Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

1. Il 22 gennaio 2010 la Corte d’appello di Catania dichiarava inammissibile la richiesta di revisione formulata dal procuratore speciale di S.C., sorella di G.G., condannato con sentenza emessa il 6 aprile 1991 dalla Corte d’appello di Caltanissetta, sezione per i minorenni (divenuta irrevocabile il 19 settembre 1990), per concorso nell’omicidio dei Carabinieri A.C. e F.S., uccisi nella notte del (OMISSIS) all’interno della caserma di (OMISSIS), e per i connessi reati in materia di armi.

Le nuove prove allegate alla domanda erano costituite principalmente dalle dichiarazioni rese il (OMISSIS) al Procuratore della Repubblica di Trapani da O.R., ex Carabiniere intervenuto nelle indagini per l’attentato in caserma, circa l’avvenuta sottoposizione a "torture" e "sevizie", da parte del nucleo dei Carabinieri diretti dal tenente R., delle persone fermate in quell’occasione e portate in caserma, fra le quali il chiamante in correità V.G., Gu.Gi., Fe.Vi., lo stesso S..

La Corte territoriale rilevava in proposito che le "nuove prove" addotte dalla difesa avevano ad oggetto le accuse di violente pressioni esercitate dai Carabinieri per ottenere la chiamata in correità del V. e le confessioni degli indagati. In realtà non si trattava di una pluralità di "prove nuove", atteso che le dichiarazioni, pur se rese in momenti diversi, provenivano da un unico soggetto e confluivano in un unico assunto accusatorio a carico degli ufficiali di polizia giudiziaria coinvolti. Inoltre i fatti riferiti da O.R. non erano stati anteriormente ignorati dall’Autorità giudiziaria procedente, in quanto il giudice istruttore competente, con sentenza dell’11 marzo 2008, aveva prosciolto con formula piena "gli ignoti Carabinieri indiziati di violenze" e, in pari data, aveva disposto il rinvio a giudizio di S. e Fe..

L’ordinanza impugnata evidenziava, poi, che la sentenza della Corte d’appello di Caltanissetta, sezione minorenni, del 6 aprile 1991, dopo avere dato atto delle lesioni "lievissime" riscontrate sui minori, aveva correttamente argomentato in ordine alla veridicità e alla credibilità delle dichiarazioni rese e alla rilevanza delle prove acquisite al fine di pervenire all’affermazione di penale responsabilità dei minori S.G. e F. V..

Rilevava, infine, che anche la Procura generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Catania, destinataria della trasmissione degli "atti nuovi" da parte della Procura della Repubblica di Trapani, non aveva ritenuto sussistenti i presupposti per formulare istanza di revisione ai sensi dell’art. 632 c.p.p., lett. b), "per la inidoneità delle prove nuove a determinare il proscioglimento del Gu.". 2. Avverso la predetta ordinanza ha proposto ricorso per cassazione, tramite il difensore di fiducia, S.C., la quale formula le seguenti censure.

Denuncia la violazione dell’art. 631 cod. proc. pen. per insussistenza dei presupposti per la dichiarazione di inammissibilità per manifesta infondatezza della richiesta di revisione.

Deduce, poi, violazione dell’art. 630 c.p.p., comma 1, lett. c), artt. 631 e 634 cod. proc. pen. alla luce dell’omessa distinzione tra thema probandum e mezzo di prova, atteso che il requisito della novità della prova deve essere riferito allo strumento di conoscenza giudiziale, in ragione del fatto che, ai fini della revisione, ciò che rileva è che dal mezzo di prova possa derivare una diversa rappresentazione della realtà idonea a superare quella accolta con la sentenza di condanna irrevocabile.

Lamenta, poi, violazione ed erronea applicazione della legge penale, laddove, muovendo dall’erroneo presupposto che, ai fini della revisione sia necessaria una pluralità di "prove nuove", ha omesso di apprezzare il contenuto delle intercettazioni telefoniche disposte a carico di P.G. ed altri, contenenti significativi e univoci riferimenti alle violenze patite dagli imputati, nonchè le dichiarazioni rese dal collaboratore di giustizia M.L. e da A.F., Ispettore della Polizia di Stato, in ordine al movente del duplice omicidio.

Deduce, altresì, l’erroneità del metodo di valutazione della nuova prova che avrebbe dovuto formare oggetto di una valutazione unitaria ai fini dell’apprezzamento della sua attitudine dimostrativa, da sola o insieme con quelle assunte nel precedente giudizio, rispetto al risultato finale del proscioglimento.

Da ultimo denuncia l’illogicità della motivazione con riferimento alla ritenuta superfluità della verifica circa l’effettiva sussistenza delle violenze patite dall’imputato minorenne, nonchè il travisamento della prova nuova rispetto a quella acquisita nel processo definito con sentenza irrevocabile di condanna, contenente l’affermazione che "gli interrogatori furono resi in piena libertà".

Motivi della decisione

1. Il ricorso è fondato sotto un profilo diverso, preliminare e assorbente rispetto a quelli dedotti dalla difesa, concernente l’omessa osservanza delle disposizioni in tema di competenza funzionale del giudice, vizio costituente, ai sensi del combinato disposto dell’art. 178 c.p.p., lett. a) e art. 179 cod. proc. pen., una nullità assoluta, in quanto tale rilevabile d’ufficio in ogni stato e grado del procedimento.

2. Con la L. 16 febbraio 1987, n. 81 (delega legislativa al Governo della Repubblica per l’emanazione del nuovo codice di procedura penale), è stata conferita la delega al Governo ad emanare nuove norme in ambito processuale penale (art. 1) e a "disciplinare il processo a carico di imputati minorenni al momento della commissione del reato secondo i principi generali del nuovo processo penale, con le modificazioni ed integrazioni imposte dalle particolari condizioni psicologiche del minore, dalla sua maturità e dalle esigenze della sua educazione" (art. 3).

