vendita (v. supra al paragrafo 1.1).
3. Con il terzo motivo la ricorrente deduce violazione degli artt. 1453 e 1455 c.c. e il vizio di omessa motivazione perchè la risoluzione per inadempimento è stata pronunciata:
senza alcuna valutazione sulla sua "non scarsa importanza", senza alcuna considerazione dell’offerta di adempimento intervenuta anteriormente alla domanda di risoluzione, sulla quale la promittente venditrice aveva espresso accettazione condizionata alla rinuncia, da parte della promissaria acquirente da ogni azione, senza alcuna considerazione della propria domanda riconvenzionale di trasferimento ex art. 2932 c.c. significativa della volontà di adempiere e del fatto che il rifiuto di adempimento, considerato dal giudice come grave inadempimento, non permaneva, senza una valutazione comparativa degli inadempimenti.
Conclude l’illustrazione del motivo con il quesito diretto a stabilire se il giudice, al fine di pronunciare la risoluzione per inadempimento debba verificare la gravita e non scarsa importanza dell’inadempimento con valutazione comparativa degli inadempimenti che le parti si addebitano.
3.1 Il motivo è infondato.
La Corte di appello aveva premesso che la promissaria acquirente, costituendosi, aveva denunciato l’inadempimento della promittente venditrice per essersi sottratta alla stipula ponendo la condizione, nuova e non prevista nel preliminare, della chiusura di ogni controversia con il rogito, ossia la rinuncia ad ogni azione giudiziaria.
Ciò premesso, la Corte di Appello ha ravvisato l’inadempimento della promissaria acquirente nel suo rifiuto a stipulare il rogito e ha escluso che fosse giustificata la pretesa (addotta a giustificazione del rifiuto di stipulare il contratto) di vedere riconosciuta la natura condominiale del ballatoio e il suo diritto di passaggio su di esso.
Ne discende che la V. si era assunta il rischio dell’infondatezza della ragione addotta per sottrarsi alla stipulazione del contratto e della conseguente colpevolezza del suo rifiuto.
Il rifiuto di stipulare il rogito, per contro, costituisce inadempimento dell’obbligazione primaria ed essenziale del preliminare e la non scarsa importanza dell’inadempimento deve considerarsi implicita nell’accertamento dell’inadempimento di tale primaria ed essenziale obbligazione (cfr. Cass. 23/1/2006 n. 1227;
Cass. 17/8/2011 n. 17328; Cass. 28/10/2011 n. 22521); pertanto nessuna ulteriore motivazione era necessaria e, d’altra parte, la volontà della promissaria acquirente di stipulare il contratto a condizioni diverse da quelle pattuite, non può assumere rilevanza alcuna.
4. Con il primo motivo del ricorso incidentale la controricorrente deduce violazione degli artt. 1453 e 1458 c.c. e dell’art. 112 c.p.c.; espone che il giudice di appello ha omesso di pronunciarsi sulla domanda di risarcimento dei danni subiti per l’inadempimento della promissaria acquirente (che aveva già ricevuto la consegna dell’immobile), pur essendo stati indicati i riferimenti necessari per la liquidazione (l’equivalente pecuniario dell’uso e del godimento del bene nel tempo compreso tra la consegna e la restituzione, con riferimento al tasso del 3,85% del valore dell’immobile); formula il relativo quesito circa l’obbligo del giudice di provvedere sulla domanda risarcitoria del promittente venditore in caso di inadempimento del promissario acquirente che abbia ottenuto l’uso e il godimento del bene.
5. Con il secondo motivo la controricorrente deduce violazione e falsa applicazione dell’art. 2697 e 1226 c.c. e dell’art. 116 c.p.c. per l’omessa valutazione delle prove raccolte da parte della Corte territoriale, che ha ritenuto non provato che la promittente venditrice avesse locato una delle due unità immobiliare oggetto del preliminare, contrariamente alla testimonianza del teste O. il quale aveva dichiarato di corrispondere un canone per la locazione alla V.; la Corte territoriale non aveva neppure ritenuto di esercitare il potere di valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c..
La ricorrente incidentale formula quesiti diretti a stabilire se costituisce violazione dell’art. 2697 c.c. e art. 116 c.p.c. la mancata valutazione delle prove testimoniali e se può essere pronunciata condanna con valutazione equitativa del danno a ristoro del danno riferito al mancato godimento dell’immobile concesso in locazione dalla parte inadempiente.
