Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1. Col ricorso introduttivo del presente giudizio gli istanti R. F. e S. G. chiedono la revocazione, ex art. 395 nn. 3) e 4) Cod. proc. civ., della decisione n. 3396/2005 del 27 giugno 2005 di questa Sezione, di rigetto dell’appello proposto dai medesimi avverso la sentenza n. 1013/2002 dell’8 marzo 2002 del Tribunale amministrativo per il Veneto. Con tale sentenza il Tribunale amministrativo regionale, definitivamente pronunciando su tre distinti ricorsi (in seguito riuniti) proposti dai signori F. R., G. S. e A. R. (al quale sono poi subentrati gli eredi S., A. e L. R.) avverso (i) la delibera del Consiglio comunale di Lazise n. 106 del 17 dicembre 1991, con la quale era stato reso esecutivo il piano particolareggiato della zona A con recepimento delle modifiche chieste dalla Regione (ricorso n. 872 del 1992), (ii) il decreto del Ministero dei beni culturali e ambientali in data 5 agosto 1994, di annullamento delle autorizzazioni paesaggistiche rilasciate dalla Provincia di Verona l’8 giugno 1994 e finalizzate alla sanatoria di opere oggetto di condono edilizio (ricorso n. 88 del 1995), di proprietà dei ricorrenti, e (iii) il provvedimento comunale n. 574/47, notificato il 3 febbraio 1997, riguardante il diniego di condono edilizio, nonché la conseguente ordinanza di demolizione n. 1120/1997 (ricorso n. 1252 del 1997), dichiarava improcedibile il primo ricorso per sopravvenuta carenza di interesse e respingeva i restanti due, in quanto ritenuti infondati nel merito (a suffragio dei ricorsi erano state dedotte le censure di incompetenza, violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili).

2. Con la decisione n. 3396/2005, impugnata per revocazione, questa Sezione statuiva quanto segue:

(i) confermava la declaratoria d’improcedibilità del primo ricorso n. 872 del 1992, per sopravvenuta carenza di interesse, avendo il Comune di Lazise desistito dal proseguire nel procedimento di adozione del piano particolareggiato;

(ii) respingeva il secondo motivo – con il quale gli appellanti avevano lamentato che il Tribunale amministrativo regionale non avrebbe dato alcun rilievo a un documento (scheda di denuncia di variazione catastale) depositato agli atti di causa, da cui sarebbe emersa l’avvenuta edificazione nel 1932 di un fabbricato rurale sul fondo oggetto degli interventi ritenuti abusivi, indicati nel diniego di concessione in sanatoria e nella conseguente ordinanza di demolizione, sicché l’impugnata sentenza erroneamente avrebbe datato gli abusi al 1953, ad epoca successiva al regolamento comunale edilizio del 1939, pervenendo all’errata conclusione che le opere eseguite avrebbero dovuto ottenere la preventiva autorizzazione -, rilevando che alla luce della documentazione versata in giudizio dovesse ritenersi corretta, ai fini della valutazione dell’epoca dell’abuso, l’attribuzione di rilevanza essenziale alle dichiarazioni contenute nell’istanza di condono edilizio del 25 settembre 1986, in cui era stato indicato il 1953 come anno di ultimazione delle opere in questione, nonché alla confermativa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà del 22 gennaio 1987, e dunque condividendo l’inferenza probatoria dei primi giudici, secondo cui le costruzioni in questione, oggetto di sanatoria, erano state realizzate nel centro abitato del Comune di Lazise successivamente alla adozione del primo regolamento edilizio ("Regolamento d’Igiene e sanità", parte II, del 23 settembre 1939) e all’entrata in vigore della legge urbanistica ( l. n. 1150 del 1942), con la conseguenza che la loro edificazione doveva essere preceduta da apposite autorizzazioni edilizie, nella specie invece mancanti;

(iii) respingeva il terzo motivo – con il quale gli appellanti contestavano la pronuncia del Tribunale amministrativo regionale, nella parte in cui aveva considerato la tempestività del provvedimento ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale -, escludendo che il provvedimento, con cui il Ministero dei beni culturali ed ambientali può annullare, ai sensi dell’art. 82, comma 9, d.P.R.. n. 616 del 1977, come modificato dalla l. 8 agosto 1985, n. 431 (applicabile ratione temporis alla fattispecie dedotta in giudizio), l’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 7 l. 29 giugno 1939, n. 1497, costituisse atto recettizio, con la conseguente mancata subordinazione della sua efficacia alla notifica all’interessato, e rilevando la tempestiva adozione dell’atto entro il termine di legge di sessanta giorni dalla relativa comunicazione ad opera dell’autorità comunale;

(iv) respingeva il quarto motivo – con il quale gli appellanti avevano censurato la mancata valutazione, nell’impugnata sentenza, del contratto di vendita in data 30 dicembre 1930, intervenuto tra il Comune di Lazise in qualità di alienante e i fratelli R. in qualità di acquirenti con riguardo a un terreno perché fosse edificato con funzioni produttive -, ritenendo irrilevante la circostanza inerente la sussistenza di accordi intercorsi in ordine alla destinazione urbanistica dell’area in questione, atteso che il potere autonomo del Ministero non poteva essere condizionato da accordi di natura privatistica precedentemente intervenuti tra le parti interessate;

(v) respingeva il quinto motivo dell’appello – con il quale gli appellanti avevano censurato la valutazione di legittimità del provvedimento ministeriale di annullamento del nulla osta ambientale, sebbene lo stesso fosse affetto da difetto di motivazione e d’istruttoria e il Ministero illegittimamente avesse adottato un unico decreto di annullamento per entrambe le autorizzazioni ambientali (relative rispettivamente al progetto di condono e al progetto di riordino ambientale) -, escludendo i dedotti vizi di eccesso di potere per carenza motivazionale e per sviamento;

(vi) respingeva il sesto motivo d’appello – con il quale gli appellanti avevano censurato il superamento dei limiti di controllo del Ministero, il quale avrebbe motivato il proprio atto di annullamento attraverso una nuova valutazione del merito del progetto edilizio in questione -, affermando la correttezza della valutazione dei primi giudici, secondo cui l’annullamento predetto era stato adottato in relazione al riscontrato vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione e quindi senza che sia stata effettuata al riguardo alcuna valutazione di merito;

(vii) respingeva il settimo motivo d’appello – con il quale gli appellanti avevano eccepito l’inesistenza del vincolo, essendo situate le costruzioni di cui trattasi nella zona A del Comune di Lazise, nonché la mancanza di motivazione circa le norme violate -, ritenendo che il Tribunale amministrativo regionale avesse correttamente evidenziato che il vincolo predetto riguardava l’ambito dell’intero centro storico comunale e risaliva ad un d.m. del 7 luglio 1956 che aveva dichiarato l’area di notevole interesse pubblico ai sensi della legge n. 1497 del 1939;

(viii) respingeva l’ottavo motivo d’appello – con il quale gli appellanti avevano lamentato l’erroneo rigetto dell’eccezione d’incompetenza, in capo all’assessore asseritamente sprovvisto di delega, ad adottare il provvedimento comunale di demolizione -, rilevando che in atti ci fosse la prova dell’atto di delega;

(ix) respingeva, infine, anche gli ultimi due motivi d’appello – con i quali gli appellanti avevano censurato l’erronea declaratoria di legittimità del diniego di sanatoria, in quanto in conseguenza dell’annullamento ambientale la Provincia di Verona avrebbe dovuto riesaminare i progetti al fine di rilasciare nuove autorizzazioni ambientali, nonché l’erronea reiezione dell’eccezione di tardività della ordinanza di demolizione -, escludendo che la normativa del settore prevedesse una nuova adozione (di propria iniziativa e senza richiesta alcuna da parte degli interessati) di provvedimenti finalizzati al rilascio di un’autorizzazione edilizia, previo riesame dei progetti presentati, da parte delle competenti autorità locali titolari della subdelega regionale in materia di beni ambientali, dopo l’intervenuto annullamento del nulla osta ambientale, e rilevando che il potere comunale di sanzionare abusi edilizi non fosse soggetto a prescrizione, restando solo subordinato ad una adeguata motivazione con riguardo alla sussistenza di un pubblico interesse all’eliminazione dell’opera abusiva, nella specie non contestata nel merito.

(x) dichiarava le spese di causa interamente compensate fra tutte le parti.

3. Il ricorso per revocazione, proposto dagli appellanti soccombenti avverso suddetta pronuncia d’appello, si basa sui seguenti motivi:

a) il rinvenimento, in epoca successiva alla citata decisione, di documenti decisivi ex art. 395 n. 3) Cod. proc. civ. non prodotti in precedenza per forza maggiore e per fatto dell’avversario, segnatamente la scoperta, in data 25 settembre 2006, presso l’archivio di Stato di Verona, dell’atto giudiziario datato 7 luglio 1950 del Tribunale di Verona, costituito da un progetto divisionale redatto in attuazione di sentenza di convalida del sequestro giudiziario (eseguito il 9 aprile 1947) e di divisione degli immobili oggetto della gravata ordinanza comunale di demolizione, nonché dell’elaborato peritale redatto nell’ambito di tale giudizio di divisione, da cui emergerebbe l’esatta consistenza del complesso immobiliare all’epoca di proprietà di R. L. e la sua preesistenza all’anno 1937, quando il Comune di Lazise era sprovvisto di regolamento edilizio, con conseguente mancata necessità di correlativo provvedimento autorizzatorio;

b) l’erroneità della decisione d’appello causata dal dolo dell’interveniente ad opponendum R. G. e dell’arch. Arturo Parolini, responsabile dell’ufficio tecnico comunale del Comune di Lazise, il quale – nell’interesse del primo – nella relazione istruttoria ordinata dal Tribunale amministrativo regionale nel corso del giudizio di primo grado avrebbe omesso di produrre sia la denuncia di variazione catastale del 5 febbraio 1932, sia il progetto allegato alla licenza edilizia per la costruzione di una tettoia, rilasciata nel 1953, da cui si sarebbe potuto evincere lo stato di fatto del compendio immobiliare in oggetto, preesistente al 1952, nonché di evidenziare che l’intera area di proprietà dei fratelli R. era già edificata fin dai primi anni 30, con conseguente impossibilità di qualificare come abusivi gli edifici in questione;

c) l’errore di fatto revocatorio ex art. 395 n. 4) Cod. proc. civ. consistente nel travisamento, nel giudizio d’appello definito con la decisione n. 3396/2005, del progetto allegato alla licenza edilizia per la costruzione di una tettoia, rilasciata nel 1953, prodotto in grado d’appello – in primo grado il documento sarebbe, invece, stato occultato dal tecnico comunale (v. sopra sub b) -, da cui risulterebbe la preesistenza dei capannoni al 1952, mentre l’impugnata decisione di questa Sezione aveva affermato che i capannoni erano stati costruiti solo nel 1953, senza titolo abilitativo.

I ricorrenti chiedevano dunque, previa revocazione della decisione n. 3396/2005 di questa Sezione, in riforma della sentenza n. 1013/2002 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, l’accoglimento dei ricorsi in primo grado.

4. Costituendosi in giudizio, le controparti (Comune di Lazise, Regione Veneto, Ministero per i beni e le attività culturali, R. G.) contestavano la sussistenza dei presupposti di ammissibilità dell’impugnazione per revocazione e dei dedotti vizi revocatori.

5. All’udienza pubblica del 14 giugno 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

6. La proposta impugnazione per revocazione deve essere dichiarata inammissibile.

6.1. All’accoglimento del motivo revocatorio sub 3.a) osta il dirimente rilievo, secondo cui ai fini dell’impugnazione per revocazione ex art. 395 n. 3) Cod. proc. civ. non è configurabile l’ipotesi della forza maggiore che determina l’impossibilità di produrre nel giudizio di merito un documento decisivo – il cui onere probatorio è a carico di colui che agisce in revocazione -, qualora si tratti di un documento depositato presso un ufficio pubblico e a disposizione di chiunque abbia interesse a prenderne visione, di cui la parte dunque avrebbe potuto acquisire la disponibilità, in quanto in tal caso la mancata produzione in giudizio è ascrivibile alla negligenza della stessa parte (v. in tal senso, in fattispecie analoga, Cass. Civ. 2 febbraio 2004, n. 1814).