In attuazione della suddetta delega è stato emanato il D.P.R. 22 settembre 1988, n. 449 (approvazione delle norme per l’adeguamento dell’ordinamento giudiziario al nuovo processo penale ed a quello a carico degli imputati minorenni).

L’art. 18 del citato D.P.R., che ha modificato il R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, art. 58 (ordinamento giudiziario), nel disciplinare le funzioni della Corte di appello, stabilisce che, nell’ambito della stessa, la sezione per i minorenni "giudica sulle impugnazioni dei provvedimenti del Tribunale per i minorenni. Ad essa sono altresì demandate le altre funzioni della Corte di appello previste dal codice di procedura penale, nei procedimenti a carico di imputati minorenni".

Il legislatore, attribuendo alla Corte di appello, sezione per i minorenni, tutte le competenze di secondo grado nei procedimenti a carico di imputati di età inferiore ai diciotto anni, ha riaffermato la preminenza nel processo penale dell’interesse del minore, oggetto di specifica tutela mediante la peculiare composizione del giudice specializzato (magistrati ed esperti); ciò in coerenza con il precetto costituzionale di protezione dei giovani (art. 31 Cost.) e con i principi internazionali posti a tutela del minore. Sotto quest’ultimo profilo meritano di essere richiamati l’art. 14, par. 4, del Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici (aperto alla firma a New York il 19 dicembre 1966, ratificato dall’Italia il 25 dicembre 1978 e reso esecutivo con la L. 25 ottobre 1977, n. 881), il quale sancisce che la procedura applicabile ai minorenni deve tener conto della loro età e dell’interesse a promuovere la loro riabilitazione, nonchè gli artt. 3 e 40 della Convenzione sui diritti del fanciullo (approvata dall’Assemblea generale dell’O.N.U. il 20 ottobre 1989, resa esecutiva con la legge 27 maggio 1991, n. 176), l’art. 6 della Convenzione europea sull’esercizio dei diritti dei minori (adottata a Strasburgo 25 gennaio 1996, resa esecutiva con la L. 20 marzo 2003 n. 77), i quali pongono come preminente l’interesse del minore.

Alla luce di questo articolato contesto normativo, valorizzato anche in alcune significative sentenze della Corte Costituzionale (sent. n. 222 del 1983, n. 120 del 1987, n. 310 del 2008), è possibile affermare che soltanto una composizione del collegio contraddistinto dalla presenza di persone dotate di specifiche competenze scientifiche garantisce, infatti, una corretta valutazione della personalità e della complessiva dimensione dell’imputato, la cui maturazione psicologica ancora in fieri impone l’adozione di particolari misure volte al recupero del soggetto, criterio guida dell’intero sistema penale minorile.

Una conclusione del genere si pone, infine, in una linea di continuità con i principi espressi, sia pure con riferimento a diverse fattispecie, da alcune decisioni di questa Corte secondo cui la speciale competenza del giudice specializzato minorile è imposta, anche nella materia dei rapporti giurisdizionali con autorità straniere (compresa la procedura di estradizione passiva), dalla previsione dell’art. 58 ord. giud., che demanda alla sezione per i minorenni della Corte di appello (composta, oltre che dai magistrati togati, da due esperti laici) tutte le funzioni previste dal codice di procedura penale a carico di imputati minorenni (Sez. 1, 25 febbraio 1983, n. 470; Sez. 6, 19 gennaio 2004, n. 15108; Sez. 6, 2 marzo 2006, ric. Leka; Sez. 6, 22 maggio 2008, n. 21005; Sez. 6, 3 dicembre 2008, n. 48008).

3. Per mera completezza espositiva si evidenzia che la Prima Sezione Penale della Corte di Cassazione, con sentenza n. 26476 del 9 giugno 2009 ha disposto l’annullamento dell’ordinanza emessa dalla Corte d’appello di Messina il 5 dicembre 2008 che aveva dichiarato inammissibile l’istanza di revisione avanzata da Gu.Gi., condannato dalla Corte d’assise d’appello di Catania, con decisione irrevocabile del 19 settembre 1990, alla pena dell’ergastolo in relazione ai medesimi delitti contestati a S.G. G..

4. Per le ragioni in precedenza esposte ai precedenti paragrafi 1) e 2) s’impone l’annullamento senza rinvio dell’ordinanza impugnata e la trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Catania – sezione per i minorenni – per l’esame della richiesta di revisione.

P.Q.M.

Annulla senza rinvio l’ordinanza impugnata e dispone la trasmissione degli atti alla Corte d’appello di Catania – sezione per i minorenni – per l’esame della richiesta di revisione.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con sentenza in data 12/12/06 il G.U.P. del Tribunale di Napoli dichiarava C.L. colpevole del reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 – per avere detenuto presso la propria abitazione per fini di spaccio gr. 30,25 di sostanza stupefacente del tipo hashish – e ritenuta l’ipotesi attenuata di cui al comma 5 cit. art. lo condannava alla pena di giustizia.

A seguito di gravame dell’imputato e di ricorso per cassazione del P.G., successivamente convertito in appello ex art. 580 c.p.p., la Corte di Appello di Napoli con la sentenza indicata in epigrafe, in riforma della decisione di primo grado e in accoglimento dell’impugnazione del P.G., ritenuta l’attenuante di cui all’art. 73 cit., comma 5 equivalente alla recidiva contestata, rideterminava in anni quattro di reclusione e Euro 18.000,00 di multa la pena inflitta e confermava nel resto.