6. Con il terzo motivo la controricorrente deduce violazione dell’art. 112 c.p.c. perchè la Corte territoriale ha pronunciato condanna alla restituzione dell’acconto di euro 80.567,28 (lire 156.000.000)senza che la restituzione fosse richiesta dalla V.; al riguardo richiama la giurisprudenza di questa Corte (il riferimento è a Cass. 3/2/2006 n. 2439)secondo la quale la declaratoria di risoluzione del contratto, pur comportando, per il suo effetto retroattivo espressamente sancito dall’art. 1458 cod. civ., l’obbligo di ciascuno dei contraenti di restituire la prestazione ricevuta, non autorizza il giudice ad emettere i relativi provvedimenti restitutori, in assenza di domanda della parte interessata perchè è rimesso all’autonomia delle parti disporre delle conseguenze della risoluzione e, pertanto, chiedere, o no, la restituzione della prestazione eseguita in base al contratto risolto e rimasta senza causa; formula il quesito diretto a stabilire se, in caso di risoluzione del contratto, con effetto retroattivo, il giudice possa emettere i provvedimento restitutori in assenza di domanda di parte.
7.1 I primi due motivi del controricorso devono essere esaminati congiuntamente in quanto riguardano il mancato accoglimento della domanda di risarcimento del danno, rapportato al canone di locazione delle porzioni immobiliari occupate nella vigenza del preliminare risolto per inadempimento; la liquidazione del danno, secondo la società ricorrente doveva essere effettuata:
– sia con riferimento al tasso di rendimento del 3,85% annuo previsto dalla L. n. 372 del 1978 (cd. dell’equo canone) sul valore dell’immobile da considerarsi equivalente al prezzo pattuito (profilo neppure esaminato, con violazione dell’art. 112 c.p.c.);
– sia con riferimento al canone percepito dalla promissaria acquirente per la locazione dell’immobile. La doglianza è fondata quanto al primo motivo del ricorso incidentale.
La promissaria venditrice aveva richiesto il risarcimento del danno sia per il mancato godimento delle due unità abitative nel periodo in cui erano rimaste nella disponibilità della promissoria acquirente inadempiente, sia per il controvalore che questa ne aveva ricavato locandolo.
La Corte di Appello ha correttamente escluso il risarcimento collegato al canone percepito per la locazione di una delle due unità immobiliari non essendo stato neppure indicato il canone che sarebbe stato percepito, nè quale delle due unità immobiliari sarebbe stata locata.
Pertanto il secondo motivo del ricorso incidentale deve essere rigettato.
Tuttavia la Corte territoriale ha completamente omesso di considerare il danno da mancato godimento dell’immobile per il periodo nel quale è rimasto nella disponibilità della promissaria acquirente inadempiente.
Sussiste pertanto il denunciato vizio di omessa pronuncia sulla domanda risarcitoria con riferimento al danno da occupazione sine titulo e il primo motivo del ricorso incidentale deve essere accolto.
Infatti, come è stato più volte affermato da questa Corte, il promissario acquirente di un immobile, che immesso, nel possesso all’atto della firma del preliminare, si renda inadempiente e provochi la risoluzione del contratto preliminare, è tenuto al richiesta dalla V.) è fondato e deve essere accolto.
La declaratoria di risoluzione del contratto, pur comportando, per il suo effetto retroattivo espressamente sancito dall’art. 1458 c.c., l’obbligo di ciascuno dei contraenti di restituire la prestazione ricevuta, non autorizza il giudice ad emettere i relativi provvedimenti restitutori, in assenza di domanda della parte interessata perchè rientra nell’autonomia delle parti disporre delle conseguenze della risoluzione e, pertanto, chiedere, o no, la restituzione della prestazione eseguita in base al contratto risolto e rimasta senza causa (Cass. Sez. 1 3/2/2006 n. 2439; Cass. Sez. 2 2/2/2009 n. 2562). Ne discende anche l’irrilevanza della dichiarata disponibilità della promittente venditrice a restituire gli acconti ricevuti, posto che la stessa non può sostituirsi alla sua controparte nel formulare la domanda restitutoria.
9. In conclusione, riuniti il ricorso principale e quello incidentale, deve essere rigettato il ricorso principale e deve essere accolto il primo e il terzo motivo del ricorso incidentale e rigettato il secondo – la sentenza impugnata deve essere cassata in relazione ai motivi del ricorso incidentale che sono stati accolti e la causa deve essere rinviata, anche per le spese di questo giudizio di Cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Brescia per la decisione sulla domanda di risarcimento proposta dalla soc. il Q. s.r.l. per il danno da mancato godimento dell’immobile in conseguenza dell’occupazione sine titulo.
P.Q.M.
La Corte, riuniti i ricorsi, rigetta il ricorso principale, accoglie il primo e il terzo motivo del ricorso incidentale, cassa, in relazione ai motivi del ricorso incidentale accolti, la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese, ad altra sezione della Corte di Appello di Brescia.
Così deciso in Roma, il 24 aprile 2012.
Depositato in Cancelleria il 31 luglio 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