Infatti, nel caso di specie i documenti costituiti da un progetto divisionale datato 7 luglio 1950 a firma del consulente tecnico d’ufficio ing. Alessandro Polettini, nonché da un elaborato peritale del consulente tecnico d’ufficio rag. Ugo Fasoli, redatti in attuazione di sentenza di convalida di sequestro giudiziario e di divisione emanata il 20 maggio 1948 dal Tribunale di Verona (v. doc. 3 e 3bis del fascicolo di parte degli odierni ricorrenti), per espressa ammissione dei ricorrenti in revocazione sono stati dagli stessi rinvenuti il 25 settembre 2006 presso l’archivio di Stato di Verona (v. data di rilascio attestata dal direttore dell’archivio di Stato), ossia presso un ufficio pubblico accessibile a chiunque, senza che i ricorrenti medesimi avessero allegato elementi di fatto concreti, specifici e circostanziati, idonei a comprovare l’impossibilità oggettiva della scoperta di detti documenti nel corso del giudizio di merito protrattosi per oltre un decennio, concluso in primo grado con la sentenza n. 1013/2002 dell’8 marzo 2002 del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto e in secondo grado con la qui impugnata decisione n. 3396/2005 di questa Sezione.

6.2. L’inconsistenza del motivo revocatorio sub 3.b) emerge in modo palese dalla circostanza che i due documenti in esame (la denuncia di variazione catastale del 5 febbraio 1932 e il progetto allegato alla licenza edilizia rilasciata nel 1953), sebbene oggetto di un asserito tentativo di occultamento da parte dell’interveniente ad opponendum e del tecnico comunale, erano stati prodotti dagli odierni ricorrenti nell’ambito dello stesso giudizio di merito – il primo documento nel giudizio di primo grado e il secondo nel giudizio d’appello -, sicché tali documenti, nonostante le omissioni dolose imputate dagli odierni ricorrenti all’interveniente ad opponendum e al tecnico comunale, erano comunque entrati a far parte del materiale istruttorio del giudizio di merito, con conseguente inefficienza causale del denunziato comportamento omissivo doloso sull’esito del giudizio.

6.3. Privo di pregio è, altresì, il motivo revocatorio sub 3.c).

Giova premettere, in linea di diritto, che secondo consolidato indirizzo giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato l’errore di fatto, che consente di rimettere in discussione il decisum del giudice con il rimedio straordinario della revocazione ex art. 395 n. 4) Cod. proc. civ. – secondo cui l’errore di fatto risultante dagli atti o documenti della causa, rilevante ai fini revocatori, ricorre "quando la decisione è fondata sulla supposizione di un fatto la cui verità è incontestabilmente esclusa, oppure quando è supposta l’esistenza di un fatto la cui verità è positivamente stabilita, e tanto nell’uno quanto nell’altro caso se il fatto non costituì un punto controverso sul quale la sentenza ebbe a pronunciare" -, è solo quello che non coinvolge l’attività valutativa dell’organo decidente, ma tende a eliminare l’ostacolo materiale frapposto fra la realtà del processo e la percezione che di questa il giudice abbia avuto, ostacolo promanante da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, sempre che il fatto oggetto dell’asserito errore non abbia costituito un punto controverso sul quale la sentenza impugnata per revocazione abbia pronunciato, dovendosi escludere che il giudizio revocatorio, in quanto rimedio eccezionale, possa essere trasformato in un ulteriore grado di giudizio. In particolare, l’errore di fatto revocatorio consiste in una falsa percezione della realtà processuale, ossia in una svista – obiettivamente e immediatamente rilevabile – che abbia portato ad affermare o soltanto supporre (purché tale supposizione non sia implicita, ma sia espressa e risulti dalla motivazione) l’esistenza di un fatto decisivo incontestabilmente escluso dagli atti di causa ovvero l’inesistenza di un fatto decisivo che dagli atti risulti invece positivamente accertato. Occorre in ogni caso, che tale fatto non abbia costituito un punto controverso sul quale sia intervenuta la pronuncia del giudice, perché in tal caso sussiste semmai un errore di giudizio e con la revocazione si verrebbe in sostanza a censurare l’inesatto apprezzamento, in fatto e/o in diritto, delle risultanze processuali (su tali principi v., per tutte, Cons. Stato, Ad. plen., 17 maggio 2010, n. 2, nonché i precedenti ivi richiamati). Deve, poi, trattarsi di errore di fatto concretamente rilevabile con immediatezza ex actis, che sia legato da un nesso di causalità necessaria di carattere logicogiuridico con la pronuncia asseritamente inficiata da tale vizio, nel senso che, eliminato quest’ultimo, cade il presupposto su cui si fonda la decisione.

Applicando le evidenziate coordinate normative e giurisprudenziali alla fattispecie sub iudice, deve escludersi che siano integrati i requisiti dell’errore revocatorio, in quanto:

– nel giudizio definito con l’impugnata decisione n. 3396/2005 la questione d’individuazione dell’epoca di realizzazione delle opere abusive colpite dalla gravata ordinanza di demolizione costituiva punto controverso, sul quale si è ampiamente dispiegato il contraddittorio delle parti, sicché già sotto il profilo in esame è da escludere la configurabilità di un errore rilevante ai sensi dell’art. 395 n. 4) Cod. proc. civ.;

– il giudice d’appello, sulla base di una valutazione globale e sistematica del materiale istruttorio, è pervenuto alla conclusione della correttezza della statuizione del Tribunale amministrativo regionale, ritenendo che quest’ultimo, ai fini della valutazione dell’epoca dell’abuso, a ragione avesse dato rilievo essenziale alle dichiarazioni esistenti nell’istanza di condono edilizio del 25 settembre 1986, in cui era stato indicato il 1953 come anno di ultimazione delle opere in questione, nonché alla confermativa dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà in data 22 gennaio 1987, aggiungendo che la circostanza "che le costruzioni di cui trattasi siano state ultimate nel 1953 è riconosciuto anche da un erede di chi ha costruito abusivamente che ha prodotto al riguardo apposite fatture", onde trarne l’inferenza in fatto e in diritto, per le ragioni inizialmente esposte non sindacabile in sede revocatoria, "che, dunque, le costruzioni in questione, oggetto di sanatoria, sono state realizzate nel centro abitato del Comune di Lazise successivamente alla adozione del primo regolamento edilizio ("Regolamento d’Igiene e sanità", parte II, del 23.9.1939) e all’entrata in vigore della legge urbanistica (n.1150/1942), sicché la loro edificazione doveva essere preceduta da apposite autorizzazioni edilizie, nella specie invece mancanti, come riconosciuto appunto nella sentenza in epigrafe" (v. così, testualmente, l’impugnata decisione).

6.4. Alla luce delle considerazioni sopra svolte, l’impugnazione per revocazione deve essere dichiarata inammissibile, con assorbimento di ogni altra questione.

7. In applicazione del criterio della soccombenza, i ricorrenti vanno condannati a rifondere alle Amministrazioni resistenti le spese di causa nella misura liquidata in parte dispositive, mentre in considerazione della natura dei rapporti intercorrenti tra le parti private si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di causa interamente compensate nell’ambito del relativo rapporto processuale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione in epigrafe, lo dichiara inammissibile; condanna i ricorrenti in revocazione, in solido tra di loro, a rifondere alle Amministrazioni resistenti (Ministero per i beni e le attività culturali, Regione Veneto e Comune di Lazise) le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano, in favore di ciascuna delle stesse, nell’importo complessivo di euro 2.000,00 (duemila/00) oltre agli accessori di legge; dichiara le spese del presente giudizio di revocazione interamente compensate fra le parti private.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. In data 3 marzo 2011 la Corte di appello di Milano, sezione per i minorenni, pronunciava sentenza favorevole alla estradizione verso la Repubblica di Ucraina di S.Y. (o S. o S.), nei cui confronti era stato emesso in data 5 febbraio 2009 un provvedimento di applicazione della custodia cautelare in carcere dal Tribunale Distrettuale (OMISSIS) della città di (OMISSIS) per il reato di lesioni, previsto e punito dall’art. 296, comma 2, del codice penale ucraino per fatti accaduti in data (OMISSIS) a (OMISSIS).

Rilevava la Corte di appello che sussisteva il presupposto della doppia incriminabilità, trattandosi di fatto previsto come reato anche dalla legge italiana, e che non erano ravvisabili ragioni ostative all’accoglimento della domanda di estradizione, tra l’altro essendo stato accertato attraverso la documentazione trasmessa dall’autorità richiedente, che, contrariamente a quanto dedotto dall’estradando, nell’ordinamento della Ucraina era previsto per l’imputato minorenne un trattamento differenziato e più mite rispetto a quello ordinario, sia sotto il profilo processuale sia sotto quello sostanziale, finalizzato a promuovere la riabilitazione e il reinserimento sociale del minore.

2. Essendo stata attestata in data 9 aprile 2011 la irrevocabilità di detta sentenza, a seguito della relativa comunicazione al Ministro della giustizia veniva emesso in data 10 maggio 2011 decreto di estradizione, e l’interessato, in data (OMISSIS) veniva consegnato a personale della polizia ucraina presso lo scalo di (OMISSIS), da dove veniva avviato per l'(OMISSIS).

3. In data 31 maggio 2011 il difensore dell’estradato, Picerno Michele, ha presentato atto di ricorso per cassazione, con il quale, premesso che la sentenza della Corte di appello non era stata mai notificata al difensore di fiducia, deduceva che le doglianze già rappresentate in una memoria del 3 marzo 2011 alla Corte milanese circa i trattamenti crudeli, disumani e degradanti che caratterizzavano la condizione dei detenuti in Ucraina avevano ricevuto una risposta meramente formale nella sentenza impugnata, e che la estradizione del S. avrebbe comportato una responsabilità dello Stato italiano alla luce dei principi costituzionali e della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Motivi della decisione

1. Va premesso che il ricorso è tempestivo (e va quindi esaminato nel merito) risultando dagli atti che l’avviso di deposito della sentenza impugnata venne notificato (in data 24 marzo 2011) al primo dei due difensori di fiducia nominati, avv. Alessandro Bonalume, e non al secondo, avv. Michele Picerno, il quale del resto rassegnò le sue conclusioni alla udienza tenutasi davanti alla Corte di appello.

2. Il ricorso è manifestamente infondato.

Come sopra precisato, nella sentenza impugnata si osserva che nell’ordinamento della Ucraina è previsto per l’imputato minorenne un trattamento differenziato e più mite rispetto a quello ordinario, sia sotto il profilo processuale sia sotto quello sostanziale, finalizzato a promuovere la riabilitazione e il reinserimento sociale del minore.

Ed in effetti dalla documentazione in atti si ricava che in detto ordinamento è previsto, tra l’altro, che l’imputato minorenne che abbia commesso per la prima volta un reato può, in caso di accertato pentimento, essere esonerato dalla responsabilità penale, in tal caso applicandosi misure di carattere educativo o un periodo di messa alla prova, con l’ausilio di qualificati educatori; sono previste particolari sanzioni, quali la sottoposizione al lavoro in favore della collettività nel tempo libero dagli studi o dal lavoro privato; le pene detentive sono eseguite presso speciali stabilimenti improntati a finalità educative, tenuto conto delle condizioni di vita, del livello di educazione e della peculiare personalità del minorenne; sono stabiliti speciali e più brevi termini di prescrizione dei reati e per l’ammissione alla liberazione condizionale (indipendentemente dalla gravita del reato); è previsto uno speciale e più favorevole regime di cancellazione della iscrizione dei precedenti penali.

Risultano dunque rispettate nell’ordinamento ucraino le esigenze di tutela della peculiare personalità dell’imputato e del condannato minorenne sulla base di variegate disposizioni improntate a speciali esigenze di rieducazione e recupero sociale, conformemente a quanto previsto sia dalla Costituzione italiana sia dalle Carte sovrannazionali.

3. Alla inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento e di una somma in favore della cassa delle ammende che, in ragione anche del peculiare sviluppo processuale, si ritiene di contenere in Euro trecento.

La Cancelleria provvederà agli adempimenti di cui all’art. 203 disp. att. cod. proc. pen..

P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro trecento in favore della cassa delle ammende.

Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di cui all’art. 203 disp. att. cod. proc. pen..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con atto 15 luglio 1994 A.S., A.L., M.F., A.A., A.G. e A.C. hanno convenuto in giudizio, innanzi al tribunale di Reggio Calabria, P.G. e P.P..

Premesso che con sentenza 30 giugno 1989 del tribunale di Reggio Calabria – confermata in appello nonchè dalla Corte di Cassazione con sentenza 21 maggio 1993 n. 5777 – i convenuti erano stati ammessi al riscatto del fondo acquistato nel 1969 da A.L., A.S. e A.D., dante causa di M. F., A.A., A.G. e A. C., previo versamento del prezzo da parte dei riscattanti nel termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della sentenza, ma che tale versamento era – in realtà – mancato, gli attori hanno chiesto fosse dichiarata la decadenza dei convenuti dal relativo diritto.

Hanno esposto, al riguardo, gli attori che P.G. il 28 e 31 luglio 1993 aveva fatto offerta reale della somma di L. 10.500.000 da lui ritenuta corrispondente al prezzo di riscatto e accessori. A tale offerta, rifiutata dai destinatari, aveva fatto seguito il deposito della somma, in data 12 agosto 1993, da parte dell’Ufficiale giudiziario della pretura di Melito P.S. mediante apertura di un libretto di risparmio al portatore presso l’agenzia del Monte dei Paschi di Siena di Melito P.S., intestato agli eredi di A.D..