In motivazione la corte territoriale rigettava l’istanza di rinnovazione del dibattimento, ritenendo non credibile l’assunto dell’imputato di aver dimenticato in garage lo stupefacente acquistato un anno prima per uso personale; osservava che l’imputato non meritava le invocate attenuanti generiche a causa dei suoi precedenti penali; procedeva al giudizio di comparazione tra la riconosciuta attenuante e la recidiva contestata in termini di sola equivalenza, applicando il regime limitativo di cui all’art. 69 c.p., comma 4, e procedeva alla rideterminazione della pena.

Contro tale decisione ricorre l’imputato a mezzo dei suoi due difensori, chiedendone l’annullamento.

L’avv. Cerabona Michele denuncia la carenza, contraddittorietà della motivazione in riferimento all’affermazione della colpevolezza, al diniego delle generiche e alla mancata applicazione della normativa vigente prima della L. n. 49 del 2006, riformatrice della disciplina degli stupefacenti, la violazione dell’art. 597 c.p.p., in riferimento alla violazione del divieto di reformatio in pieus della sentenza impugnata e del principio devolutivo dell’appello in assenza di uno specifico motivo di impugnazione del P.M., la violazione dell’art. 584 c.p.p., in riferimento all’omessa notifica all’imputato e dei suoi difensori dell’impugnazione del P.G., la violazione dell’art. 591 c.p.p. in riferimento al disposto dell’art. 443 c.p.p., n. 2, essendo inammissibile l’appello del P.M., non avendo la sentenza impugnata modificato il titolo del reato, la violazione degli artt. 580 – 599 – 601 c.p.p., in riferimento al mancato avviso ai difensori che contestualmente all’appello proposto dall’imputato si sarebbe discusso il ricorso del P.G., convertito in appello, la violazione dell’art. 606, lett. e) e d) in riferimento alla mancata assunzione di prova decisiva, intesa a dimostrare che la droga era stata acquistata un anno prima per uso personale e dimenticata in garage a seguito dell’arresto dell’imputato.

Sulla stessa scia si pone il ricorso dell’avv. Marafioti Luca, che si sofferma sull’erronea applicazione della legge penale e sul vizio di motivazione in riferimento all’error in iudicando del giudice del gravame nel ritenere l’attenuante di cui al comma 5 cit. solo equivalente alla contestata e ritenuta recidiva, ignorando quanto sostenuto dal giudice di primo grado, nonchè la problematica insorta sulla corretta interpretazione dell’art. 69 c.p., comma 4 e art. 99 c.p., comma 4, che alla luce dei principi espressi dalla giurisprudenza di legittimità e dalla stessa Corte Costituzionale doveva risolversi a favore dell’imputato, per non incorrere in ogni caso nel divieto di reformatio in peius. Con la memoria aggiunta depositata in data 17/12/10 il medesimo avv. Marafioti insiste sull’assenza di motivazione in ordine al rigetto della richiesta di rinnovazione dell’istruttoria dibattimentale al fine di procedere a perizia sulla sostanza repertata onde verificare se essa fosse stata o meno custodita nel luogo ove fu rinvenuta da lungo tempo, accertare che trattavasi di porzione dello stesso stupefacente, per il quale già risultava in precedenza condannato e di conseguenza procedere al proscioglimento dell’imputato per violazione del principio del "ne bis in idem".

Il ricorso non ha fondamento e va pertanto rigettato.

Ed invero quanto alla censura di inammissibilità del ricorso del P.G., convertito in appello, proposta dal difensore Avv. Cerabona, ricorda il collegio che in tema di giudizio abbreviato, quando l’imputato propone appello contro la sentenza di condanna, l’eventuale ricorso per cassazione del P.M. si converte in appello, ma conserva la propria natura di impugnazione di legittimità, con la conseguenza che la Corte di Appello deve sindacarne l’ammissibilità secondo i parametri dell’art. 606 c.p.p., comma 1, e i suoi poteri di cognizione sono limitati alle censure di legittimità. Tuttavia, una volta ritenuta fondata una di dette censure, la corte di merito riprende la propria funzione di giudice del merito e può adottare le statuizioni conseguenti, senza necessariamente procedere in via formale all’annullamento della pronuncia di primo grado (ex multis Cass. Sez. 6, 23/10 – 14/11/08 n. 42694 Rv. 241872).

Nel caso in esame la corte distrettuale ha fatto corretta applicazione del richiamato principio, quando, dopo avere ritenuta fondata la censura del P.G., concernente la violazione di legge in riferimento al giudizio di comparazione tra circostanze di segno diverso di cui al combinato disposto degli artt. 69 – 99 c.p. – della quale di qui a poco si dirà – ha di conseguenza proceduto alla rideterminazione della pena, correggendo l’errore in cui era incorso il G.I.P. sul punto, senza in tal modo incorrere nella violazione del divieto di reformatio in peius della sentenza di primo grado.

Nè vale obiettare l’omessa notificazione dell’atto di impugnazione, giacchè è risaputo che tale omissione, se sussistente, non determina nè l’inammissibilità del gravame, nè la nullità del successivo grado di giudizio, derivando da essa soltanto la mancata decorrenza del termine per l’impugnazione incidentale della parte privata, ove consentita (Cass. Sez. 5, 25/11/08 – 9/2/09 n. 5525 Rv.

243157).

Quanto alla problematica concernente la corretta applicazione dell’art. 69 c.p., comma 4 e art. 99 c.p., comma 4, accennata nel ricorso dell’Avv. Cerabona e sviluppata in quello dell’Avv. Marafioti, osserva il collegio richiamata e ribadita la qualificazione giuridica di circostanza attenuante e non di figura autonoma dell’ipotesi disciplinata dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 5 (ex multis Cass. Sez. 6, 21/6 – 6/7/07 n. 26334 Rv.