RITENUTO IN FATTO
1. Con ordinanza in data 11 aprile 2007 il Tribunale di sorveglianza di Roma rigettava le istanze di differimento dell’esecuzione della pena per grave infermità, anche nelle forme della detenzione domiciliare, e di affidamento in prova al servizio sociale avanzate da B.L., condannato con sentenza irrevocabile della Corte d’assise d’appello di Perugia del 18 dicembre 2006 alla pena di diciassette anni e quattro mesi di reclusione in ordine ai delitti di omicidio volontario, detenzione e porto illegale di arma, ricettazione, commessi il (OMISSIS), sottolineando l’adeguatezza delle terapie praticate in carcere, la natura positiva della risposta alle stesse, l’assenza di qualsiasi rivisitazione critica del lungo, pesante ed allarmante trascorso deviante.
2. Avverso il citato provvedimento ha proposto ricorso per Cassazione, tramite il difensore di fiducia, B., il quale lamenta violazione di legge, essendo stato componente del Tribunale di sorveglianza lo stesso magistrato di sorveglianza che aveva respinto in via d’urgenza l’istanza, nonchè mancanza, contraddittorietà e manifesta illogicità della motivazione in ordine alla compatibilità con l’ambiente carcerario delle condizioni di salute di B., tenuto conto anche del mancato accoglimento dell’istanza difensiva di espletamento di una consulenza medicolegale.
OSSERVA IN DIRITTO
Il ricorso è manifestamente infondato.
1. Con riferimento alla prima doglianza il Collegio osserva quanto segue.
La funzione svolta dal magistrato di sorveglianza a norma dell’art. 41 ter, comma 1 quater, ord. pen. ha natura cautelativa e non decisoria, sicchè il relativo provvedimento non costituisce un grado precedente di decisione rispetto a quella che promana dal Tribunale di sorveglianza; di conseguenza non solo non sussiste alcuna incompatibilità del Magistrato di sorveglianza, chiamato a pronunziarsi in via d’urgenza sulla sussistenza dei presupposti per l’applicazione provvisoria della detenzione domiciliare, a comporre il collegio di detto Tribunale incaricato di decidere in ordine alla predetta istanza, ma anzi, per espressa previsione normativa (art. 70, comma 6, ord. pen.), il Collegio deve comprendere il Magistrato di sorveglianza sotto la cui giurisdizione è posto il condannato in ordine alla cui posizione si deve provvedere (cfr., con riferimento a fattispecie relative ad altre misure alternative alla detenzione Cass., Sez. 1, 25 giugno 1993, n. 3025, rv. 194630; Cass., Sez. 1, 8 gennaio 1997, n. 4, rv. 206763; Cass., Sez. 1, 14 marzo 1997, n. 2002 del 14/03/1997 Cc. (dep. 27/05/1997) rv. 207738; Cass., Sez. 1, 13 gennaio 2005, n. 3039, rv. 230789).
Per completezza occorre osservare che, in ogni caso, l’incompatibilità ex art. 34 c.p.p., comma 2, (nel caso in esame insussistente) non attiene alla capacità del giudice, intesa quale capacità ad esercitare la funzione giudiziaria, in difetto della quale e soltanto per tale causa, opera utilmente la nullità assoluta di cui all’art. 178 c.p.p., lett. a).
Ed invero il difetto di capacità del giudice va inteso come mancanza dei requisiti occorrenti per l’esercizio delle funzioni giurisdizionali e non anche in relazione al difetto delle condizioni specifiche per l’esercizio di tale funzione in un determinato procedimento. Ne consegue che, non incidendo sui requisiti della capacità, la eventuale incompatibilità ex art. 34 c.p.p. non determina, comunque la nullità del provvedimento ex art. 178 e 179 c.p.p., ma costituisce soltanto motivo di possibile astensione, ovvero di ricusazione dello stesso giudice, da far tempestivamente valere con la procedura di rito ex art. 37 c.p.p., e ss. (Cass., Sez. 2, 26 giugno 2003, n. 30448, rv. 226572; Cass., Sez. 3, 14 novembre 2003, n. 2115, rv. 227588; Cass., Sez. 5, 8 novembre 2006, n. 40651, rv. 236307). Nel caso di specie non risulta che la parte abbia promosso l’astensione o la ricusazione del Magistrato di sorveglianza che, non essendo stata tempestivamente esercitata, è attualmente preclusa.
2. Relativamente alla seconda doglianza, anch’essa manifestamente infondata, la Corte rileva che, ai fini della concessione del differimento obbligatorio o facoltativo dell’esecuzione della pena per grave infermità fisica ai sensi dell’art. 146 c.p., comma 1, n. 3, art. 147 c.p., n. 2, e L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 47 ter, comma 1, lett. c) e comma 1 ter, occorre avere riguardo a tre principi costituzionali: il principio di uguaglianza di tutti i cittadini dinanzi alla legge senza distinzione di condizioni personali, quello secondo cui le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e, infine, quello secondo il quale la salute è un diritto fondamentale dell’individuo. Ne consegue che: a) le pene legittimamente inflitte devono essere eseguite nei confronti di coloro che le hanno riportate; b) l’esecuzione della pena non è preclusa da eventuali stati morbosi del condannato, suscettibili di un generico miglioramento per effetto del ritorno in libertà; c) uno stato morboso del condannato in tanto legittima il rinvio dell’esecuzione, in quanto la prognosi sia infausta quoad vitam ovvero il soggetto possa giovarsi in libertà di cure e trattamenti indispensabili non praticabili in stato di detenzione, neanche mediante ricovero in ospedali civili o altri luoghi esterni di cura, ovvero ancora, a cagione della gravità delle condizioni, l’espiazione della pena si riveli in contrasto con il senso di umanità.
La malattia da cui è affetto il condannato deve essere grave, cioè tale da porre in pericolo la vita o da provocare altre rilevanti conseguenze dannose e, comunque, da esigere un trattamento che non si possa facilmente attuare nello stato di detenzione.
Ai fini del differimento dell’esecuzione della pena per infermità fisica, il grave stato di salute va inteso come patologia implicante un serio pericolo per la vita o la probabilità di altre rilevanti conseguenze dannose, eliminabili o procrastinabili con cure e trattamenti tali da non potere essere praticati in regime di detenzione intramuraria neppure mediante ricovero in ospedali civili o altri luoghi esterni di cura ai sensi della L. 26 luglio 1975, n. 354, art. 11. 3. La detenzione domiciliare, al pari delle altre misure alternative alla detenzione, ha come finalità il reinserimento sociale del condannato, mentre il differimento della pena previsto dall’art. 146 c.p., e art. 147 c.p., comma 1, n. 2, mira soltanto ad evitare che l’esecuzione della pena avvenga in spregio del diritto alla salute e del senso di umanità. Alla luce di tali principi, a fronte di una richiesta di rinvio dell’esecuzione della pena per grave infermità fisica, il giudice deve valutare se le condizioni di salute del condannato siano o meno compatibili con le finalità rieducative della pena e con le possibilità concrete di reinserimento sociale conseguenti alla rieducazione. Qualora, all’esito di tale valutazione, tenuto conto della natura dell’infermità e di un’eventuale prognosi infausta quoad vitam a breve scadenza, l’espiazione di una pena appaia contraria al senso di umanità per le eccessive sofferenze da essa derivanti, ovvero appaia priva di significato rieducativi in conseguenza dell’impossibilità di proiettare in un futuro gli effetti della sanzione sul condannato, deve trovare applicazione l’istituto del differimento previsto dal codice penale. Se, invece, le condizioni di salute, pur particolarmente gravi, non presentino le suddette caratteristiche di sofferenza o di prognosi infausta, e richiedano i contatti con i presidi sanitari territoriali indicati dall’art. 47 ter, comma 1, lett. c) ord. pen., può essere disposta la detenzione domiciliare ai sensi della citata disposizione (Cass., Sez. 1, 19 ottobre 1999, n. 5715).
4. Alla stregua di questi principi, nel caso in esame la ordinanza impugnata è esente dai vizi denunziati, in quanto con motivazione puntuale, argomentata ed esauriente, fondata su un complesso di elementi di fatto, in quanto tali insindacabili in sede di legittimità, tra loro logicamente correlati e fondati sugli accertamenti clinici e sanitari svolti ha evidenziato la compatibilità dello stato detentivo con le condizioni di salute di B., ha illustrato le ragioni per le quali le patologie da cui è affetto il ricorrente possono essere adeguatamente curate in costanza di regime detentivo carcerario, ha, infine, sottolineato la gravità dei reati (omicidio, violazione alla normativa sulle armi ed altro) per i quali il ricorrente ha riportato la condanna definitiva.
Alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso consegue di diritto la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e, in mancanza di prova circa l’assenza di colpa nella proposizione dell’impugnazione (Corte Cost. sent. n. 186 del 2000), al versamento della somma di Euro Mille alla cassa delle ammende.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e al versamento della somma di Euro Mille alla cassa delle ammende.
Così deciso, in Roma, nella Camera di consiglio, il 3 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 13 febbraio 2009