Tale deposito – hanno precisato gli attori – era irrituale e privo di effetti liberatori, sia perchè effettuato nei confronti di alcuni soltanto dei creditori (non essendo stato intestato il libretto anche a A.L. e S.), sia perchè il libretto, al portatore, era di fatto rimasto nelle mani dello stesso P. che ne aveva conservato la disponibilità, con conseguente nullità e inefficacia di un tale deposito.

Costituitosi in giudizio unicamente P.G. lo stesso ha resistito alle avverse domande deducendone la infondatezza e chiedendo, in via principale, il rigetto delle stesse, in via riconvenzionale, che fosse accertata la validità e efficacia dell’offerta reale effettuata e del successivo deposito della somma, con condanna degli attori alle spese e al risarcimento dei danni per lite temeraria.

Nelle more di tale giudizio con citazione 15 dicembre 1994 M. F., A.A., A.G., A. C. hanno proposto opposizione, avverso il precetto, loro intimato da P.G., in forza della sentenza 30 giugno 1989 per il rilascio della quota indivisa di un quarto del fondo oggetto di riscatto.

Hanno invocato gli attori, a fondamento della proposta opposizione, la inefficacia – per i motivi già esposti nel precedente giudizio – del deposito del prezzo dovuto e la conseguente decadenza dal diritto di riscatto, eccependo, altresì, la non eseguibilità del richiesto rilascio in quanto riferito a una quota indivisa del fondo.

Riuniti i giudizi e costituitisi in giudizio gli eredi di P. G., l’adito tribunale con sentenza 8 febbraio 2002 ha rigettato le domande degli attori nei confronti di P. P., convalidato la offerta reale su istanza di P. G., rigettato la domanda di inefficacia e nullità del riscatto, proposta dagli attori, dichiarato irregolare il deposito non convalidandolo, accolto la opposizione alla esecuzione, dichiarando ineseguibile il rilascio del bene, compensate tra le parti, le spese del giudizio.

Gravata tale pronunzia in via principale dagli eredi di P. G. ( P.F. e P.C., quest’ultimo anche in qualità di tutore di P.A.), in via incidentale da A.S., A.L., M. F., A.A., A.G. e A. C., la Corte di appello di Reggio Calabria, con sentenza 17 settembre 2009, rigettato l’appello principale ha accolto l’appello incidentale e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza del primo giudice, ha, da un lato, dichiarato inammissibile la domanda di convalida dell’offerta reale, disgiunta dalla convalida, rettamente già negata del susseguente deposito del danaro che ne costituiva oggetto, dall’altro, dichiarato P.F., P. C. e P.A., quali eredi di P.G., decaduti dal diritto di riscatto esercitato dal loro dante causa in relazione al fondo oggetto di controversia, confermando nel resto la sentenza impugnata.

Per la cassazione di tale ultima pronunzia, notificata il 9 dicembre 2009, hanno proposto ricorso, affidato a 5 motivi, P.F. e P.C. in proprio e quale tutore di P. A., con atto 18 dicembre 2009, illustrato da memoria.

Resistono con controricorso A.S., A.L., M.F., A.A., A.G. e A.C..

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo i ricorrenti censurano la sentenza impugnata denunziando la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 166 e 333 c.p.c. e art. 343 c.p.c., comma 1, in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 3, per non avere dichiarato la inammissibilità dell’appello incidentale avversario proposto con la comparsa di costituzione depositata all’udienza di comparizione, fissata per il 22 gennaio 2003 e, quindi, successivamente al decorso dei termini di decadenza ex art. 166 cod. proc. civ., atteso che ai sensi dell’art. 347 cod. proc. civ., l’appellato può proporre appello incidentale con la comparsa di costituzione che deve essere depositata almeno venti giorni prima della udienza di comparizione indicata nell’atto di appello.

2. Il motivo non può trovare accoglimento.

A prescindere dal considerare che essendo stata denunziata la violazione di una norma del processo il motivo doveva essere dedotto sotto il profilo di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 4 (nullità della sentenza o del procedimento) e non sub art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3 (violazione o falsa applicazione di norme di diritto) lo stesso non può – comunque – trovare accoglimento tenuto presente che ai fini della disciplina transitoria dettata dalla L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 90 (secondo la quale ai "giudizi pendenti" alla data del 30 aprile 1995 si applicano le disposizioni vigenti anteriormente a tale data), per stabilire se alle cause in corso a detta data trovi applicazione tale disposizione o il nuovo regime processuale introdotto dalla stessa legge, si deve far riferimento alla data di introduzione del giudizio di merito, solitamente coincidente con quella di notificazione della citazione davanti al giudice di primo grado.

Deriva da quanto precede, pertanto, che, in una controversia iniziata, in primo grado, anteriormente al 30 aprile 1995, l’appello incidentale si propone secondo la disciplina di cui all’art. 343 cod. proc. civ., comma 1, nella formulazione previgente e cioè nella prima comparsa o, in mancanza di costituzione in cancelleria, nella prima udienza o in quella prevista negli artt. 331 e 332 cod. proc. civ. (in termini, ad esempio, Cass. 18 febbraio 2011, n. 4005; Cass. 16 maggio 2007, n. 11301; Cass. 9 settembre 2003, n. 13147).

Pacifico quanto precede, non controverso che nella specie il presente giudizio è stato promosso, in primo grado, con atto notificato il 15 luglio 1994 (e, quindi, anteriormente al 30 aprile 1995) è palese la ritualità dell’appello incidentale proposto dagli A. mediante comparsa di costituzione depositata alla udienza di comparizione.

Palesemente irrilevante al fine del decidere – e di pervenire a una diversa soluzione della lite – è, al riguardo, quanto si invoca da parte dei ricorrenti nella memoria di cui all’art. 378 cod. proc. civ..

Recita l’art. 302 cod. proc. civ., che nei casi previsti negli articoli precedenti e, quindi, anche, nella eventualità di morte o perdita della capacità della parte costituita, a norma dell’art. 300 cod. proc. civ. la costituzione per proseguire il processo può avvenire …

E’ di palmare evidenza, pertanto, che in caso di decesso di una delle parti originarie del processo e di costituzione in questo dei suoi aventi causa – in termini opposti rispetto a quanto si invoca nella sopra richiamata memoria – non si instaura un nuovo rapporto processuale, ulteriore e distinto, rispetto al precedente ma è quest’ultimo che prosegue.

Con l’ulteriore conseguenza, pertanto, che a norma della L. 26 novembre 1990, n. 353, art. 90, il presente giudizio – instaurato in primo grado in epoca anteriore al 30 aprile 1995 – è soggetto, come anticipato sopra, alle disposizioni vigenti anteriormente alla detta data del 30 aprile 1995 ancorchè successivamente a questa, a seguito della morte di una delle parti in causa, il rapporto processuale sia stato proseguito dagli eredi di queste.

3. Quanto al merito della controversia i giudici di appello – accertato, in linea di fatto, come assolutamente non controverso, che i P., fatta offerta reale della somma di L. 10.500.000, rifiutata dai creditori, avevano fatto seguire il deposito della somma, da parte dell’Ufficiale giudiziario, mediante apertura di un libretto a risparmio al portatore presso una agenzia bancaria intestato agli eredi di A.D., libretto rimasto nelle mani degli stessi P., che ne avevano conservato la disponibilità – hanno:

– da un lato, ritenuto la irritualità e inefficacia del deposito delle somme, atteso che la materiale e giuridica disponibilità delle somme è passata dal depositario (istituto di credito) allo stesso debitore, realizzando tale passaggio un vero e proprio ritiro del deposito, ai sensi dell’art. 1213 cod. civ.;

– dall’altro, dichiarato i P. decaduti dall’azionato riscatto, per non essersi avverata la condizione sospensiva del versamento del prezzo di acquisto entro i termini indicati dalla L. n. 590 del 1965, art. 8, atteso che perchè si verifichi la predetta condizione, in ipotesi di rifiuto da parte del creditore di accettare il pagamento del prezzo dovuto, è necessario che il retraente effettui il deposito liberatorio della relativa somma, ai sensi dell’art. 1210 cod. civ., effetto liberatorio che consegue alla accettazione dell’offerta reale, ovvero, in caso di mancata accettazione, alla accettazione della somma depositata o, in difetto, all’accertata validità del deposito (deposito nella specie invalido).

4. Con il secondo motivo i ricorrenti denunziano la sentenza impugnata nella parte de qua lamentando violazione e falsa, applicazione degli artt. 1208, 1209 c.c., art. 73 disp. att. c.c., comma 1, artt. 74 e 75 disp, att. c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1, atteso che l’offerta reale dei P. è stata ritualmente eseguita, come correttamente ritenuto dal giudice di prime cure e correttamente convalidata (da questi) ma la Corte ha dichiarato inammissibile la domanda di convalida di offerta reale, errando non solamente nel non convalidare l’offerta reale correttamente eseguita ma facendone derivare la caducazione del deposito ritenuto invalido, senza considerare che la validità dell’offerta non discende dalla validità del deposito che è solo eventuale e successivo al rifiuto dell’offerta reale, rendendo una pronunzia di inammissibilità della convalida della offerta reale, censurabile perchè in accoglimento di un appello incidentale inammissibile.

5. Il motivo, per più profili inammissibile e per altri manifestamente infondato, non può trovare accoglimento.

Alla luce delle considerazioni che seguono.

5.1. Giusta quanto assolutamente pacifico, presso una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte, da cui totalmente – e senza alcuna motivazione – prescinde la difesa dei ricorrenti si osserva che il giudizio di cassazione è un giudizio a critica vincolata, delimitato e vincolato dai motivi di ricorso.

Il singolo motivo, sia prima della riforma introdotta con il D.Lgs. n. 40 del 2006, sia successivamente, assume una funzione identificativa condizionata dalla sua formulazione tecnica con riferimento alle ipotesi tassative di censura formalizzate con una limitata elasticità dal legislatore.

La tassatività e la specificità del motivo di censura esigono, quindi, una precisa formulazione, di modo che il vizio denunciato rientri nelle categorie logiche di censura enucleate dal codice di rito (Cass. 3 luglio 2008, n. 18202).

Certo quanto sopra, certo che – giusta la testuale previsione di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1 – "le sentenze pronunciate in grado di appello o in unico grado possono essere impugnate con ricorso per cassazione" esclusivamente sotto uno dei profili tassativamente indicati nello stesso comma 1 dell’articolo, è evidente che è onere del ricorrente indicare, chiaramente, e senza possibilità di equivoci, per ogni motivo, sotto quale profilo del ricordato art. 360 cod. proc. civ. è proposta la censura.

Nè è consentito al ricorrente rimettere al giudice adito – che ex art. 111 Cost., comma 2, non può che essere "terzo" e "imparziale" – la "scelta" del motivo con cui si intende censurare la sentenza impugnata.

Atteso quanto sopra, tenuto presente che con il secondo motivo si lamenta la violazione degli artt. 1208, 1209 cod. civ. e art. 73 disp. att. c.c., comma 1, artt. 74 e 75 disp. att. c.c., dice genericamente "in relazione all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1" e, quindi, senza precisare se si intende censurare la sentenza "per motivi attinenti alla giurisdizione" (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 1), o "per violazione delle norme sulla competenza" (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 2) o, ancora, "per violazione o falsa applicazione di norme di diritto" (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3) o, piuttosto "per nullità della sentenza o del procedimento", per violazione delle norme che regolano il procedimento (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 4) o, infine, per "omessa, insufficiente o contraddittoria motivazione" (art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 5), è evidente – in limine – la inammissibilità della censura.

5.2. Sempre in margine al motivo ora in esame, è opportuno sottolineare:

– da un lato, che, come pacifico a seguito del rigetto del primo motivo di ricorso, l’appello incidentale degli A. era tempestivo e, quindi, correttamente lo stesso è stato esaminato dai giudici di secondo grado;

– dall’altro, che ancorchè si affermi – specie nella parte finale del motivo – che i giudici di secondo grado sarebbero incorsi in un error in procedendo non si rinviene nè nella rubrica del motivo, nè nella parte motiva dello stesso, alcuna censura riguardante lo svolgimento del giudizio, la nullità di singoli atti o della sentenza che lo ha concluso.

5.3. Anche a prescindere dai rilevati profili di inammissibilità, per completezza di esposizione si osserva che la censura in esame è – comunque – manifestamente infondata, là ove invoca che la eventuale invalidità del deposito della somma offerta (per il pagamento del corrispettivo dovuto in esecuzione della sentenza che ha accolto la domanda di riscatto agrario) è irrilevante, qualora sia stata eseguita correttamente la offerta reale.