236865) – che, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, il giudice deve procedere al giudizio di bilanciamento, soggetto al regime limitativo di cui all’art. 69 c.p., comma 4 tra le circostanze attenuanti e la contestata recidiva reiterata, soltanto quando ritenga quest’ultima effettivamente idonea ad influire sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede; ove lo ritenga invece inapplicabile, egli deve tenere conto soltanto delle circostanze attenuanti, non essendovi alcuno spazio per il giudizio di comparazione (Cass. Sez. 6, 7/2 – 6/3/08 n. 10405 rv. 239018).

Come già affermato in diverse occasioni da questa Corte (Cass. Sez. 6, 7/1/08 n. 52 PG. Firenze c. Ali Mohamed), alla luce della sentenza n. 192/07 Corte Cost., una lettura costituzionalmente adeguata del novellato art. 69 c.p. induce a ritenere che il giudice di merito conservi immutato, con l’unica eccezione delle ipotesi previste dall’art. 99 c.p., comma 5, il potere di apprezzare la rilevanza della recidiva nel caso concreto, e quando sia chiamato a valutare la "significatività" del nuovo episodio criminoso, per stabilire, all’esito di tale delibazione, l’applicabilità o la non applicabilità della recidiva, ove decida per l’applicabilità, procederà di seguito al giudizio di comparazione della recidiva con le eventuali circostanze attenuanti, da eseguire nel rispetto dell’art. 69 c.p., comma 4 (che esclude la prevalenza delle attenuanti nell’ipotesi di cui all’art. 99 c.p., comma 4); mentre, ove ritenga l’inapplicabilità, non vi sarà ovviamente spazio alcuno per il giudizio di comparazione e si terrà conto soltanto delle attenuanti.

Nel caso in esame già il giudice di primo grado aveva ritenuto e applicato la recidiva contestata all’imputato, sia pure cadendo in errore nel ritenere l’ipotesi attenuata come figura autonoma di reato, e sul punto non vi è stata impugnazione da parte della difesa, che nei motivi di appello si è doluta solo della dosimetria della pena e dell’ingiustificato diniego delle circostanze attenuanti generiche, onde correttamente la corte distrettuale ha operato la rideterminazione della pena, ritenendo la sola equivalenza tra la contestata recidiva e l’ipotesi attenuata nel pieno rispetto del combinato disposto degli artt. 69 – 99 cit., senza peraltro sottrarsi ad una nuova valutazione della pericolosità sociale dell’imputato, che il ricorso del P.G., convertito in appello, pure esigeva, laddove, nel giustificare il diniego delle invocate generiche, ha implicitamente recuperato il giudizio negativo sulla personalità del C. e sulla sua capacità a delinquere, ostativo ad una revisione in positivo del precedente giudizio.

Quanto infine alla censura, contenuta nei motivi aggiunti dell’Avv. Marafioti, concernente la mancata rinnovazione dell’istruzione dibattimentale, intesa ad accertare lo stato di conservazione della droga, trattasi di doglianza estranea al motivo di appello, nel quale la difesa si era limitata a contestare il mancato accertamento del principio attivo della sostanza repertata, e sul quale già incombeva la preclusione, derivante dal rigetto della richiesta del rito abbreviato condizionato proprio a tale accertamento.

Segue al rigetto del ricorso la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali.
P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

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Svolgimento del processo

P.M.T., agendo in rappresentanza della figlia minore P.A. nel dicembre del 1987 adì il Pretore di Foggia – e, a seguito della declaratoria di incompetenza per valore del medesimo, il locale Tribunale- citando il confinante L. M. e chiedendo che fosse condannato a rimuovere l’estensione di un terrazzino, che dipartendosi dal fabbricato principale, era stato edificato a ridosso del confine della proprietà delle attrici, site alla via (OMISSIS), in quanto: in violazione delle distanze dal confine, secondo quanto indicato dal piano regolatore del comune di Foggia; in difformità dalla concessione edilizia a suo tempo rilasciata al convenuto ed in violazione altresì del regolamento condominiale dello stabile ove risiedeva il convenuto.

Quest’ultimo si costituì resistendo alle domande. L’adito Tribunale, fatta eseguire una CTU, pronunziò sentenza n. 576/2003, con cui:

dichiarò non conformi a norma le luci aperte nel muro del box posto a confine e ne ordinò la chiusura o la regolarizzazione; dichiarò altresì l’illegittimità della veduta esercitata dal convenuto dal suo terrazzino e ne dispose l’eliminazione; condannò il L. al pagamento di due terzi delle spese di lite. La Corte d’Appello di Bari, pronunziando sentenza n. 421/2005, decise l’appello proposto dalla P., oramai maggiorenne e dalla madre di costei: 1 – dichiarando la carenza di legittimazione della P., – costituitasi sol perchè raggiunta dalla notifica della sentenza – 2 – ordinando a L.I. ed a L.F., eredi di L.M., di demolire il box seminterrato in cemento armato costruito a confine, nella parte in cui fuoriusciva dal piano di campagna; 3 – respingendo il gravame incidentale delle parti appellate.

Il giudice di appello pose a base di tale decisione il fatto che, del tutto senza motivazione, il giudice di primo grado aveva ritenuto l’opera realizzata non in contrasto con la normativa urbanistica mentre dalla disposta CTU era emerso che il box garage – sopraelevato di circa un metro dal piano campagna, sopra il quale era stata edificata la prosecuzione di un terrazzino pertinenziale all’abitazione principale e nel quale erano state ricavate due finestre – non rispettava le distanze legali.