Testo non ufficiale. La sola stampa del dispositivo ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole

…omissis…

Con atto di citazione notificato il 18 gennaio 2001 la sig.ra G.M. esponeva di essere stata sottoposta in data …, presso l’Istituto Clinico (omissis), ad un intervento chirurgico di lobectomia sinistra a seguito di alcuni accertamenti da cui era emersa una calcolosi della intraepatica di sinistra; che in data (omissis), presso la medesima struttura, era stato eseguito un esame istopatologico, il cui referto, a firma del prof. Ro.Ma., non indicava l’eventualità di una patologia tumorale ; che peraltro successivi accertamenti il (omissis) avevano individuato la presenza di metastasi ed avevano portato a riconoscere nei medesimi reperti istologici un cistadenocarcinoma epatico e comunque la presenza di "atipie cellulari suggestive di malignità". L’attrice lamentava che dal grave errore diagnostico compiuto presso l’Istituto (omissis) era derivata la mancata identificazione della neoplasia e di conseguenza la mancata adozione di provvedimenti specifici terapeutici, con miglioramento della qualità e della durata della vita e rallentamento della malattia. La sig.ra G.M. conveniva in giudizio l’Istituto Clinico (omissis) e il prof. Ma.Ro. per ottenerne la condanna in solido al risarcimento di tutti i danni (patrimoniali, morali e a carattere biologico) subiti in conseguenza, del dedotto errore diagnostico, oltre interessi e rivalutazione monetaria.

I convenuti si costituivano ed il prof. Ro. chiedeva inoltre, e otteneva, di chiamare in giudizio la Dott.ssa B.M.P., sul rilievo che era stata quest’ultima ad eseguire l’esame istologico.

Deceduta l’attrice, intervenivano nel giudizio il marito e i figli, R.G., D. e L., i quali, con memoria ex art 183 c.p.c., estendevano alla terza chiamata Dott.ssa B., che chiedeva anche il rigetto o l’inammissibilità della chiamata. Veniva disposta nel giudizio di appello una nuova c.t.u. collegiale, affidata, a specialisti in medicina legale e in anatomia patologica. Con sentenza del tribunale di Milano del 10.5.2005 il tribunale dichiarava l’estinzione del giudizio tra R.D. e L. , contro i convenuti per l’avvenuto trasferimento dell’azione in sede penale, e nel merito rigettava la domanda nei confronti di G..R. . Questi proponeva appello davanti alla corte territoriale di Milano.

Resisteva la L..B. , che proponeva anche appello incidentale. Con sentenza depositata il 27.11.2008, la corte di appello di Milano, rigettava gli appelli.

Riteneva la corte di merito, quanto all’appello principale, che esse andava rigettato, poiché all’esito della seconda consulenza tecnica collegiale, disposta in appello, ed in conformità della risultanze della prima consulenza e di quella resa in sede penale, era emerso che non sussisteva alcun nesso causale tra l’errore istopatologico effettuato dalla chiamata B. e l’evento dannoso, nel senso che, ove pure fosse stato tempestivamente nel gennaio 1998 effettuata una diagnosi di neoplasia o un sospetto diagnostico in questo senso, l’intervento chirurgico non sarebbe stato diverso (dovendosi sempre procedere. ad una lobectomia epatica sinistra radicale) né avrebbe dovuto avere, una maggiore capacità demolitoria; che allo stesso modo, non ne sarebbe seguita l’indicazione di alcun trattamento radio o chemioterapico, entrambi non indicati nel particolare tipo di neoplasia; che era certo, tuttavia, che la prognosi quoad vitam della paziente non sarebbe significativamente evoluta in melius e ciò a fronte della severità della patologia neoplastica (colangiocarcinoma) e della carenza di opportunità terapeutiche sicuramente efficaci, sia verso la malattia al momento della sua insorgenza (al di là della opzione chirurgica comunque adeguatamente utilizzata) che in caso di comparsa di recidiva metastatica. Ritiene la sentenza di appello, aderendo alle conclusioni della c.t.u., che la condotta dei sanitari, oggetto del presente giudizio, deve "essere ritenuta indifferente sotto il profilo del rapporto di causalità rispetto all’invalidità ed alla successiva morte di M.G."

Avverso questa sentenza ha proposto ricorso per cassazione R.G.

Resiste con controricorso la dr.sa P.B., che ha proposto anche ricorso incidentale, al quale ha resistito il ricorrente con controricorso. La B. ed il R.G. hanno presentato memorie.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso il ricorrente lamenta, ai sensi dell’art. 360 n. 3 c.p.c., l’inosservanza e l’erronea applicazione degli artt. 1218, 1321, 1382, 1453, 1460 e 2697 c.c., nonché ai sensi dell’art. 360 n. 5, la mancanza e contraddittorietà di motivazione su punti decisivi della controversia, in ordine alle responsabilità di natura contrattuale dedotte con l’azione svolta attraverso l’allegazione dell’inadempimento ad esse correlate. Tale motivo si conclude con il seguente quesito, a norma dell’art. 366 bis c.p.c.: "dica la corte: se risulti applicato al caso di specie l’insegnamento di codesta S.C. a S.U., del quale alla sentenza n. 13533/2001, in tema di prova dell’inadempimento di una obbligazione, secondo cui il creditore che agisca per il risarcimento del danno deve soltanto provare la fonte (negoziale o legale) del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo dell’altrui pretesa, costituito dall’avvenuto adempimento, talché il creditore non ha onere di dimostrazione che adempimento non vi sia stato, essendo sufficiente che egli si limiti a tale allegazione, in applicazione del principio della riferibilità o vicinanza della prova, talché essa resti caricata, in capo al soggetto nella cui sfera è prodotto l’inadempimento e che è quindi in possesso degli elementi utili per paralizzare la pretesa del creditore stesso, dimostrando eventualmente l’avvenuto adempimento: tanto anche in quanto dedotto l’inesatto adempimento, sia per mancata osservanza di doveri accessori o dell’obbligo di diligenza".