La giurisprudenza di questa Corte regolatrice – infatti – è da lustri, assolutamente pacifica nell’affermare che ai fini della tempestività del pagamento del prezzo nel riscatto agrario occorre che si avveri la condizione sospensiva del versamento del prezzo di acquisto che, secondo quanto previsto dalla L. n. 2 del 1979, va effettuato nei termini indicati dalla L. n. 590 del 1965, art. 8, per la prelazione, decorrenti dall’adesione del terzo acquirente alla dichiarazione di riscatto oppure, ove sorga contestazione, dal passaggio in giudicato della sentenza che riconosce il diritto.

Perchè si verifichi la predetta condizione sospensiva, nell’ipotesi di rifiuto, ancorchè pretestuoso da parte del creditore di accettare l’indicato pagamento, è necessario – in difetto di norme specifiche sul punto – che il retraente effettui, secondo le generali disposizioni civilistiche sulle obbligazioni, il deposito liberatorio della relativa somma, ai sensi dell’art. 1210 cod. civ., dovendo, invece, escludersi una equipollenza tra versamento del prezzo ed offerta non formale di esso dal momento che l’art. 1220 cod. civ. ricollega alla seria e tempestiva offerta non formale della prestazione il solo venir meno della mora debendi, mentre la liberazione del debitore, solo evento equivalente al versamento del prezzo, consegue all’accettazione reale ovvero – in caso di mancata accettazione – all’accettazione della somma depositata o, in difetto, all’accertata validità del deposito della offerta (art. 1210 cod. civ.) (Cass. 6 dicembre 2005, n. (26688; Cass. 17 ottobre 2003 n. 15547).

Non controverso quanto precede, pacifico che la sentenza impugnata ha fatto puntuale applicazione del riferito principio – evidenziando la necessità che alla offerta reale doveva fare seguito, perchè potesse ritenersi avverata la condizione sospensiva di cui alla L. n. 590 del 1965, art. 8 – un rituale deposito della somma (secondo lo schema di cui all’art. 1212 cod. civ. e art. 74 disp. att. cod. civ., e segg.) è palese, come anticipato, che il secondo motivo non possa trovare accoglimento.

6. Con il terzo e quarto motivo i ricorrenti censurano la sentenza impugnata denunziando:

– da un lato, contraddittorietà, violazione e falsa applicazione degli artt. 1834 e 1210 c.c., in relazione all’art. 360 c.p.c., comma 1: insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360 n. 5, atteso che la consegna del libretto al debitore è un obbligo previsto dalla legge, prevedendo, del resto, l’art. 1210 cod. civ., che il possesso della cosa fino al passaggio in giudicato della sentenza rimane al debitore (terzo motivo);

– dall’altro, contraddittorietà, violazione e falsa applicazione di norme di legge con riferimento agli artt. 1835 e 1836 c.c., L. n. 590 del 1965, art. 8, in relazione all’art. 60 c.p.c., comma 1;

insufficiente e contraddittoria motivazione ex art. 360, n. 5, atteso che stante la normativa che disciplina i libretti di deposito (al portatore) i reali titolari dei libretti erano e sono rimasti gli A., posto che la banca, se i ricorrente avessero chiesto la restituzione delle somme versate avrebbero dovuto, come d’obbligo, per non incorrere nelle responsabilità del caso, richiedere la esibizione di un atto legittimante il ritiro del deposito, avvenuto tramite Ufficiale giudiziario e vincolato, perciò, dal processo verbale da costui redatto (quarto motivo).

7. I riassunti motivi – intimamente connessi e, pertanto, da esaminare congiuntamente – sono, per un verso, inammissibili, per altro, manifestamente infondati.

7.1. Quanto al primo profilo, inammissibilità, si osserva che giusta quanto assolutamente incontroverso, presso una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice (da cui senza alcuna motivazione totalmente prescinde parte ricorrente) il vizio di con- traddittoria motivazione presuppone che le ragioni poste a fondamento della decisione risultino sostanzialmente contrastanti in guisa da elidersi a vicenda e da non consentire l’individuazione della ratio decidendi, e cioè l’identificazione del procedimento logico- giuridico posto a base della decisione adottata (Cass. 3 agosto 2007, n. 17076).

Contemporaneamente, sempre alla luce di quanto non controverso in giurisprudenza, si osserva che il ricorso per cassazione – per il principio di autosufficienza (cfr. art. 366 cod. proc. civ.) – deve contenere in sè tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito e, altresì, a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni, senza la necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e, quindi, ad elementi o atti attinenti al pregresso giudizio di merito (Cass. 17 luglio 2007, n. 15952; Cass. 13 giugno 2007, n. 13845).

Non controversi i principi che precedono, è palese che qualora si deduca – come nella specie – che la sentenza oggetto di ricorso per cassazione è censurabile sotto il profilo di cui all’art. 360 cod. proc. civ., n. 5, per essere sorretta da una contraddittoria motivazione è onere del ricorrente, a pena di inammissibilità, trascrivere, nel ricorso, le espressioni tra loro contraddittorie ossia inconciliabili contenute nella parte motiva della sentenza impugnata che si elidono a vicenda e non permettono, di conseguenza, di comprendere quale sia la ratio decidendi che sorregge la pronunzia stessa.

Poichè nella specie parte ricorrente pur denunziando nella intestazione dei motivi in esame anche la "contraddittoria motivazione" si è astenuto, totalmente – nella successiva parte espositiva – dal trascrivere le proposizioni presenti nella sentenza impugnata tra loro contraddittorie, è evidente che nella parte de qua il motivo deve essere dichiarato inammissibile.

7.2. Contemporaneamente si osserva che i ricorrenti pur denunziando – almeno nella rubrica del terzo e del quarto motivo – che la sentenza impugnata è affetta da motivazione insufficiente si astengono – totalmente – dall’indicare quali siano i fatti – controversi e decisivi per il giudizio – in ordine ai quali la motivazione della sentenza insufficiente, limitandosi – in realtà – ad invocare la erronea interpretazione data dai giudici del merito dell’art. 1210 cod. civ., art. 1834 cod. civ., e segg..

7.3. Come anticipato, comunque, i motivi in esame, sotto il profilo di cui all’art. 360 cod. proc. civ., comma 1, n. 3, sono manifestamente infondati.

Giusta la testuale previsione di cui all’art. 75 disp. att. cod. proc. civ., e segg., la mancata comparizione del creditore o il rifiuto di accettare l’offerta sono accertati con verbale redatto da un ufficiale giudiziario che, qualora l’offerta riguardi somme di danaro, deve provvedere al deposito delle stesse presso la cassa dei depositi e prestiti oppure presso un istituto di credito.

Pacifico quanto sopra è palese che correttamente i giudici del merito hanno affermato, da un lato, che la scelta del depositario, nella specie, un istituto di credito, di versare le somme oggetto del deposito in un libretto al portatore non è censurabile in sè e per sè, dall’altro, che è censurabile, e in contrasto con i minimali obblighi di custodia gravanti sul depositario, la scelta – successiva – di consegnare materialmente detto libretto – al portatore e senza vincoli di destinazione delle somme ivi versate – allo stesso debitore, atteso che così agendo il depositario si spoglia giuridicamente, e di fatto, di ogni potere di controllo e custodia delle somme stesse.

Per tale via – come puntualmente e correttamente evidenziato dalla sentenza ora impugnata – si è attuata la previsione di cui all’art. 1213 cod. civ., comma 1, secondo cui il deposito non produce effetto se il debitore lo ritira … come verificatosi nella specie prima che sia stato riconosciuto valido con sentenza passata in giudicato.

E’ palese, per l’effetto – in termini opposti rispetto a quanto si invoca nel terzo motivo – che per effetto dell’accensione del libretto al portatore non si è affatto prodotto l’effetto liberatorio in favore dei debitori atteso che costoro, accettando la consegna di tale libretto hanno, acquistando la disponibilità di diritto e di fatto delle somme ivi depositate, ritirato il deposito che di conseguenza non produce alcun effetto.

Nè al riguardo, può affermarsi che l’atto redatto dall’Ufficiale giudiziario è atto solenne che gode di fede privilegiata e da esso deriva un vincolo di destinazione delle somme depositate e che quanto invocato è in armonia con l’insegnamento contenuto in Cass. 14 aprile 1995, n. 4281.

Non controverso, infatti, che qualora il libretto di deposito è pagabile al portatore è assolutamente irrilevante – al fine di escludere la legittimazione al ritiro delle somme ivi depositate da parte del suo possessore – che lo stesso sia intestato al nome di una determinata persona o in altro modo contrassegnato, che non giova, al fine di ritenere che i debitori non potessero ritirare le somme depositate nel libretto nella loro disponibilità, quanto risultante dal verbale dell’Ufficiale giudiziario.

L’atto pubblico – infatti – fa piena prova fino a querela di falso della provenienza del documento dal pubblico ufficiale che lo ha formato, nonchè delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (art. 2700 cod. civ.) ma non vale certamente a modificare le norme sulla legittimazione del possessore dei libretti di risparmio al portatore a ritirare le somme ivi depositate.

Assolutamente non pertinente, da ultimo, al fine del decidere, è quanto enunciato in Cassazione 14 aprile 1995 n. 4281 atteso che in quella fattispecie il notaio richiedente il deposito aveva ritirato dalla somma e trattenuto presso il proprio studio i libretti di deposito vincolati ed intestati ai singoli creditori, mentre nella specie non solo il libretto non era vincolato e intestato ai creditori (ma si trattava di libretto al portatore) ma lo stesso lungi dall’essere stato trattenuto dall’Ufficiale giudiziario o dalla banca depositarla delle somme – a disposizione dei creditori – era stato, singolarmente, consegnato allo stesso debitore, così attuandosi il ritiro del deposito stesso, ai sensi dell’art. 1213 cod. civ..

Irrilevante e non pertinente – al fine di pervenire a una diversa soluzione della lite – da ultimo, è la circostanza, ampiamente illustrata in sede di memoria di cui all’art. 378 cod. proc. civ., che la consegna del libretto al portatore a essi ricorrenti è riferibile esclusivamente a un inadempimento, rispetto agli obblighi assunti, dell’istituto di credito presso il quale era avvenuto il deposito.

Accertato – infatti – che non sono stati posti in essere tutti gli adempimenti voluti dalla legge perchè si perfezionasse l’offerta reale e perchè, quindi, potesse dirsi adempiuta l’obbligazione di pagamento del prezzo entro i termini di cui alla L. n. 590 del 1965, art. 8, correttamente i giudici del merito hanno ritenuto gli odierni ricorrenti decaduti dal diritto di riscatto, senza che rilevi – in questa sede – il soggetto cui, in pratica, è addebitabile il mancato perfezionamento della procedura di cui all’art. 1212 cod. civ. 7.4. Attesa la non equivoca previsione di cui all’art. 1836 cod. civ., comma 2, del tutto irrilevanti, al fine del decidere, sono le considerazioni svolte nel quarto motivo e i principi giurisprudenziali ivi richiamati.

In particolare la circostanza che la banca, in caso di libretti al portatore debba usare le opportune cautele e cioè provvedere, quanto meno, ad identificare il presentatore e ad annotare gli estremi dei documenti attraverso i quali e avvenuta l’identificazione (Cass. 25 ottobre 1967, n. 2634, nonchè Cass. 23 giugno 2008, n. 17039) non vale – in alcun modo – a escludere sia sufficiente il possesso degli stessi per riscuotere le somme ivi depositate e per ritenere, come si cerca di dimostrare con il motivo in esame, che in realtà, sia sufficiente la indicazione di un nominativo, per ritenere lo somme depositate vincolate in favore di costui.

8. Con il quinto, e ultimo, motivo i ricorrenti denunziano, da ultimo, omessa, insufficiente e/o contraddittoria motivazione su punti decisivi della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5); violazione e/o falsa applicazione di norme di diritto, art. 360 c.p.c., n. 3, con riferimento all’art. 1314 c.c., per avere omesso la Corte di appello di esaminare disgiuntamente le singole posizioni dei destinatari delle somme ritualmente offerte.

9. Il motivo è inammissibile per carenza di interesse.

Accertato, come è rimasto accertato, a seguito del rigetto del terzo e del quarto motivo che il debitore, dopo aver depositato le somme dovute le ha ritirate prima dell’accertamento, con sentenza passata in cosa giudicata, della validità del deposito, è palese che è ininfluente, al fine del decidere, che i giudici del merito non abbiano esaminato le posizioni dei destinatari delle somme offerte.

10. Risultato infondato in ogni sua parte il proposto ricorso, in conclusione, deve rigettarsi, con condanna dei ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

LA CORTE rigetta il ricorso. condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese di questo giudizio di legittimità liquidate in Euro 200,00 oltre Euro 1.500,00 per onorari e oltre spese generali e accessori come per legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo

1. Con ricorso del 28 ottobre 1999 F.A.M. adiva il tribunale di Roma per vedersi riconoscere l’indennità di maternità per il periodo di astensione obbligatoria dal 15 dicembre 1998 al 15 maggio 1999; chiedeva condannarsi l’Inps al pagamento di tale prestazione, previa declaratoria incidentale della sussistenza del rapporto di lavoro con la ditta Felici Nestore.