Contro tale sentenza hanno proposto ricorso in cassazione A. e L.F. agendo sia in proprio sia quali unici eredi dei genitori L.M. – deceduto nel 1993- e L.I. – deceduta nel (OMISSIS) – facendo valere quattro motivi, cui hanno risposto con controricorso la P. e la P.; per i L. e stata depositata memoria da parte dell’avv. Pasquale Jannarelli con procura a margine dell’atto.
Motivi della decisione

1 – Con il primo motivo, deducendo la violazione e falsa applicazione dell’art. 873 cod. civ. e dell’art. 25 del regolamento edilizio della città di Foggia – in relazione al vizio di cui all’art. 360 c.p.c., n. 3 – i ricorrenti lamentano che la Corte distrettuale, nel ritenere che il box in cemento armato adibito a garage ed il soprastante terrazzino fossero a distanza inferiore alla legale, avrebbe erroneamente dato applicazione sia dell’art. 873 cod. civ. sia dell’art. 25 del regolamento edilizio della città di Foggia che prevedeva una distanza minima tra costruzioni di 15 metri, omettendo però di considerare che lo strumento urbanistico riguardava le distanze tra edifici fronteggianti, dotati di pareti finestrate, mentre nella fattispecie nel muro del box edificato a confine erano state ricavate delle mere "luci". 1/a – La doglianza sopra esposta non può essere condivisa in quanto il nuovo corpo di fabbrica edificato dai controricorrenti aveva la doppia funzione: da un lato di ricovero per auto – e in quel caso si poteva in astratto porre il problema sollevato dai ricorrenti-;

dall’altro di prolungamento della terrazza a livello del piano soprastante, e in questo secondo utilizzo violava le norme codicistiche – per quanto si andrà meglio ad argomentare infra – e regolamentari sulle distanze, prolungando parte dell’edificio sino al confine.

2 – Dal momento che la conseguenza di tale violazione determinava di per sè il diritto di riduzione in pristino stato di quella parte della costruzione posta a distanza inferiore alla regolamentare dal confine, viene con ciò superato il secondo motivo di ricorso con il quale i ricorrenti assumono che la contestata e concorrente violazione dell’art. 20 del regolamento edilizio – che vietava in modo assoluto la costruzione in zona di verde privato- non avrebbe comportato come conseguenza la riduzione in pristino ma solo il diritto al risarcimento del danno.

3 – Con il terzo motivo vien fatto valere il vizio di motivazione, determinato a sua volta da un’errata valutazione delle caratteristiche dell’opus novum posto in essere dai controricorrenti:

sostengono infatti i ricorrenti che l’originaria doglianza della P. riguardava l’affaccio che si sarebbe potuto effettuare dal piano di copertura del box – che a sua volta fungeva da prolungamento del terrazzo a servizio dell’appartamento sovrastante il ricovero per autovetture- e che tale affaccio non sarebbe stato immutato per effetto della costruzione del box atteso che, contrariamente al vero, non vi sarebbe stato un innalzamento del piano di campagna.

3/a – Il motivo sopraesposto è inammissibile non solo perchè prospetta un vizio revocarono – attinente dunque alla erronea percezione di dati fattuali emergenti dal processo – e non già un’erronea elaborazione argomentativa di elementi di fatto esistenti, ma anche perchè si limita a contestare l’affermazione del giudice di merito – circa l’immutamento del piano di campagna – senza il supporto di adeguata motivazione. Rimane quindi superato il pur evidente rilievo che il semplice fatto di aver ricavato delle luci a 50 cm da terra nella parete del box stava appunto a significare che la costruzione non poteva dirsi completamente interrata, condizione questa che, se esistente, avrebbe potuto rimettere in discussione la decisione della Corte territoriale.

3/b – Ininfluente è infine l’osservazione secondo la quale la rimozione della minima differenza di altezza tra piano di campagna preesistente e quello – utilizzando il solaio di copertura del box – dal quale si sarebbe potuta esercitare una veduta sul fondo del vicino, non avrebbe portato alcun sostanziale immutazione sulla preesistente possibilità di veduta diretta: ciò in quanto, come detto, l’irrilevanza presupposta nel ragionamento dei ricorrenti sarebbe stata riscontrabile solo se si fosse proceduto ad una mera pavimentazione della parte del terreno compreso tra la villetta dei deducenti e la linea confinaria, ritrovando, in ogni altro caso, applicazione il principio generale del rilievo pubblicistico – giustificante appunto la riduzione in pristino- del rispetto delle distanze tra costruzioni (sul punto del rilievo del non totale interramento dell’opera edilizia à fini dell’identificazione del concetto di costruzione vedi: Cass. 22127/2009; Cass 25837/2008;

Cass. 22086/2007; Cass. 20574/2007; Cass. 19350/2005).

4 – Con il quarto mezzo viene censurato il mancato esame dell’appello incidentale , erroneamente, secondo i ricorrenti, motivato dalla carenza di specifici motivi: la censura, che richiama genericamente il vizio di contraddittoria motivazione, è inammissibile in quanto, da un lato non viene spiegata l’aporia logica in cui sarebbe incorsa la Corte distrettuale e, dall’altro, manca la critica alla ragione giustificatrice posta a base dell’omesso esame, atteso che i ricorrenti si limitano a sottolineare la tempestività del gravame incidentale, aspetto questo sul quale la Corte di Appello non aveva fondato la propria decisione.

5 – Le parti ricorrenti vanno condannate al pagamento delle spese del presente giudizio di legittimità secondo quanto indicato in dispositivo.
P.Q.M.

LA CORTE Respinge il ricorso e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese che liquida in Euro 2.700,00 per onorari di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre Iva, Cap e spese generali come per legge.