2.1.Ritiene questa Corte che il suddetto motivo è inammissibile. Quanto alla censura proposta ex art. 360 n. 3 c.p.c., il motivo non presenta un quesito di diritto adeguato al disposto di cui all’art. 366 bis, applicabile ratione temporis al ricorso in esame.

Nella elaborazione dei canoni di redazione del quesito di diritto la giurisprudenza di questa Suprema Corte si è chiaramente orientata a ritenere che ognuno dei quesiti formulati per ciascun motivo di ricorso deve consentire l’individuazione del principio di diritto che è alla base del provvedimento impugnato e, correlativamente, del diverso principio la cui auspicata applicazione ad opera della Corte di Cassazione possa condurre ad una decisione di segno diverso: ove tale articolazione logico – giuridica mancasse, il quesito si risolverebbe in un’ astratta petizione di principio, inidonea sia ad evidenziare il nesso tra la fattispecie ed il principio di diritto che si chiede venga affermato, sia ad agevolare la successiva enunciazione di tale principio ad opera della Corte, in funzione nomofilattica. Il quesito non può pertanto consistere in una mera richiesta di accoglimento del motivo o nell’interpello della Corte in ordine alla fondatezza della censura così come illustrata nello svolgimento dello stesso motivo, ma deve costituire la chiave di lettura delle ragioni esposte e porre la medesima Corte in condizione di rispondere ad esso con l’enunciazione di una regula iuris che sia, in quanto tale, suscettibile di ricevere applicazione in casi ulteriori rispetto a quello sottoposto all’esame del giudice che ha pronunciato la sentenza impugnata. Ciò vale a dire che la Corte di legittimità deve poter comprendere dalla lettura del solo quesito, inteso come sintesi logico giuridica della questione, l’errore di diritto asseritamente compiuto dal giudice e quale sia, secondo la prospettazione del ricorrente, la regola da applicare (Cass. S.U. n. 3519/2008). Nella fattispecie con il quesito suddetto il ricorrente si è limitato a richiedere se nella fattispecie la corte di merito avesse applicato il principio di diritto fissato dalle S.U. con sentenza n. 13533/2001.

2.2.Quanto alla doglianza relativa al vizio motivazionale, essa è inconferente poiché la sentenza impugnata non pone in dubbio che vi sia stato un errore istopatologico presso l’Istituto (omissis) e, quindi sotto questo profilo non pone in dubbio l’inadempimento lamentato, ma ritiene che sia rimasto accertato che esso non ha prodotto il danno lamentato dagli appellanti. Non vi quindi questione in merito alla prova dell’inadempimento, poiché la domanda non è stata rigettata per l’esatto adempimento l’obbligazione sanitaria dovuta, ma perché, pur essendo essa esistente, essa era eziologicamente "indifferente" in relazione al danno subito.

3. Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 360 n. 3 c.p.c., inosservanza ed erronea applicazione degli artt. 40, 41 589 c.p.c., e dell’art. 2236 c.c., nonché ai sensi dell’art. 360 n. 4 c.p.c., degli artt. 132, 112, 116 c.p.c., nonché ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., il vizio di motivazione relativamente all’esclusione del rapporto causale tra la condotta dell’imputata B. e l’aggravamento della malattia a carico della G. .

Segnatamente il ricorrente lamenta che la sentenza impugnata erroneamente ed in contrasto con quanto affermato in sede scientifica ha ritenuto che nella fattispecie non vi fosse nesso causale tra l’errore nella diagnosi istopatologica della B. e l’evento dannoso; che se fosse stata diagnosticata tempestivamente tale patologia neoplastica ed a seguito dell’intervento non si fosse adottata la teoria attendista del follow-up, ma quella chemioterapia, ciò avrebbe comportato, se non un diverso exitus, quanto meno un allungamento della vita della sig.ra G. ed un miglioramento della stessa nella fase terminale; che tutto ciò va valutato alla luce del principio probatorio "del più probabile che non"; che il secondo intervento fu effettuato quando ormai la G. era completamente defedata; che, in presenza di dette cure chemioterapiche, la morte si sarebbe verificata in epoca significativamente posteriore; che l’omessa corretta diagnosi di neoplasia aveva comportato danno della perdita di chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi in più rispetto a quelli poi effettivamente vissuti.

4.1. Il motivo è infondato.

Non risultano anzitutto violate le norme di diritto, a cui si riporta il ricorrente.

Va poi premesso che, anche in tema di risarcimento del danno patrimoniale da inadempimento, non è l’inadempimento in sé che è oggetto di risarcimento, ma il danno conseguente.

Ciò comporta che deve essere in concreto fornita la dimostrazione dell’esistenza del pregiudizio lamentato e il diretto nesso causale dall’inadempimento (Cass. 20/11/2007, n. 24140 Cass. 15/05/2007, n. 11189; Cass. 10/01/2007, n. 238; Cass. 04/07/2006, n. 15274).

4.2. Mentre sul creditore della prestazione non grava l’onere della prova dell’inadempimento, dovendo il debitore provare – a fronte dell’allegazione di inadempimento del creditore – che egli ha esattamente adempiuto, giusto quanto si ricava dalla struttura dell’art. 1453 c.c. (Cass. S.u. n. 13533/2001), invece la prova del danno lamentato e del nesso causale tra lo stesso e l’inadempimento, così allegato, grava sull’attore secondo i principi generali di cui all’art. 2697 c.c.

4.3. L’inadempimento del professionista (consistente anche nell’errore o omissione di diagnosi) :in relazione alla propria obbligazione, e la conseguente responsabilità dell’ente presso il quale egli presta la propria opera, deve essere valutato alla stregua del dovere di diligenza particolarmente qualificato inerente lo svolgimento della sua attività professionale; sicché è configurabile un nesso causale tra il suo comportamento, anche omissivo, ed il pregiudizio subito da un paziente qualora, attraverso un criterio necessariamente probabilistico, si ritenga che l’opera del professionista, se correttamente e prontamente svolta, avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di evitare il danno verificatosi (Cass. 23/09/2004, n. 19133).