L’Inps si costituiva resistendo alla domanda.

Con sentenza del 9 ottobre 2002, il Tribunale di Roma respingeva la domanda della F. accogliendo l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Inps nella memoria di costituzione.

2. Proponeva appello la F. deducendo che ai sensi dell’art. 2135 c.c. la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere; regola questa che – sosteneva l’appellante – trovava applicazione anche alla prescrizione annuale di cui alla L. n. 138 del 1943, art. 6 cui era soggetta la prestazione richiesta all’Inps.

Con sentenza del 22 aprile 2009, la Corte di appello di Roma respingeva il gravame della lavoratrice, affermando che, in riferimento alla sua domanda del 30 ottobre 1997, seguita dal ricorso amministrativo proposto il 15 gennaio 1999 e dall’azione giudiziaria intrapresa il 28 ottobre 1999, era maturata la prescrizione annuale ex lege n. 138 del 1943, in quanto l’inizio della decorrenza del termine breve annuale doveva farsi coincidere con il giorno in cui si erano perfezionati i requisiti costitutivi del diritto e che la durata del procedimento amministrativo non incideva sul predetto termine in mancanza di specifica previsione.

Rilevava, in particolare, che doveva ritenersi maturata la prescrizione, atteso che era decorso il termine annuale prima della proposizione del ricorso amministrativo del 15 gennaio 1999, mentre il provvedimento amministrativo del 19 ottobre 1998 (di rigetto della richiesta della prestazione) non poteva in alcun modo ritenersi interruttivo del corso della prescrizione perchè l’effetto interruttivo poteva riconoscersi solo all’accertamento del diritto e non anche alla sua negazione.

3. La F. ha proposto ricorso per cassazione affidato ad unico motivo, a cui l’INPS ha resistito con controricorso.

La sezione lavoro con ordinanza n. 5294 del 3 febbraio 2011 – 11 marzo 2011 ha rimesso la causa al Primo Presidente per l’assegnazione alle sezioni unite ravvisando un contrasto di giurisprudenza.

Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

1. Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente si duole che la Corte territoriale non abbia considerato che l’INPS avrebbe dovuto provvedere sulla domanda amministrativa del 30 ottobre 1997 della lavoratrice entro 90 (o 120) giorni e che, pertanto, il provvedimento negativo implicito (silenzio rifiuto) doveva datarsi 31 gennaio 1998 (o 28 febbraio 1998) e che, conseguentemente, essendo stato il ricorso amministrativo proposto il 15 gennaio 1999, il suo diritto in ogni caso non poteva considerarsi prescritto. In particolare la ricorrente invoca la giurisprudenza di questa Corte costituita dalla sentenza n. 1396 del 4 febbraio 2002 che ha affermato che il termine prescrizionale annuale del diritto all’indennità di malattia e di maternità inizia a decorrere dalla data di formazione del silenzio rifiuto ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7 sulla domanda rivolta all’Inps.

Ha quindi formulato il seguente quesito di diritto: dica la Corte se, in materia di trattamento di indennità di maternità, il termine breve annuale di prescrizione, di cui alla L. n. 138 del 1943, art. 7 inizia a decorrere dal giorno in cui può esser fatta valere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., e cioè, nel caso di silenzio rifiuto ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7 dalla data di formazione dello stesso, ovvero – in caso di eventuale ricorso amministrativo contro il provvedimento negativo dell’Inps ai sensi della L. n. 88 del 1989, art. 46, comma 5, – dalla comunicazione del ricorso amministrativo stesso o dalla data del ricorso amministrativo, valida per l’interruzione.

2. Il ricorso è fondato.

3. Giova premettere che con una precedente ordinanza interlocutoria del 18 luglio 2008 la sezione lavoro aveva già rimesso altra causa al Primo Presidente per l’assegnazione alle Sezioni Unite, ravvisando nella giurisprudenza della sezione lo stesso contrasto di giurisprudenza circa gli effetti sospensivi del decorso del termine di prescrizione, da riconoscersi alla domanda di prestazione previdenziale. Si era già rilevato che in alcune pronunce (cfr.

Cass., sez. lav., 10 giugno 2003, n. 9286; id., 15 novembre 2003, n. 21595) questa Corte aveva ritenuto l’applicabilità del disposto del R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97, comma 5, convertito in L. n. 1155 del 1936, in base al quale "il procedimento in sede amministrativa ha effetto sospensivo dei termini di prescrizione", siccome non modificato dalla sopravvenuta normativa in tema di ricorsi amministrativi (D.P.R. n. 639 del 1970, artt. 44, 45 e 46 dapprima;

L. n. 88 del 1989, art. 46, successivamente) enunciando il principio di diritto secondo cui "In tema di prescrizione annuale del diritto di ottenere dal Fondo di garanzia gestito dall’INPS il pagamento delle retribuzioni relative agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, secondo la previsione del D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2, comma 5, la presentazione della prescritta domanda, secondo le norme che regolano il conseguimento delle prestazioni previdenziali, ai sensi della L. n. 88 del 1989, artt. 25 e 46, oltre a costituire atto interruttivo della prescrizione, determina l’apertura del procedimento amministrativo preordinato alla liquidazione, cosicchè il decorso della prescrizione resta sospeso fino alla sua conclusione".

Secondo invece un diverso orientamento (cfr. Cass., sez. lav., 12 aprile 2006 n. 8533; id., 28 marzo 2008, n. 8134) nessuna efficacia poteva riconoscersi alla previsione della sospensione del termine di prescrizione di cui al R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97 cit., trattandosi di disposizione -contenuta nella disciplina dei ricorsi, ivi prevista all’interno del titolo terzo ("ricorsi e controversie") – tacitamente abrogata per incompatibilità a seguito dell’intervenuta nuova regolamentazione dell’intera materia del "contenzioso amministrativo", ad opera, dapprima, del D.P.R. n. 639 del 1970 (artt. 44 e 46, inseriti all’interno del titolo terzo ricorsi e controversie in materia di prestazioni") e, poi, della L. n. 88 del 1989 (art. 46, intitolato "contenzioso in materia di prestazioni", che al comma primo ha abrogato la precedente disciplina dettata dal D.P.R. n. 638 del 1970, artt. 44 e 47 cit.), non assumendo rilievo che, in altri procedimenti contenziosi relativi ai riconoscimento di prestazioni analoghe, la legge preveda la sospensione della prescrizione (cfr. D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 111). Si è osservato inoltre che non rileva a tal fine la previsione di improcedibilità della domanda giudiziale prima della definizione del procedimento amministrativo e del decorso dei termini all’uopo fissati, improcedibilità che è destinata ad operare esclusivamente in relazione alla proposizione della domanda giudiziale, non potendo incidere sulla determinazione del decorso della prescrizione, atteso che il diritto agli accessori, in caso di ritardo nell’erogazione della prestazione, può essere fatto valere al centoventunesimo giorno dalla presentazione della domanda amministrativa, mentre la "procedimentalizzazione" delle varie fasi attiene alle modalità di tutela del diritto ma non costituisce un impedimento al suo esercizio.

Con decisione del 17 settembre 2009 n. 19992, queste Sezioni Unite hanno ritenuto che la questione relativa al decorso del termine di decadenza di cui al D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, art. 47 anch’essa rimessa all’esame della Corte, costituisse autonomo fondamento della decisione impugnata e che quindi era superfluo l’esame anche dell’ulteriore questione attinente alla prescrizione.

Successivamente la sezione lavoro con ordinanza n. 5294 del 3 febbraio 2011 – 11 marzo 2011 ha rimesso la presente causa al primo presidente per l’assegnazione alle sezioni unite, che sono state nuovamente investite del medesimo contrasto giurisprudenza.

4. Centrale nell’esame dell’insorto e perdurante contrasto di giurisprudenza è il citato R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97, comma 5, di cui ora si viene a dire.

Ma mette conto innanzitutto ricordare che la L. 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 15 nel prevedere l’indennità di maternità in favore delle lavoratrici madri, stabilisce che essa è corrisposta con gli stessi criteri previsti per la erogazione delle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria contro le malattie dall’ente assicuratore di malattia presso il quale la lavoratrice è assicurata.

Trova quindi applicazione in particolare – ciò che è pacifico in causa – la L. 11 gennaio 1943, n. 138, art. 6, comma 6, che prevede che l’azione per conseguire le prestazioni, di cui alla legge medesima, si prescrive nel termine di un anno dal giorno in cui esse sono dovute.

L’erogazione della prestazione presuppone la domanda della lavoratrice madre all’ente previdenziale, domanda che, ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7 si intende respinta quando siano trascorsi 120 giorni dalla data della presentazione senza che l’istituto assicuratore si sia pronunciato (in generale la previa domanda amministrativa all’istituto condiziona la proponibilità della domanda giudiziale: Cass., sez. lav., 28 dicembre 2011, n. 29236).

Intervenuto il provvedimento negativo o formatosi il silenzio rigetto per l’inutile decorso del suddetto termine di 120 giorni, la lavoratrice madre può proporre ricorso amministrativo al comitato provinciale dell’istituto assicuratore nel termine di 90 giorni di cui alla L. 9 marzo 1989, n. 88, art. 46; disposizione questa che prevede un ulteriore termine di 90 giorni per la decisione del ricorso, in mancanza della quale, entro tale termine, il ricorso si intende respinto a tutti gli effetti e l’assicurata ha la facoltà di adire l’autorità giudiziaria.

Quindi, dopo la domanda della prestazione (nella specie, dell’indennità di maternità), in mancanza di atti di messa in mora o comunque idonei ad interrompere il decorso del termine annuale di prescrizione, vi è in ogni caso il ricorso amministrativo che tale idoneità certamente ha. Cfr. Cass., sez. lav., 1 marzo 1993, n. 2509, che ha puntualizzato che la decorrenza del termine prescrizionale annuale previsto dalla L. 11 gennaio 1943, n. 138, art. 6, u.c. (applicabile al diritto all’indennità giornaliera di maternità di cui alla L. 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 15) è interrotta sia dalla domanda all’Istituto di pagamento della prestazione, sia dal ricorso amministrativo avverso il provvedimento (espresso o tacito) di rifiuto dell’erogazione, che comportano entrambi, ai sensi dell’art. 2943 c.c., comma 4 la costituzione in mora dell’ente debitore.

In punto di fatto va poi rilevato che, al di là di alcune incertezze in ordine alle date del periodo di astensione obbligatoria della ricorrente, ciò che è certo nella specie è che dalla data della domanda dell’indennità di maternità (30 ottobre 1997) sino a quella della proposizione del ricorso amministrativo (15 gennaio 1999) è decorso più di un anno sicchè rileva – ed è determinante ai fini del decidere – stabilire se il termine di prescrizione rimane sospeso (come sostiene la difesa della ricorrente nel suo unico motivo di ricorso), o no (come affermato dalla sentenza impugnata), per il periodo di tempo necessario per la formazione del silenzio rifiuto ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7 che – come già rilevato – prevede che in generale, in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie, la richiesta all’istituto assicuratore si intende respinta, a tutti gli effetti di legge, quando siano trascorsi 120 giorni dalla data della presentazione, senza che l’istituto si sia pronunciato; questione questa che si inquadra in quella più ampia concernente la sospensione, o no, del termine di prescrizione durante il procedimento amministrativo tout court, sia quello ordinario che si conclude con il provvedimento di accoglimento o di rigetto (espresso o tacito) della domanda, sia quello contenzioso che si conclude con l’accoglimento o con il rigetto (anch’esso espresso o tacito) del ricorso amministrativo.

Il contrasto di giurisprudenza, come risulterà dall’esame dei precedenti di questa corte che si viene a svolgere, riguarda questo profilo più generale, che va comunque esaminato, anche in ragione della funzione di nomofilachia assegnata a questa corte, perchè costituisce il presupposto interpretativo (i.e. la premessa del sillogismo giuridico), da cui consegue, come inferenza logica, la regala iuris da applicarsi nella specie per la valutazione del vizio di violazione di legge dedotto dalla ricorrente, anche se i contrastanti orientamenti giurisprudenziali, di cui ora si dirà, appaiono in realtà, con riferimento al "caso particolare" oggetto del ricorso, convergere per l’accoglimento del ricorso stesso.

5. Il panorama giurisprudenziale sul tema è variamente articolato.

Vi è un primo orientamento giurisprudenziale che ha ritenuto che il termine per la formazione del silenzio – rifiuto di cui alla L. n. 533 del 1973, art. 7 non sia computabile ai fini del decorso del termine di prescrizione, che pertanto deve ritenersi sospeso per il tempo necessario per la formazione del silenzio rifiuto (120 giorni) e che a questo periodo di sospensione occorre aggiungere un ulteriore termine di 90 giorni per la proposizione del ricorso amministrativo.