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Svolgimento del processo

S.M., con atto notif. In data 27.3.1999, citava in giudizio avanti al tribunale di Voghera l’ex marito B. A. per ivi sentir pronunciare la revocazione per sopravvenienza di figli ex art. 803 c.c. della donazione da lei effettuata in favore del medesimo, con atto notaio Accolla in data 5.6.89, del 50% del complesso immobiliare a lei intestato (un’ex cascina ristrutturata), e conseguentemente condannare lo stesso convenuto alla restituzione della quota del 50% dell’immobile o in subordine a corrisponderle ex art. 807 c.c., comma 2, il controvalore della quota immobiliare stessa, debitamente rivalutata, in ogni caso al risarcimento del danno per effetto della pregressa occupazione dell’immobile in questione; in via ulteriormente subordinata l’attrice chiedeva lo scioglimento della comunione avente ad oggetto l’intera cascina. A sostegno della propria azione, l’attrice deduceva di avere acquistato il 30 4.1986 la predetta cascina (cascina Orzola) da ristrutturare da B.G., padre del convenuto all’epoca in cui era fidanzata con il medesimo e di avere quindi successivamente donato a quest’ultimo, dopo il matrimonio, con atto notaio Accolla in data 5.6.89, la quota del 50% dell’immobile stesso.

Aggiungeva che quattro anni dopo il matrimonio e malgrado la nascita di figli, i rapporti tra i coniugi si erano deteriorati fino al punto da sfociare in aspri conflitti e quindi in un procedimento di separazione coniugale. Precisava che in quell’occasione, intendendo proporre l’azione – poi effettivamente formulata – della revoca della suindicata donazione per sopravvenienza di figli, aveva chiesto e poi ottenuto il sequestro giudiziario del complesso immobiliare in questione.

B.A., nel costituirsi, deduceva che la vicenda di compravendita e di donazione che avevano interessato il fabbricato, doveva essere valutata nell’ambito di una più complessa operazione condotta dal proprio padre B.G., in vista del matrimonio poi celebrato tra esso convenuto e l’attrice. Il proprio genitore intendeva infatti realizzare un programma nell’ambito del quale avrebbe dovuto donare ad esso figlio la metà del fabbricato (la cascina da ristrutturare) e vendere la restante metà all’allora sua fidanzata, S.M.; intendeva poi fornire al figlio le somme necessarie per sostenere la metà dei costi di ristrutturazione del caseggiato, riservando a sè stesso il diritto di abitazione nello stesso immobile. B.G., in attuazione di tale operazione, aveva poi finito per vendere l’intero complesso immobiliare alla S., invece di donarne la metà al figlio, per la somma di L. 45.000.000, concorrendo poi con la stessa somma a formare un fondo comune dal quale attingere le risorse finanziarie necessarie in vista dei lavori di ristrutturazione della cascina; essa S., per converso, si impegnava fiduciariamente con B.G. – una volta compiuta la ristrutturazione dei fabbricato ed intervenuto il matrimonio con il figlio – di donare la metà dell’immobile al futuro marito, ciò che poi si era verificato con il ricordato atto di donazione notaio Accolla in data 5.6.89; tale negozio pertanto – sottolineava il convenuto – non poteva definirsi propriamente una donazione, mancando l’intento di liberalità, quanto piuttosto, un atto dovuto, consistente nell’adempimento di un impegno assunto fiduciariamente dalla medesima attrice con il proprio genitore, di trasferirgli la proprietà del cespite senza corrispettivo. Ai fini della prova delle suindicate circostanze, il convenuto produceva una scrittura privata, sottoscritta in bianco dalla S. (bianco segno), con la quale questa aveva conferito al marito il mandato di compilarla, al fine di dimostrare, in caso di necessità, i fatti e le intese di cui trattasi ed in modo particolare il patto fiduciario intervenuto tra l’attrice e B.G.. Il convenuto pertanto contestati i provvedimenti cautelari nel frattempo concessi (sequestro giudiziario del bene e nomina un custode), concludeva chiedendo respingersi la domanda di revocazione della donazione proposta dall’attrice, con tutte le altre consequenziali istanze; non si opponeva però alla domanda proposta in via subordinata di scioglimento della comunione.

La causa veniva istruita in via documentale, con l’espletamento della CTU grafologica sulla scrittura prodotta dal convenuto e delle prove orali. Infine l’adito tribunale di Voghera, con sentenza del 12,15 marzo 2002, non definitivamente pronunciando, accertata e dichiarata l’autografia della firma di S.M. alla scrittura privata sopra ricordata, "accertava e dichiarava" che la donazione di quota di parte del fabbricato de quo era simulata e dissimulava il trasferimento della stessa quota di proprietà a titolo oneroso;

respingeva quindi la domanda di revocazione della donazione per sopravvenienza di figli proposta dalla S.; rimetteva infine le parti avanti al G.I. per l’istruzione della domanda subordinata di scioglimento della comunione.

S.M. proponeva quindi appello avverso la sentenza del tribunale, di cui chiedeva la riforma, riproponendo in sostanza le precedenti conclusioni, sottolineando in particolare che il tribunale aveva pronunciato la simulazione dell’atto di donazione senza che il convenuto lo avesse mai richiesto; ribadiva l’eccezione per la quale il preteso accordo fiduciario riguardando beni immobili, era nullo in quanto privo di forma scritta, che non poteva essere superata dal contenuto del bianco segno prodotto da controparte, nè con le dichiarazioni dei testi escussi. Si costituiva l’appellato che contestava i motivi dell’appello chiedendone l’integrale rigetto.

L’adita Corte d’Appello di Milano, con sentenza n. 1465/05 depos. in data 6.6.2005, in totale riforma della pronuncia impugnata, dichiarava revocata per sopravvenienza dei figli la donazione effettuata dalla S. in favore del B. di cui all’atto del 5.6.89, condannando il convenuto a restituire all’attrice la piena proprietà della quota del 50% del bene in questione;

condannava infine l’appellato al pagamento delle spese del doppio grado del giudizio.