Nella fattispecie la sentenza impugnata ha ritenuto che era accertato l’inadempimento dell’Istituto … costituito dall’errore istopatologico, e quindi della mancata diagnosi della neoplasia alle vie biliari, ma ha escluso che questo errore avesse determinato – sia pure in termini probabilistici – un danno alla paziente, nel senso che lo sviluppo neoplastico che ella subì ed il successivo exitus non furono influenzati, neppure nella durata della residua vita o nella qualità degradata della stessa, dalla mancata diagnosi precoce della malattia tumorale.

5.1. Per giungere a questa conclusione la corte di merito ha correttamente applicato i principi in tema di nesso causale da condotta omissiva, fissati da questa Corte.

Infatti l’inadempimento ascritto ai convenuti è di carattere omissivo, in quanto consiste nel non avere fornito alla paziente una diagnosi di neoplasia delle vie biliari (integrante appunto la diagnosi esatta).

Ai fini della causalità materiale la giurisprudenza (Cass. Sez. Unite, 11/01/2008, n. 581, 576 ed altre) e la dottrina prevalenti, in applicazione dei principi penalistici, di cui agli artt. 40 e 41 c.p., ritengono che un evento è da considerare causato da un altro se, ferme restando le altre condizioni, il primo non si sarebbe verificato in assenza del secondo (c.d. teoria della condicio sine qua non)., mentre ad un secondo momento va riferita la regola dell’art. 1223 c.c., per il quale il risarcimento deve comprendere le perdite "che siano conseguenza immediata e diretta" del fatto lesivo (c.d. causalità giuridica), per cui esattamente si è dubitato che la norma attenga al nesso causale e non piuttosto alla determinazione del quantum del risarcimento, selezionando le conseguenze dannose risarcibili.

Il rigore del principio dell’equivalenza delle cause, posto dall’art. 41 c.p., in base al quale, se la produzione di un evento dannoso è riferibile a più azioni od omissioni, deve riconoscersi ad ognuna di esse efficienza causale, trova il suo temperamento nel principio di causalità efficiente, desumibile dall’art. 41 c.p., comma 2, in base al quale l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta, solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto (Cass. 19.12.2006, n. 27168; Cass. 8.9.2006, n. 19297; Cass. 10.3.2006, n. 5254; Cass. 15.1.1996, n. 268).

Nel contempo non è sufficiente tale relazione causale per determinare una causalità giuridicamente rilevante, dovendosi, all’interno delle serie causali così determinate, dare rilievo a quelle soltanto che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quella similare della c.d. regolarità causale (ex multis: Cass. 1.3.2007; n. 4791; Cass. 6.7.2006, n. 15384; Cass. 27.9.2006, n. 21020; Cass. 3.12.2002, n. 17152; Cass. 10.5.2000 n. 5962).

5.2.Nel danno da inadempimento omissivo il giudizio causale assume come termine iniziale la condotta omissiva del comportamento dovuto (Cass. n. 20328 del 2006; Cass. n. 21894 del 2004; Cass. n. 6516 del 2004; Cass. 22/10/2003, n. 15789).

La causalità è tuttavia accertabile attraverso un giudizio ipotetico: l’azione ipotizzata, ma omessa, avrebbe impedito l’evento? In altri termini non può riconoscersi la responsabilità per omissione quando il comportamento omesso, ove anche fosse stato tenuto, non avrebbe comunque impedito l’evento prospettato: la responsabilità non sorge non perché non vi sia stato un comportamento antigiuridico (l’omissione di un comportamento dovuto è di per sé un comportamento antigiuridico e nella responsabilità contrattuale l’inadempimento è comportamento antigiuridico), ma perché quell’omissione non è causa del danno lamentato.

5.3.11 Giudice pertanto è tenuto ad accertare se l’evento sia ricollegabile all’omissione (causalità omissiva) nel senso che esso non si sarebbe verificato se (causalità ipotetica) l’agente avesse posto in essere la condotta doverosa impostagli, con esclusione di fattori alternativi. L’accertamento del rapporto di causalità ipotetica passa attraverso l’enunciato "controfattuale" che pone al posto dell’omissione il comportamento alternativo dovuto, onde verificare se la condotta doverosa avrebbe evitato il danno lamentato dal danneggiato.

5.4.Essendo questi i principi che regolano il procedimento logico – giuridico ai fini della ricostruzione del nesso causale, ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio" (cfr. Cass. Pen. S.U. 11 settembre 2002, n. 30328, Franzese), mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o "del più probabile che non", stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti, come rilevato da attenta dottrina che ha esaminato l’identità di tali standars delle prove in tutti gli ordinamenti occidentali, con la predetta differenza tra processo civile e penale (in questo senso Cass. 16.10.2007, n. 21619; Cass. 18.4.2007, n. 9238; 11/05/2009, n. 10741; Cass. 22837 del 2010; Cass. 16123 del 2010).

Detto standard di "certezza probabilistica" in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa – statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni).

Nella fattispecie la sentenza impugnata si è conformata a detti principi.

5.5.Sulla base di accertamenti fattuali (sulla correttezza della cui motivazione ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., si vedrà successivamente) ha ritenuto accertato in punto di fatto che l’inadempimento ascritto, (mancata diagnosi istologica di neoplasia, a seguito dell’intervento effettuato di lobectomia sinistra) non avrebbe né evitato l’exitus finale né avrebbe prolungato apprezzabilmente la vita della sig.ra G. né la stessa sarebbe significativamente evoluta in melius. Pertanto, avendo la corte ritenuto che un’eventuale prognosi più precoce non avrebbe favorito un approccio terapeutico più efficace né avrebbe migliorato la qualità e la durata della vita della paziente, con giudizio contro fattuale ha escluso anche in termini di prevalenza di probabilità che i danni lamentati dai ricorrenti fossero conseguenza della mancata tempestiva e corretta diagnosi tumorale da errore istologico e che essi si sarebbero in ogni caso verificati, trovando causa esclusiva nella malattia neoplastica.

6.1.Ciò comporta che vanno rigettate le censure di violazione di legge avanzate dal ricorrente.