In particolare Cass., sez. lav., 26 agosto 1997, n. 8042, ha affermato che il termine prescrizionale annuale del diritto all’indennità di malattia previsto dalla L. 11 gennaio 1943, n. 138, art. 6, u.c. inizia a decorrere dalla data di formazione del silenzio – rifiuto, L. 11 agosto 1973, n. 533, ex art. 7 sulla domanda rivolta all’Inps per ottenerla, salvi gli effetti dell’eventuale ricorso contro tale provvedimento a norma della L. 9 marzo 1989, n. 88, art. 46 la proposizione del quale implica la non computabilità, ai fini prescrizionali, del successivo periodo di novanta giorni previsto dal sesto comma della medesima disposizione, decorso il quale l’interessato ha facoltà di adire l’autorità giudiziaria.

Una conferma di tale orientamento si ha con Cass., sez. lav., 4 febbraio 2002, n. 1396, che costituisce un precedente più specifico perchè riguarda proprio l’indennità di maternità. La corte – nel porsi il problema se, proposta la domanda amministrativa diretta ad ottenere la corresponsione dell’indennità di maternità, il termine di prescrizione annuale decorra dalla data della proposizione della domanda amministrativa ovvero da quella dell’inutile decorso del termine di 120 giorni di cui all’art. 7 citato – risolve la questione ritenendo la sospensione del termine prescrizionale, così prestando adesione alla precedente sentenza n. 8042 del 1998. Ed infatti ribadisce che il termine prescrizionale annuale, previsto dalla L. 11 gennaio 1943, n. 138, art. 46, u.c. inizia a decorrere dalla data di formazione del silenzio – rifiuto, L. 11 agosto 1973, n. 533, art. 7 sulla domanda rivolta all’INPS per ottenerla, salvi gli effetti dell’eventuale ricorso contro il detto provvedimento a norma della L. 9 marzo 1989, n. 88, art. 46, comma 5, la proposizione del quale implica la non computabilità, ai fini prescrizionali, del successivo periodo di novanta giorni previsto dal sesto comma della medesima disposizione, decorso il quale l’interessato ha facoltà di adire l’autorità giudiziaria.

Successivamente il problema è stato riesaminato funditus da Cass., sez. lav., 10 giugno 2003, n. 9286, che ha affermato che il diritto della lavoratrice agricola all’indennità di maternità – che, nella sussistenza delle condizioni legislativamente stabilite per l’acquisizione della qualità di lavoratrice agricola, nasce direttamente dalla legge, e non dagli atti amministrativi dell’Inps, che hanno mero valore ricognitivo – soggiace al medesimo regime di prescrizione stabilito per l’indennità di malattia dalla L. 11 gennaio 1943, n. 138, art. 6, u.c., e perciò si prescrive in un anno dalla data della sua acquisizione, senza che sia attribuita a provvedimenti dell’istituto (quale, nella specie, la comunicazione alla richiedente della sospensione della pratica in attesa di accertamenti sulla esistenza del rapporto di lavoro subordinato e sulla validità della iscrizione negli elenchi anagrafici dei lavoratori agricoli) la idoneità a determinare la sospensione di detto termine, il quale resta invece sospeso, a norma del r.d.l. n. 1827 del 1935, art. 46, u.c. per effetto e per tutta la durata – variabile in funzione della eventuale formazione del silenzio rifiuto sulla domanda ovvero della proposizione del ricorso amministrativo avverso il provvedimento di rigetto della domanda stessa – del procedimento in sede amministrativa. In particolare in questa pronuncia la Corte ha precisato che occorre prendere le mosse dal R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, art. 97, u.c., convertito nella L. 6 aprile 1936 n. 1155. I primi quattro commi dell’art. 97 disciplinavano invero il regime dei ricorsi amministrativi, che è stato successivamente novellato ad opera del D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, artt. 44, 45 e 46 (emanato in forza delle deleghe conferite con la L. 30 aprile 1969, n. 153, artt. 27 e 29), ed ulteriormente modificato dalla L. 9 marzo 1989, n. 88, art. 46. Ma – ha rilevato questa corte nella citata pronuncia – nessuna modifica nè abrogazione è stata invece operata in relazione all’ultimo comma dell’art. 97, il quale prevede che "Il procedimento in sede amministrativa ha effetto sospensivo dei termini di prescrizione". La ratio della disposizione è quella, da un lato, di esimere l’assicurato (che non potrebbe adire il giudice, essendo l’azione improcedibile per il mancato completamento del procedimento amministrativo) dall’onere di effettuare continui atti interruttivi nel corso del procedimento medesimo, e dall’altro lato di non aggravare l’Ente previdenziale con continue sollecitazioni.

Questo ribadito orientamento giurisprudenziale è stato poi ulteriormente confermato, anche se non con riferimento alla indennità di maternità, da Cass., sez. lav., 15 novembre 2004, n. 21595, che ha affermato che, in tema di prescrizione annuale del diritto di ottenere dal fondo di garanzia gestito dall’Inps il pagamento delle retribuzioni relative agli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro, secondo la previsione del D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2, comma 5, la presentazione della prescritta domanda, secondo le norme che regolano il conseguimento delle prestazioni previdenziali, ai sensi della L. n. 88 del 1989, artt. 25 e 46 oltre a costituire atto interruttivo della prescrizione, determina l’apertura del procedimento amministrativo preordinato alla liquidazione, cosicchè il decorso della prescrizione resta sospeso fino alla sua conclusione (che, nel caso di silenzio dell’istituto e di mancata proposizione nei termini del ricorso amministrativo, si ha dopo duecentodieci giorni, di cui centoventi dalla domanda e novanta fissati per la proposizione del ricorso, ai sensi della L. n. 88 del 1989, art. 46 cit.).

Ulteriore conferma di tale orientamento giurisprudenziale, con riferimento all’indennità di maternità, si rinviene in Cass., sez. lav., 14 febbraio 2004, n. 2865, che ha ulteriormente ribadito che l’indennità di maternità, di cui alla L. 30 dicembre 1971, n. 1204, art. 15 matura di giorno in giorno e si risolve in un complesso di diritti a ratei giornalieri; l’azione per conseguire l’indennità si prescrive nel termine di un anno dal giorno in cui i ratei sono dovuti; una volta presentata tempestiva domanda amministrativa, l’obbligo di pagamento dei ratei decorre, per l’ente previdenziale, dal giorno di maturazione degli stessi, sicchè il silenzio rifiuto dell’ente si perfeziona con il decorso di 120 giorni dalla data di presentazione della domanda, per i ratei maturati contestualmente o precedentemente alla stessa e tempestivamente richiesti, e dal giorno di maturazione di ciascun rateo per quelli maturati successivamente alla domanda amministrativa; avverso il provvedimento di diniego o il silenzio rifiuto l’interessato ha il termine di 90 giorni per presentare ricorso amministrativo, ricorso che si ha per respinto dopo ulteriori 90 giorni dalla sua presentazione; il procedimento in sede amministrativa, ai sensi del R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97, u.c., ha effetto sospensivo dei termini di prescrizione.

6. Una giurisprudenza parallela (Cass., sez. lav., 4 dicembre 2007, n. 25261; Cass., Sez. 6, 30 agosto 2011, n. 17822) si è poi formata con riferimento al D.P.R. 30 giugno 1965, n. 1124, art. 111 che ha previsto, con riferimento alle prestazioni dell’assicurazione obbligatoria contro gli infortuni sul lavoro e le malattie professionali, che la prescrizione rimane sospesa durante la liquidazione in via amministrativa dell’indennità; liquidazione che deve essere esaurita in periodo di tempo determinato (centocinquanta giorni, per il procedimento previsto dall’art. 104, e duecentodieci, per quello indicato nell’art. 83), trascorso il quale, senza che la liquidazione sia avvenuta, l’assicurato ha facoltà di proporre la azione giudiziaria.

7. Puoi richiamarsi altresì la giurisprudenza formatasi sull’indennità premio di servizio INADEL che parimenti, facendo applicazione della L. n. 533 del 1973, art. 7 cit., ha ritenuto che non decorra la prescrizione durante il termine previsto da tale disposizione per la formazione del silenzio rifiuto (cfr. Cass., sez. lav., 18 febbraio 1998, n. 1730; id., 16 ottobre 2001, n. 12618).

8. Alla prescrizione poi si affianca la decadenza prevista dal D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639, art. 47 per la quale si è parimenti affermato che non rileva la durata del procedimento amministrativo nel senso che il termine di decadenza decorre soltanto dalla data di comunicazione della decisione definitiva del ricorso pronunziata dai competenti organi dell’istituto o dalla data di scadenza del termine stabilito per la pronunzia della decisione medesima. In proposito queste sezioni unite (Cass., sez. un., 29 maggio 2009, n. 12718) hanno affermato che il cit. art. 47 individua infine – nella "scadenza dei termini prescritti per l’esaurimento del procedimento amministrativo" – la soglia di trecento giorni (risultante dalla somma del termine presuntivo di centoventi giorni dalla data di presentazione della richiesta di prestazione di cui alla L. n. 533 del 1973, art. 76 e di centottanta giorni, previsto dalla L. n. 88 del 1989, art. 46, commi 5 e 6), oltre la quale la presentazione di un ricorso tardivo – pur restando rilevante ai fini della procedibilità dell’azione giudiziaria – non consente lo spostamento in avanti del "dies a quo" per l’inizio del computo del termine decadenziale (di tre anni o di un anno). Conf. Cass., sez. lav., 29 marzo 2010, n. 7527. 9. A fronte dell’indirizzo giurisprudenziale di cui si è detto finora deve registrarsi, nel 2006, un orientamento di segno opposto, espresso da Cass., sez. lav., 12 aprile 2006, n. 8533, e 13 aprile 2006, n. 8677 (ma in realtà anticipato da Cass., sez. lav., 1 marzo 1993, n. 2509) che ha affermato che, in tema di interessi legali e rivalutazione monetaria sui ratei pensionistici erogati successivamente al centoventunesimo giorno dalla domanda amministrativa e di prescrizione del relativo credito, il termine decennale non può rimanere sospeso in pendenza del procedimento amministrativo, per essere i casi di sospensione della prescrizione tassativamente indicati dalla legge, insuscettibili di applicazione analogica e di interpretazioni estensive. In particolare – ha affermato questa corte nella citata pronuncia – nessuna efficacia può riconoscersi alla previsione sospensiva del R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97 trattandosi di disposizione – contenuta nella disciplina dei ricorsi, ivi prevista all’interno del titolo terzo ("ricorsi e controversie") – tacitamente abrogata per incompatibilità, ai sensi dell’art. 15 preleggi, a seguito dell’intervenuta nuova regolamentazione dell’intera materia del "contenzioso amministrativo" ad opera, dapprima, del D.P.R. n. 639 del 1970 (artt. 44 – 46, inseriti all’interno del titolo terzo "ricorsi e controversie in materia di prestazioni") e, poi, della L. n. 88 del 1989 (art. 46, intitolato "contenzioso in materia di prestazioni", che all’u.c. ha abrogato la precedente disciplina dettata dal D.P.R. n. 638 del 1970, artt. 44 – 47 cit.); nè può assumere rilievo che in altri procedimenti contenziosi relativi al riconoscimento di prestazioni analoghe la legge preveda la sospensione della prescrizione (cfr. D.P.R. n. 1124 del 1965, art. 111). Invece la previsione di improcedibilità della domanda giudiziale prima della definizione del procedimento amministrativo e del decorso dei termini all’uopo fissati, è destinata ad operare esclusivamente in relazione alla proposizione della domanda giudiziale, non potendo incidere sulla determinazione del decorso della prescrizione in esame, atteso che il diritto agli accessori, in caso di ritardo nell’erogazione della prestazione, può essere fatto valere al centoventunesimo giorno dalla presentazione della domanda amministrativa, mentre la "procedimentalizzazione" delle varie fasi attiene alle modalità di tutela del diritto e non costituisce un impedimento al suo esercizio.