Ribadiva la corte che l’impegno assunto dalla futura nuora nei confronti del venditore di trasferire una quota del bene al futuro marito, non risultava da un atto scritto contestuale alla stipulazione del contratto di vendita con B.G.; che la nullità per carenza di forma scritta del negozio fiduciario, non poteva essere sostituita dalla dichiarazione confessoria di una sola delle parti (di cui al cd. bianco segno), nè provata per testimoni;

che l’atto di donazione non poteva ritenersi simulato, in quanto corrisponderebbe esattamente all’obbligazione assunta dall’attrice nei confronti di B.G., ma non vi sarebbe alcun corrispettivo da parte di B.A., nei cui confronti dunque il trasferimento dell’immobile sarebbe avvenuto effettivamente a titolo di donazione, anche se in adempimento di un impegno assunto dall’ex moglie con il di lui padre.

B.A. propone ricorso per cassazione avverso la decisione stessa sulla base di n. 6 mezzi; l’intimata resiste con controricorso.
Motivi della decisione

Ritiene il Collegio che, da un punto di vista logico-giuridico, occorre procedere preliminarmente all’esame del 2^ motivo del ricorso, con il quale l’esponente eccepisce la violazione e falsa applicazione di norme di diritto di cui agli artt. 1350 e 1351 c.c. (art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3).

Il ricorrente censura la corte milanese laddove la stessa, aderendo alla prevalente giurisprudenza, ha ritenuto che il pactum fiduciae riguardante – come nel caso in esame – beni immobili, doveva avere forma scritta ad substantiam (art. 1350 c.c.), essendo assimilabile al contratto preliminare per il quale è imposta la stessa forma del contratto definitivo (art. 1351 c.c.). Ritiene invece il B., più convincente la (rara) giurisprudenza (Cass. 30.1.85 n. 560) e la dottrina di segno contrario, secondo cui non occorre la forma scritta per il patto fiduciario, ma solo per il negozio di trasferimento dell’immobile, ciò che troverebbe riscontro nella stessa costruzione dogmatica del negozio fiduciario. D’altra parte, gli artt. 1350 e 1351 c.c. che prevedono tale forma scritta ad substantiam in realtà sono norme di stretta interpretazione in quanto implicano gravi deroghe all’autonomia privata, prescrivendo una norma vincolata delle manifestazioni di volontà per cui non ne sarebbe consentita un’interpretazione analogica e neanche un’interpretazione estensiva.

La doglianza è priva di pregio.

La tesi suggerita dal ricorrente è in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa S.C. nè offre spunti critici nuovi e convincenti per poterla condividere.

Invero secondo questa Corte " … il negozio fiduciario rientra nella categoria più generale dei negozi indiretti, caratterizzati dal fatto di realizzare un determinato effetto giuridico non in via diretta, ma in via indiretta: il negozio, che è realmente voluto dalle parti, viene infatti posto in essere in vista di un fine pratico diverso da quello suo tipico, e corrispondente in sostanza alla funzione di un negozio diverso. Pertanto, l’intestazione fiduciaria di un bene comporta un vero e proprio trasferimento in favore del fiduciario, limitato però dagli obblighi stabiliti "inter partes", compreso quello del trasferimento al fiduciante, in cui si ravvisa il contenuto del "pactum fiduciae". (Cass. n. 8024 del 02/04/2009). Ne consegue come necessario corollario che se il "pactum fiduciae" riguardi beni immobili, occorre che esso risulti da un atto in forma scritta "ad substantiam", atteso che esso è sostanzialmente equiparabile al contratto preliminare per il quale l’art. 1351 c.c., impone la stessa forma del contratto definitivo (Cass. n. 20198 del 13/10/2004; Cass. n. 9489 del 19/07/2000; Cass. n. 6024 del 29/05/1993).

Posta tali premessi, la corte territoriale ha correttamente ritenuto che nella fattispecie l’invocato patto fiduciario era affetto da nullità per carenza di atto in forma scritta ad substantiam, per cui non nasceva da esso alcun obbligo giuridico in capo alla S. al trasferimento di metà della proprietà al futuro marito.

Quanto alle le ulteriori censure proposte, esse non hanno rilevanza ai fini della decisione in quanto presuppongo pur sempre l’esistenza di un patto fiduciario giuridicamente valido, non ravvisarle nel caso in esame. In ogni caso, passando all’esame anche di tali doglianze, si rileva che con il 1^ motivo del ricorso, l’esponente denunziala la nullità della sentenza per la violazione e falsa applicazione di norme di diritto (art. 112 c.p.c.). La censura si riferisce al vizio di extrapetizione con riferimento alla declaratoria di simulazione relativa dell’atto di donazione, vizio che la corte attribuisce al tribunale di Voghera, in quanto il convenuto non aveva formulato tale domanda; ed in relazione al fatto che l’appellante S. non aveva sollevato esplicitamente tale questione, come motivo d’impugnazione.

La censura non è fondata, per quanto può ancora interessare; la Corte di merito ha ribadito che in proposito mancava una specifica domanda di B.A., mentre la S. aveva regolarmente eccepito siffatta doglianza in sede appello.

Con il 3 motivo del ricorso l’esponente denunzia la nullità della sentenza per la violazione e falsa di norme di diritto (artt. 105 e 246 c.p.c.), nonchè per omessa o insufficiente motivazione in relazione al capo della sentenza che ha ritenuto l’incapacità a deporre del teste B.G. in quanto parte del negozio fiduciario in discorso e legittimato ad intervenire autonomamente in causa. Secondo l’esponente ciò non è vero perchè il B. non aveva alcun diritto da far valere in rapporto ai negozio fiduciario concluso con l’attrice.

La doglianza è inammissibile per carenza d’interesse in quanto la sentenza ha anche affermato che la deposizione testimoniale non poteva sopperire alla carenza di atto scritto del negozio fiduciario e siffatta ratio decidendi non è stato oggetto d’impugnazione (Cass. n. 7274 del 7.7.2005).