Diverso problema è quello relativo all’esattezza, sotto il profilo motivazionale, di tale ricostruzione fattuale. Questo costituisce il nucleo centrale del ricorso del ricorrente principale il quale appunto lamenta che erroneamente i consulenti prima e la corte concludono che una diagnosi precoce della neoplasia, ed eventualmente una terapia chemioterapia, non avrebbe allungato e migliorato la vita della paziente, pur nell’inevitabilità dell’esito infausto.

6.2.Sennonché tanto integra una censura di vizio motivazionale della sentenza impugnata, pur fatta valere con il secondo motivo di ricorso.

Essa, tuttavia, può avere ingresso in questa sede di sindacato di legittimità negli stretti limiti di cui all’art. 360 n. 5 c.p.c. Sotto questo profilo non vi sono elementi per ritenere che la motivazione della sentenza impugnata sia apparente (o mancante), insufficiente o contraddittoria.

Va, anzitutto, osservato che la sentenza impugnata è giunta alla conclusione di dover rigettare l’appello (e quindi confermare il rigetto della domanda) per mancanza di nesso causale tra la suddetta condotta omissiva ascrivibile ai convenuti e l’evento, sulla base della consulenza collegiale di secondo grado (uno dei consulenti svolgeva la sua attività presso l’Istituto nazionale dei Tumori di Milano e l’altro presso Istituto di Medicina legale di Milano), conforme sul punto a quella di primo grado ed alle conclusioni cui erano giunti i consulenti del P.M. in sede penale nel procedimento per omicidio colposo a carico della appellata P..B. .

I consulenti in sede civile avevano accertato che, ove pure fosse stata nel gennaio 1998 effettuata una diagnosi di neoplasia o un sospetto diagnostico in questo senso, l’intervento chirurgico non sarebbe stato diverso (dovendosi sempre procedere. ad una lobectomia epatica sinistra radicale) ne avrebbe dovuto avere una maggiore capacità demolitoria; allo stesso modo non ne sarebbe seguita l’indicazione di alcun trattamento radio o chemioterapico, entrambi non indicati nel particolare tipo di neoplasia. E, pur concedendosi dai consulenti che, in ipotesi di diagnosi tempestiva, la paziente sarebbe stata sottoposta ad uno stretto regime di follow-up, onde diagnosticare precocemente eventuali recidive, e pur non potendosi escludere la possibilità che la diagnosi di recidiva neoplastica venisse raggiunta con un certo anticipo (anche se gli stessi consulenti tecnici d’ufficio hanno fatto rilevare, in proposito, come ancora – nell’aprile 2000 – sia i marcatori tumorali che la TAC preoperatoria non fossero ancora affatto suggestivi in tal senso ed una diagnosi certa venisse conseguita solo in sede chirurgica), è certo, tuttavia, che la prognosi quoad vitam della paziente non sarebbe significativamente evoluta in melius e ciò a fronte della severità della patologia neoplastica (colangiocarcinoma) e della carenza di opportunità terapeutiche sicuramente efficaci, sia verso la malattia al momento della sua insorgenza (al di là della opzione chirurgica comunque adeguatamente utilizzata) che in caso di comparsa di recidiva metastatica.

6.3.Lei corte di merito ha condiviso le conclusioni dei c.t.u. in merito all’irrilevanza di eseguire un trattamento chemioterapico post-chirurgico in luogo di quella di follow-up, osservando anche che: a)Presso l’Istituto Nazionale dei Tumori la chemioterapia viene prescritta nei pazienti operati radicalmente "soltanto se essi vengono giudicati ad alto rischio di recidiva, cioè quando presentano fattori prognostici oggettivi, che però, nel caso in discussione, la paziente non possedeva posto che in sede di intervento i linfonodi locoregionali venivano descritti come normali; che in nessuna delle varie revisioni istologiche veniva rilevata invasione vascolare o linfatica; che i marcatori tumorali non presentavano valori elevati.

b) Non può ammettersi che "una eventuale diagnosi più precoce avrebbe favorito un approccio terapeutico più efficace" e, soprattutto, non può ammettersi, che quest’ultimo avrebbe migliorato la qualità e la durata della vita della paziente". c) La condotta dei sanitari, oggetto del presente giudizio, doveva "essere ritenuta indifferente sotto il profilo del rapporto di causalità rispetto all’invalidità ed alla successiva morte di M..G. ".

Ne consegue che nella fattispecie non presenta i lamentati vizi di motivazione l’impugnata sentenza che ha aderito alle conclusioni dei C.T.U. di secondo grado, che hanno ribadito quanto accertato dai consulenti di primo grado e del p.m. in sede penale. A tal fine, ed in relazione alle critiche riformulate dal ricorrente nel ricorso al percorso argomentativo dei consulenti prima e della sentenza poi, va ribadito il principio secondo cui il giudice del merito, quando aderisce alle conclusioni del consulente tecnico che nella relazione abbia tenuto conto, replicandovi, dei rilievi dei consulenti di parte, esaurisce l’obbligo della motivazione con l’indicazione delle fonti del suo convincimento; non è quindi necessario che egli si soffermi sulle contrarie deduzioni dei consulenti di fiducia che, anche se non espressamente confutate, restano implicitamente disattese perché incompatibili con le argomentazioni accolte. Le critiche di parte, che tendano al riesame degli elementi di giudizio già valutati dal consulente tecnico, si risolvono in tal caso in mere allegazioni difensive, che non possono configurare il vizio di motivazione previsto dall’art. 360 n. 5 c.p.c. (Cass. 03/04/2007, n. 8355). Nella fattispecie la seconda consulenza è stata disposta in sede di appello proprio perché tenesse conto delle varie critiche alla consulenza di primo grado svolte dai c.t. di parte e dallo stesso appellante.

7.1. Infondata è anche la censura con cui il ricorrente lamenta che non sia stata valutato il danno sotto il profilo di perdita di chance, come possibilità che la vita fosse allungata e migliorata in presenza della chemioterapia.