Quindi tali pronunce del 2006, seguite in senso conforme da Cass., sez. lav., 28 marzo 2008, n. 8134, segnano un’inversione di giurisprudenza perchè si pongono espressamente in contrasto, in particolare, con Cass. n. 9286 del 2003 e Cass. n. 11684 del 2005, cit., escludendo che il decorso del termine di prescrizione sia sospeso nel periodo di tempo necessario per la formazione dei silenzio rigetto del ricorso amministrativo, pur affermando nondimeno che la prescrizione (in quel caso, del diritto agli accessori) decorre dal 121 giorno dalla data di presentazione della domanda amministrativa, termine che vale per la formazione del silenzio rifiuto ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7. 10. Dall’esaminato quadro giurisprudenziale emerge un indirizzo uniforme e più volte confermato, secondo cui il decorso del termine di prescrizione è sospeso durante il tempo per la formazione del silenzio rifiuto dell’Istituto a cui l’assicurato abbia domandato la prestazione di previdenza (120 giorni di cui alla L. n. 533 del 1906, art. 7). E’ invece controverso, più in generale, se esso sia sospeso anche durante il tempo per la formazione del silenzio rigetto sul ricorso amministrativo, che condiziona la procedibilità della domanda giudiziale (art. 443 c.p.c. ed in particolare L. n. 88 del 1989, art. 46), fronteggiandosi su tale questione un orientamento che tale sospensione ha predicato (soprattutto Cass. nn. 9266 del 2003 e 21595 del 2004), contrastato da un opposto orientamento che l’ha invece esclusa (soprattutto Cass. nn. 8533 e 8677 del 2006). Il denunciato contrasto di giurisprudenza riguarda quindi questo specifico profilo nel contesto della più ampia questione dell’incidenza del decorso della prescrizione su diritti di natura previdenziale ed assistenziale nel periodo in cui l’azione giudiziaria non è procedibile ovvero (in passato) proponibile.

La questione controversa, pur formulata in questi termini più generali, si riferisce specificamente alla disciplina di settore concernente i diritti di natura previdenziale ed assistenziale, che godono della speciale protezione di cui all’art. 38 Cost.; essa si pone quindi in rapporto di specialità rispetto al contesto codicistico che, se da una parte prevede in generale (art. 2935 c.c.) che la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere, d’altra parte, per la sospensione del decorso di tale termine, contempla non già una norma di carattere generale, ma le ipotesi tipiche catalogate agli artt. 2941 e 2942 c.c. (per la tassatività di tali fattispecie di sospensione della prescrizione v. Cass., sez. un., 11 giugno 1992, n. 7194, con riferimento ad un’ipotesi di temporanea improponibilità della domanda; più recentemente, ex plurimis, Cass., sez. lav., 27 giugno 2011, n. 14163).

11. Ed è proprio in questa prospettiva di disciplina speciale che occorre partire dall’esame del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, art. 97 convertito nella L. 6 aprile 1936, n. 1155; disposizione questa che appartiene alla prima sistematica regolamentazione della previdenza sociale con l’istituzione dell’Inps, quale ente pubblico avente come missione la gestione delle assicurazioni obbligatorie.

Tale norma – che, inserita nel titolo 5 (artt. 97 -109), recante la disciplina dei "ricorsi" e delle "controversie", era il perno del sistema di tutela "contenziosa" (ricorso amministrativo versus domanda giudiziale) del diritto dell’assicurato al conseguimento delle prestazioni di previdenza – fissava un duplice principio: da una parte (comma 1) si prevedeva che contro i provvedimenti dell’istituto concernenti le concessioni delle prestazioni assicurative previste dal R.D. n. 1827 del 1935 e in genere l’attuazione delle disposizioni del decreto stesso, era ammesso il ricorso in via amministrativa da parte degli assicurati (e dei datori di lavoro); d’altra parte (quarto comma) si prescriveva che non era ammesso il ricorso in via contenziosa (scilicet, innanzi all’autorità giudiziaria ordinaria) prima che fosse definito il ricorso in sede amministrativa.

Mentre non era previsto alcun termine per il procedimento amministrativo ordinario che si concludeva con il provvedimento dell’Inps di accoglimento o rigetto della domanda, i tempi del procedimento amministrativo contenzioso erano regolati in modo puntuale. L’assicurato aveva un termine di 30 giorni per impugnare il provvedimento a lui sfavorevole e la decisione sul suo ricorso doveva intervenire nel termine di 60 giorni (art. 98). Dopo che era spirato tale ultimo termine, l’assicurato poteva adire il giudice ordinario e chiedere il riconoscimento del diritto che gi era stato negato nel procedimento amministrativo, senza peraltro che la sua iniziativa giudiziaria avesse il contenuto di impugnazione degli atti del procedimento amministrativo. Però prima della definizione in sede amministrativa del suo ricorso ovvero prima dello spirare del termine di 60 giorni entro il quale sarebbe dovuta intervenire la decisione amministrativa, l’azione giudiziaria non poteva essere proposta (art. 99). Analogamente poi l’art. 460 c.p.c., nella sua originaria formulazione, prevedeva che la domanda relativa a controversie in materia di previdenza e di assistenza obbligatorie non poteva essere proposta se non quando fossero esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa ovvero non fossero decorsi i termini fissati per il compimento dei procedimenti stessi.

Ciò rispondeva a una concezione, tipica di quegli anni, che vedeva la commistione di elementi privatistici e pubblicistici. Da una parte il sistema delle assicurazioni obbligatorie di previdenza si fondava su un modulo tipicamente privatistico, quello del rapporto di assicurazione che vedeva nascere, in favore del soggetto assicurato, veri e propri diritti soggettivi e non già meri interessi legittimi.

D’altra parte il riconoscimento del diritto alle prestazioni di previdenza sociale era procedimentalizzato e sfociava in un provvedimento amministrativo dell’Inps, che poteva assegnare o negare la prestazione richiesta secondo che l’istituto ne ravvisasse, o meno, i presupposti; provvedimento che, pur non degradando la situazione di diritto soggettivo in interesse legittimo (talchè la giurisdizione era del giudice ordinario), era comunque (a quell’epoca) suscettibile, ove non impugnato (in sede amministrativa), di diventare definitivo precludendo così l’azionabilità in giudizio del diritto maturato fino alla domanda amministrativa. Infatti la (eventuale) tutela giurisdizionale si innestava soltanto dopo che il procedimento amministrativo si fosse concluso.

Pertanto vi erano sì diritti soggettivi, ma la loro tutela giurisdizionale era, in un certo senso, "differita" all’esaurimento di un procedimento amministrativo composto da una fase non contenziosa (promossa con la domanda dell’assicurato tendente al riconoscimento della prestazione di previdenza) e da una contenziosa (attivata, di norma, dall’assicurato con l’impugnazione del provvedimento di diniego della prestazione).

Quella dell’Inps (ente pubblico non economico, appartenente alla pubblica amministrazione in senso lato) era un’attività provvedimentale, pur sempre espressione di un pubblico potere, il cui esercizio condizionava in radice la tutela dei diritti soggettivi di natura previdenziale degli assicurati.

Al fondo di questa costruzione vi era la concezione per cui l’ente pubblico era deputato al bene comune ed il giudice non entrava in campo se non quando l’attività dell’ente pubblico non si fosse pienamente estrinsecata nel procedimento amministrativo ordinario e poi contenzioso.

L’eco di questa concezione si ritrova, dopo la Costituzione, in una pronuncia della Corte costituzionale (sent. n. 47 del 1964) che affermò che "le norme denunziate id est: art. 460 c.p.c. e del R.D.L. 4 ottobre 1935, n. 1827, art. 97, comma 4, pongono l’onere del procedimento preliminare nel presupposto che l’Istituto nazionale della previdenza sociale, dovendo, come pubblica Amministrazione, conformare a legalità il proprio comportamento, non rifiuterà le prestazioni la cui richiesta attui la volontà della legge, e le adempirà senza che vi sia bisogno della costrizione di una sentenza di condanna".

L’assicurato, titolare di un diritto soggettivo di natura previdenziale, non poteva rivolgersi subito al giudice, ma inizialmente – e per un tempo non definito – doveva confidare sul buon andamento della pubblica amministrazione (alla quale apparteneva l’Inps). Potendo egli, ed anzi dovendo, proporre una domanda all’Inps, diretta ad ottenere la prestazione previdenziale alla quale egli riteneva di aver diritto, non poteva neppure dirsi che il diritto non potesse essere "fatto valere" ai sensi e per gli effetti dell’art. 2935 c.c., che non richiede – e non richiedeva – l’immediata azionabilità in giudizio del diritto (Cass., sez. un., 30 ottobre 1992, n. 11847). Sicchè, una volta integrati i presupposti di fatto per l’insorgenza del diritto, comunque cominciava il decorso della prescrizione, anche se inizialmente la tutela del diritto passava attraverso un procedimento amministrativo ordinario e poi contenzioso. Questo differimento della tutela giurisdizionale è stato ritenuto compatibile con l’art. 113 Cost. che assicura che contro gli atti della pubblica amministrazione è sempre ammessa la tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi legittimi dinanzi agli organi di giurisdizione ordinaria o amministrativa (C. cost. n. 47 del 1964, cit.).

Ma già il legislatore del 1935, pur in un contesto precedente il riconoscimento del diritto alla tutela giurisdizionale da parte della Costituzione repubblicana, tenne conto dell’anomalia di un diritto soggettivo che non era esercitabile ancora davanti al giudice (ordinario), ma che intanto poteva estinguersi per il decorso del termine di prescrizione.

Di qui la norma – posta a cerniera tra immediatezza del riconoscimento del diritto soggettivo e differimento della sua tutela giurisdizionale – sulla quale è insorto il contrasto di giurisprudenza in esame (l’art. 97, comma 5 citato), che prevede(va):

"Il procedimento in sede amministrativa ha effetto sospensivo dei termini di prescrizione".

Seppur collocata nel titolo quinto del citato R.D. n. 1827 del 1935, che riguardava i "ricorsi" e le "controversie", la norma aveva in realtà una portata più ampia perchè si riferiva al "procedimento in sede amministrativa" tout court, comprensivo del procedimento amministrativo ordinario e dell’eventuale successivo procedimento amministrativo contenzioso.

In sostanza il differimento della tutela giurisdizionale all’esito del procedimento amministrativo ordinario e contenzioso era bilanciato dalla previsione della sospensione del termine di prescrizione del diritto soggettivo, già sorto. Situazione questa che – una volta entrata in vigore la Costituzione repubblicana – si è ritenuta essere non di meno compatibile con la garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione (art. 113 Cost., comma 1: v. Corte cost. n. 47 del 1964, citata) e della tutela giurisdizionale tout court (art. 24 Cost.: Cass., sez. lav., 17 maggio 1974, n. 1484).

Il collocamento di tale disposizione nel titolo quinto del R.D. del 1935 non escludeva che in realtà la prevista sospensione del termine di prescrizione riguardasse soprattutto il procedimento amministrativo ordinario, che all’epoca non prevedeva un termine ultimo per il suo completamento, e solo marginalmente il procedimento amministrativo contenzioso, che per la sua conclusione già allora vedeva un termine ben preciso (60 giorni dalla data del ricorso avverso il provvedimento di diniego della prestazione previdenziale:

art. 98 cit.), decorso il quale era possibile proporre la domanda al giudice ordinario.

La norma però, riferendosi all’uno (procedimento amministrativo ordinario) e all’altro (procedimento amministrativo contenzioso), era espressione di un principio di settore riconducibile alla più generale massima contra non valentem agere non currit praescriptio:

quando l’assicurato, titolare di un diritto soggettivo di natura previdenziale, ha domandato la prestazione, ma non può adire il giudice (nel senso che la sua domanda sarebbe improponibile, com’era in passato, o improcedibile, com’è attualmente) perchè l’iter del procedimento amministrativo non è completato, quanto meno non "soffre" il decorso del termine di prescrizione, che è sospeso fin tanto che l’Istituto, che deve provvedere, non abbia provveduto ovvero non sia decorso il termine per provvedere.

12. Questo bilanciamento in chiave compensativa, che inizialmente rispondeva a una scelta discrezionale del legislatore dell’epoca, è poi divenuto essenziale ai fini della compatibilità con gli artt. 24 e 38 Cost. (sulla tutela giurisdizionale dei diritti di natura previdenziale) giacchè sarebbe di assai dubbia legittimità costituzionale un assetto normativo secondo cui il diritto dell’assicurato, che abbia domandato la prestazione di previdenza, possa prescriversi anche per tutto il tempo in cui egli – che si è attivato domandando tempestivamente la prestazione all’istituto previdenziale – non può però adire il giudice perchè la sua domanda sarebbe improcedibile (o addirittura, prima della riforma del rito del lavoro, improponibile).

Espressione di questo stesso principio nella medesima materia di diritti soggettivi di natura previdenziale è l’art. 111 del testo unico 1124 del 1965 che parimenti prevede la sospensione del termine prescrizionale durante il procedimento amministrativo per il riconoscimento delle prestazioni Inail. Per la compatibilità costituzionale di tale forma di tutela giurisdizionale differita cfr.