Con il 4^ motivo del ricorso, l’esponente denunzia la nullità della sentenza per la violazione e falsa di norme di diritto: art. 1414 e 1417 c.c., nonchè per vizio di motivazione e censura la corte milanese per avere negato " … la reale portata probatoria" della scrittura di cui si tratta (il bianco segno) concernente non solo la parziale simulazione dell’atto 30.4.86, ma anche del negozio fiduciario concluso tra il sig. B. e la Dott.ssa S., con esso dissimulato: del quale, senza adeguata motivazione, disconosce la validità per mancanza di forma scritta che in realtà, per un verso sussiste, per l’altro non è necessaria". In sostanza, secondo il ricorrente, la scrittura privata prodotta (il cd. bianco segno riempito in un secondo tempo dallo stesso B.A.) costituirebbe ove si procedesse ad una corretta interpretazione di tale documento, la prova della parziale simulazione della compravendita di base nonchè del negozio fiduciario intercorso tra B.G. e la futura nuora.

La doglianza non ha pregio, proprio in relazione all’evidenziata nullità del pactum fiduciae per carenza di forma scritta; da ciò deriva che nessun rilievo può assumere il cd. bianco segno rilasciato dalla S. al marito, a conferma del pactum fiduciae intervenuto tra lei e B.G. in occasione della vendita della cascina, trattandosi di una mera dichiarazione confessoria, cioè di un atto unilaterale della sola S., che non può valere nè quale elemento integrante il contratto, nè come prova del medesimo (Cass. n. 9687 del 18.6.2003). E’ stato al riguardo precisato in termini che "…. in tema di contratti aventi ad oggetto il trasferimento della proprietà immobiliare (e relativi preliminari), il requisito della forma scritta prevista "ad substantiam" comporta che l’atto scritto, costituendo lo strumento necessario ed insostituibile per la valida manifestazione della volontà produttiva degli effetti del negozio con efficienza pari alla volontà dell’altro contraente, non può essere sostituito da una dichiarazione confessoria dell’altra parte, non valendo tale dichiarazione nè quale elemento integrante il contratto nè- quando anche contenga il preciso riferimento ad un contratto concluso per iscritto – come prova del medesimo; pertanto, il requisito di forma può ritenersi soddisfatto solo se il documento costituisca l’estrinsecazione formale diretta della volontà negoziale delle parti e non anche quando esso si limiti a richiamare un accordo altrimenti concluso, essendo in tal caso necessario che anche tale accordo rivesta la forma scritta e contenga tutti gli elementi essenziali del contratto non risultanti dall’altro documento, senza alcuna possibilità di integrazione attraverso il ricorso a prove storiche, non consentite dall’art. 2725 c.c. (Cass. n. 7274 del 7.7.2005).

Con il 5^ motivo del ricorso, l’esponente denunzia la nullità della sentenza per la violazione e falsa di norme di diritto (artt. 1418 e 1325 c.c., n. 2)) nonchè per vizio della motivazione. Deduce che tra le parti si sarebbe costituito un vincolo negoziale avente ad oggetto il trasferimento della quota a seguito della dichiarazione prodotta e l’implicita accettazione di essa da parte della S..

La doglianza è infondata. A parte quanto in precedenza osservato in merito alla natura "confessoria" di tale scrittura privata, essa non supera il problema che il pactum fiduciae individua nel terzo il suo beneficiario, per cui occorreva pur sempre la forma scritta dello stesso patto fiduciario, mentre la confessione rappresentata dal "bianco segno", come s’è detto, non ha natura negoziale ed è comunque un atto che proviene da uno soltanto dei contraenti.

Con il 6 motivo del ricorso infine, l’esponente denunzia la nullità della sentenza per la violazione e falsa di norme di diritto (art. 769 c.c.) e per vizio di motivazione per avere la Corte milanese "negato che l’atto 5.6.89 dissimuli, sotto un apparente donazione, un atto dovuto", e ciò pur avendo lo stesso giudice riconosciuto a "la fondatezza della tesi del ricorrente secondo il quale l’atto 5.6.89 è stato posto in essere dalla dott.sa S. in adempimento di un’obbligazione assunta nei confronti del sig. B.G…".

Pertanto non si trattava di una donazione mancando il necessario animus donandi, atteso che l’atto era stato posto in essere dall’attrice in favore del coniuge in adempimento di un’obbligazione assunta nei confronti del di lui padre, B.G..

La doglianza è infondata. Intanto la corte di merito non ha riconosciuto la fondatezza delle tesi del ricorrente, ma ha anzi usato una argomento ad abundantiam in "via puramente incidentale" per dimostrarne ancor di più l’erroneità e infondatezza (v. pag. 20-21 delle sentenza: "La corte deve rilevare …. sia pure in via puramente incidentale, che l’atto di donazione in discussione non appare simulato sulla base del contenuto della dichiarazione prodotta, in quanto corrispondere all’obbligazione assunta nei confronti di B.G. dall’attrice, e che se mai, troverebbe un corrispettivo nelle modalità di ristrutturazione concordate con B.G., ma non in un corrispettivo che sarebbe stato versato al dr. B.A., nel confronti del quale pertanto, il trasferimento sarebbe stato effettivamente a titolo di donazione , sia pure in adempimento di un impegno assunto con il padre."). Invero, come si è prima osservato, con l’atto di vendita all’epoca intercorso tra il padre del ricorrente e la S. non era sorto per quest’ultima alcun l’obbligo giuridico del trasferimento del 50% del bene al futuro marito, ma solo un impegno d’ordine morale ciò che porterebbe pur sempre a confermare la natura di donazione del rogito notaio Accolla in data 5.6.89.

Conclusivamente il ricorso dev’essere rigettato; per il principio della soccombenza le spese sono poste a carico del ricorrente.
P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali che liquida in Euro 3.700,00, di cui Euro 3.500,00 per onorario, oltre spese ed accessori come per legge.

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