Va condiviso il principio già affermato da questa corte, secondo cui in tema di danno alla persona, conseguente a responsabilità medica, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona l’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, allorché abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico, che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo, prima del suo normale decorso, e risulti inoltre che, per effetto del ritardo, sia andata perduta dal paziente la "chance" di conservare, durante quel decorso, una migliore qualità della vita nonché la "chance" di vivere alcune settimane od alcuni mesi in più, rispetto a quelli poi effettivamente vissuti (Cass. 18/09/2008, n. 23846).

Ciò comporta che, quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell’esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. La idoneità della chance a determinare presuntivamente o probabilmente ovvero solo possibilmente la detta consecuzione è, viceversa, rilevante, soltanto ai fini della concreta individuazione e quantificazione del danno, da effettuarsi eventualmente in via equitativa, posto che nel primo caso il valore della chance è certamente maggiore che nel secondo e, quindi, lo è il danno per la sua perdita, che, del resto, in presenza di una possibilità potrà anche essere escluso, all’esito di una valutazione in concreto della prossimità della chance rispetto alla consecuzione del risultato e della sua idoneità ad assicurarla.

7.2. Nella fattispecie la questione in termini di perdita di chance, inteso come risultato utile possibile, va ritenuta non affetta da inammissibilità, conseguente alla novità della stessa in questa sede di legittimità.

Infatti può superarsi la tesi secondo cui esito positivo probabile e possibilità di tale esito costituiscano oggetto di pretese risarcitorie diverse ed accedere ad un risultato per cui probabilità di esito favorevole dell’intervento medico e la sua sola possibilità non siano che gradazioni di una stessa affermazione di pregiudizio, risentito a causa dell’omissione colposa del comportamento dovuto.

Ciò comporta optare, nelle situazioni caratterizzate dal più probabile che non, ma anche da una non eliminabile porzione di incertezza, per una applicazione generalizzata degli esiti della tecnica risarcitoria della chance e quindi nel senso di distribuire il peso del danno tra le parti in misura proporzionale all’apporto causale della colpa e dei fattori di rischio presenti nel paziente (cfr. Cass. 16.1.2009, n. 975).

Ritenuta la richiesta del risarcimento del danno da perdita di chance come riduzione dell’originaria domanda di risarcimento dell’intero pregiudizio assunto, da una parte essa non determina una mutatio libelli e dall’altra tale riduzione può essere effettuata direttamente anche dal giudice, pur in difetto di esplicita richiesta della parte in tal senso riduttiva (cfr. Cass. 21/02/2007, n. 4003).

7.2.Sennonché nella fattispecie la corte ha escluso sulla base delle conclusioni dei vari consulenti tecnici, che la tempestiva diagnosi tumorale abbia comportato con l’apprestamento di una terapia diversa da quella del follow-up e segnatamente quella chemioterapica, la possibilità per la sig.ra G. di avere un qualche miglioramento apprezzabile di durata o qualità della vita. Con ciò è esclusa in fatto l’avvenuta perdita di chance.

8. Con il terzo motivo di ricorso il ricorrente lamenta ai sensi dell’art. 360 n. 5 c.p.c., la violazione degli artt. 112, 113, 115, 116 c.p.c., per omessa motivazione sul punto relativo all’esclusione della colpa nella condotta del medico.

9. Il motivo è inammissibile.

Infatti la domanda (e quindi l’appello) è stato rigettato per mancanza di nesso causale tra la condotta omissiva e l’evento e non per difetto dell’elemento psicologico colposo dalla dr. B.P. , nell’esecuzione dell’esame e diagnosi istologica. La consolidata giurisprudenza di questa Corte ha, infatti, statuito che la proposizione, con il ricorso per cassazione, di censure prive di specifiche attinenze al "decisum" della sentenza impugnata è assimilabile alla mancata enunciazione dei motivi richiesti dall’art. 366 c.p.c., n. 4, con conseguente inammissibilità del ricorso, rilevabile anche d’ufficio (ex multis, Cass. 07/11/2005, n. 21490; Cass. 24/02/2004, n. 3612; Cass. 23/05/2001, n. 7C46). L’inconferenza del motivo comporta che l’eventuale accoglimento della censura risulta comunque privo di rilevanza nella fattispecie, in quanto inidoneo a risolvere la questione decisa con la sentenza impugnata (Cass. Sez. Unite, 12/05/2008, n.11650).

10. Con il ricorso incidentale la ricorrente P..B. lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 116, 106, 167, 269 c.p.c. e la tardività ed inammissibilità dell’estensione del contraddittorio da parte degli eredi dell’attrice nei confronti della chiamata dr. B.

Secondo la ricorrente incidentale nel caso in cui il convenuto chiami in causa un terzo (come nella fattispecie è avvenuto nei suoi riguardi), senza domandare direttamente la condanna di questi nei confronti dell’attore, tale domanda può essere qualificata di garanzia impropria, per cui l’estensione del contraddittorio che l’attore faccia per provocare la condanna del terzo direttamente nei suoi confronti nella memoria ex art. 183 c.p.c., va considerata tardiva.

11. Il motivo è infondato.

Allorquando — come nella specie — il convenuto chiami in causa un terzo, assumendo che questi, e non lui, è il soggetto tenuto a rispondere della pretesa dell’attore, la domanda di quest’ultimo, amene in mancanza di espressa istanza, si intende automaticamente estesa al terzo in quanto si tratta di individuare il vero responsabile, nel quadro di un rapporto oggettivamente unico; con l’effetto del determinarsi di un ampliamento della controversia originaria, sia in senso oggettivo – perché la nuova obbligazione dedotta dal convenuto viene ad inserirsi nel tema della controversia, in via alternativa con quella che l’attore ha assunto a caricò del convenuto — sia in senso soggettivo, perché il terzo chiamato in causa diventa un’altra parte di quella controversia e viene a trovarsi con il convenuto in una situazione tipica di litisconsorzio alternativo (cfr. ex plurimis, Cass. 14.3.2008, n. 6883; 21.3. 2003, n. 4145).

12. I ricorsi vanno pertanto rigettati. Stante la reciproca soccombenza va disposta la compensazione delle spese processuali di entrambe le difese.

P.Q.M.

Riunisce i ricorsi e li rigetta. Compensa le spese del giudizio ci cassazione.

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