Cass., sez. 1, 23 giugno 1972, n. 2082, che ha dichiarato manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 460 c.p.c. e delle disposizioni particolari che, in materia previdenziale ed infortunistica, subordinano la proponibilità dell’azione giudiziaria al previo esperimento delle procedure amministrative. Cfr. altresì – quanto al parallelismo tra prestazioni Inps e prestazioni Inail – Corte cost. n. 23 del 1973 che – sul presupposto della piena comparabilità di tali forme di assicurazioni sociali – ha uniformato la disciplina in parte qua dichiarando la illegittimità costituzionale della L. 30 aprile 1969, n. 153, art. 57 previsto per le prestazioni delle assicurazioni gestite dall’Inps, nella parte in cui esclude dal beneficio, in esso previsto, le controversie del lavoratore nei confronti dell’INAIL. 13. L’art. 97 è rimasto immutato anche quando il legislatore è intervenuto modificando i termini nei procedimenti amministrativi per l’attuazione delle disposizioni in materia di previdenza sociale e per i relativi ricorsi all’autorità giudiziaria con la L. 5 febbraio 1957, n. 18, che ha riscritto gli artt. 98 e 99, in particolare elevando a 90 giorni sia il termine per proporre il ricorso in sede amministrativa, sia il termine entro il quale questo doveva essere deciso; termine quest’ultimo che continuava a condizionare la proponibilità della domanda davanti al giudice ordinario.

La successiva riforma del 1970 (D.P.R. 30 aprile 1970, n. 639), in attuazione della delega, in particolare, per il riordino degli organi di amministrazione dell’Inps per l’attuazione del decentramento amministrativo (L. 30 aprile 1969, n. 153, art. 27) ha ristrutturato il procedimento amministrativo contenzioso prevedendo (artt. 44 – 47) un ricorso in prima istanza al comitato provinciale ed un ricorso in seconda istanza al comitato regionale (con la limitata possibilità di ricorso diretto agli organi centrali dell’istituto). Il doppio termine per proporre il ricorso amministrativo (in prima e di seconda istanza) e per la decisione dello stesso è rimasto fissato in 90 giorni.

Parimenti è rimasta la condizione di improponibilità della domanda (art. 460 c.p.c. all’epoca vigente ancora nella sua formulazione originaria) per cui l’azione davanti al giudice ordinario era proponibile soltanto una volta esauriti i ricorsi in via amministrativa, il cui iter risultava però allungato, in termini temporali, dalla previsione di un ricorso in seconda istanza per la revisione della decisione di prima istanza; sicchè la proponibilità della domanda, mentre prima seguiva alla scadenza del termine di 90 giorni dalla proposizione del ricorso in sede amministrativa (l’unico previsto dal R.D.L. n. 1827 del 1985, art. 98 come modificato dalla L. n. 18 del 1157, art. 1), successivamente, a seguito della riforma del 1970, seguiva all’esaurimento dei ricorsi amministrativi in prima e seconda istanza (previsti dal D.P.R. n. 369 del 1970, art. 47) e quindi dopo 90 giorni dalla proposizione del ricorso in prima istanza cui andavano aggiunti 90 giorni dalla proposizione del ricorso in seconda istanza.

Questa diversa modulazione dei tempi del procedimento amministrativo contenzioso però si innestava in un contesto normativo in cui rimaneva, nell’iter complessivo del procedimento amministrativo, ordinario e poi contenzioso, un elemento di indeterminatezza costituito dalla (ancora) mancata previsione di un termine per l’Inps per provvedere sulla domanda. Rimaneva quindi anche, invariata e forse semmai accentuata in ragione dell’allungamento dei tempi del procedimento amministrativo contenzioso, l’esigenza di bilanciare l’iniziale prolungata improponibilità della domanda giudiziaria di tutela di diritti soggettivi di natura previdenziale con la previsione della sospensione del termine di prescrizione.

L’art. 59, recante disposizioni finali e transitorie, ha poi previsto l’abrogazione di ogni disposizione contraria o incompatibile con quelle di cui al medesimo D.P.R. n. 639 del 1970.

Tra le disposizioni abrogate per incompatibilità non poteva esserci in particolare – conformemente a quanto ritenuto da Cass. n. 9286 del 2003 e n. 21595 del 2004 e diversamente da quanto affermato da Cass. nn. 8533 e 8677 del 2006 – l’art. 97, comma 5, citato, che continuava a prevedere che il procedimento in sede amministrativa aveva effetto sospensivo dei termini di prescrizione. Non solo la ristrutturazione del procedimento amministrativo contenzioso in chiave di decentramento amministrativo, con l’ampio coinvolgimento dei comitati provinciali delle decisioni dei ricorsi in prima istanza, non era affatto incompatibile con la previsione della sospensione del termine di prescrizione che tra l’altro – come già rilevato – riguardava in realtà anche e soprattutto il procedimento amministrativo ordinario (ossia pre – contenzioso) che non era oggetto della riforma del 1970.

Ma anche il contenuto della delega del 1969, che riguardava di decentramento amministrativo dell’attività dell’Inps, non autorizzava il legislatore delegato a modificare tale speciale disposizione di tutela degli assicurati e di moderato riequilibrio della mancata previsione di un termine per l’Istituto di previdenza per decidere sulla domanda dell’assicurato.

Inoltre l’ipotizzata abrogazione per incompatibilità dell’art. 97, comma 5, citato avrebbe rappresentato una regressione di tutela per gli assicurati anche rispetto al livello del 1935 e un tale assetto normativo – per cui il diritto soggettivo a una prestazione di previdenza, tempestivamente richiesta dall’assicurato all’Istituto, non fosse azionabile in giudizio per un tempo non definito (quanto alla durata del procedimento amministrativo ordinario) e fosse non di meno suscettibile di estinzione per prescrizione, onerando così l’interessato di ripetuti atti di interruzione della stessa – non sarebbe più stato compatibile con gli artt. 24 e 38 Cost..

In realtà il decentramento amministrativo dell’Inps e la riforma del sistema dei ricorsi amministrativi non hanno inciso su questa norma di tutela (l’art. 97, comma 5) per cui, una volta che l’assicurato avesse fatto tempestivamente ciò di cui egli era onerato (ossia la domanda di prestazione all’Istituto) e spettasse invece a quest’ultimo provvedere, il decorso del termine di prescrizione del diritto alla prestazione era sospeso; norma che continuava a svolgere quella funzione di bilanciamento e di riequilibrio per cui era stata originariamente concepita.

14. Solo successivamente, di lì a poco (nel 1973), con la riforma del processo del lavoro (L. n. 533 del 1973) si ha – non già l’abrogazione per incompatibilità – ma un ridimensionamento della portata dell’art. 97, comma 5.

Si ha infatti che da una parte la L. n. 533 del 1973, art. 7 ha previsto che la richiesta all’istituto assicuratore si intende respinta, a tutti gli effetti di legge, quando siano trascorsi 120 giorni dalla data della presentazione, senza che l’istituto si sia pronunciato. D’altra parte rileva il nuovo art. 443 c.p.c., comma 1, introdotto dalla stessa L. n. 533 del 1973, che ha previsto che la domanda relativa alle controversie in materia di previdenza e assistenza obbligatorie di cui all’art. 442, comma 1 non è procedibile se non quando siano esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa o siano decorsi i termini ivi fissati per il compimento dei procedimenti stessi o siano, comunque, decorsi centottanta giorni dalla data in cui è stato proposto il ricorso amministrativo (così superandosi ogni ipotesi di improponibilità della domanda per il mancato preventivo esperimento del procedimento amministrativo contenzioso: art. 149 disp. att. c.p.c.).

In particolare quindi il legislatore del 1973 ha introdotto, come istituto generale, il silenzio rifiuto sulla domanda dell’assicurato eliminando così quello che costituiva l’aspetto di maggiore criticità dell’effettività della tutela degli assicurati. Con la riforma del 1973 i tempi sia del procedimento amministrativo ordinario che di quello contenzioso risultano ora ben fissati in generale (salvo disposizioni speciali): 120 giorni per la formazione del silenzio rifiuto sulla domanda dell’assicurato diretta ad ottenere la prestazione rivendicata; 180 giorni per la formazione del silenzio rigetto sul ricorso amministrativo proposto avverso il provvedimento di diniego ovvero il silenzio rifiuto.

In questo diverso contesto normativo, di elevazione del grado di tutela degli assicurati, si è avuto una corrispondente riduzione dell’area di applicabilità dell’art. 97, comma 5, cit.. Chiamato a giocare un ruolo assai minore di bilanciamento e compensazione, limitato ormai solo al periodo di tempo in cui l’assicurato ha domandato la prestazione e l’istituto non ha provveduto nel termine di 120 giorni e successivamente ha impugnato il silenzio rifiuto (o il provvedimento negativo in ipotesi emesso prima della scadenza di tale termine) e gli organi deputati ad emettere la decisione sul ricorso amministrativo non abbiano provveduto nel prescritto termine (non superiore a quello di 180 giorni fissato dall’art. 443 c.p.c.).

Rimaneva (e rimane) quindi ancora come principio di settore, enucleabile dall’art. 97, comma 5, citato, l’affermazione che il decorso del termine della prescrizione è sospeso in caso – e per il tempo – di inerzia giustificata (e quindi incolpevole) dell’assicurato, che abbia fatto ciò di cui egli è onerato (proposizione della domanda all’Istituto e successivamente proposizione del ricorso amministrativo) e che sia in attesa delle determinazioni dell’Istituto e degli organi preposti alla decisione dei ricorsi amministrativi, ossia in generale per il tenni ne di 120 giorni per la formazione del silenzio rifiuto ed il termine non superiore a 180 giorni per la formazione del silenzio rigetto.

Nè tale principio risulta successivamente contrastato dalla L. n. 88 del 1989 di ristrutturazione dell’Inps che ha semplificato il procedimento amministrativo contenzioso con la previsione, in particolare, della definitività delle decisioni dei comitati provinciali sui ricorsi amministrativi. Neppure in questa circostanza, infatti, il legislatore ha inteso eliminare la speciale norma di tutela desumibile dall’art. 97, comma 5, citato.

15. Si tratta di un principio di settore che si pone in termini di specialità rispetto ai principi generali desumibili dalla disciplina codicistica per cui da una parte la prescrizione comincia a decorrere solo dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.) e d’altra parte sono tipiche le cause di sospensione del decorso del termine di prescrizione (artt. 2941 e 2942 c.c.).

Rapporto di specialità che in questa materia è simile a quello che caratterizza l’analogo principio di settore secondo cui il decorso del termine di prescrizione dei crediti retributivi del lavoratore subordinato è sospeso per tutto il tempo in cui il rapporto di lavoro non è assistito dalla garanzia della cosiddetta tutela reale (L. n. 300 del 1970, ex art. 18: Cass., sez. un., 13 febbraio 1984, n. 1073).

E talvolta anche fuori della materia del lavoro e della previdenza si rinvengono massime di giurisprudenza ispirate all’analogo rilievo, al fine della sospensione del termine di prescrizione, dell’inerzia giustificata (e quindi incolpevole) del creditore. Cfr. Cass., sez. 3, 9 aprile 2009, n. 8674 che in materia di rapporti assicurativi ha affermato che, nel caso in cui le condizioni generali di polizza demandino ad apposita perizia medica l’accertamento dell’entità delle lesioni per le quali l’assicurato chiede l’indennizzo, affinchè tale previsione contrattuale valga a paralizzare il decorso del termine di prescrizione di cui all’art. 2952 c.c., comma 2, fino alla conclusione della perizia, occorre che il sinistro sia stato denunciato alla compagnia di assicurazioni entro l’anno dal giorno in cui si è verificato il fatto generatore di danno.

Per altro verso invece, ancorata al principio generale della tassatività delle fattispecie di sospensione del termine di prescrizione, è Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 1992, n. 11847, che in terna di risarcimento dei danni prodotti da circolazione di veicoli a motore, ha affermato che la lettera raccomandata spedita, ai sensi della L. 24 dicembre 1969 n. 990, art. 22 dal danneggiato all’assicuratore del danneggiante per richiedere il risarcimento dovutogli costituisce atto interruttivo della prescrizione in coincidenza con il quale inizia il decorso di un nuovo termine prescrizionale, il cui dies a quo non può essere differito alla scadenza del termine di sessanta giorni, che costituisce lo spatium deliberandi, accordato dal legislatore all’assicuratore per l’eventuale composizione bonaria della controversia, e non ha incidenza sulla disciplina ordinaria della prescrizione e della sua interruzione (attualmente il D.Lgs. n. 209 del 2005, art. 145 patimenti prevede che l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli e dei natanti, per i quali vi è obbligo di assicurazione, può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni, ovvero novanta in caso di danno alla persona, decorrenti da quello in cui il danneggiato abbia chiesto all’impresa di assicurazione il risarcimento del danno).

16. Da ultimo non può non rilevarsi anche che la soluzione accolta, che predica la perdurante vigenza dell’art. 97, comma 5, citato, pur con quella portata ridotta sopra precisata, risponde altresì all’esigenza che il processo interpretativo della normativa nazionale sia orientato alla maggiore conformità ai trattati internazionali (art. 111 Cost., comma 1); ciò che postula il rispetto del principio del processo "equo" posto dall’art. 6 Convenzione Europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, in sinergia con la garanzia costituzionale della tutela giurisdizionale (art. 24 Cost.) ed ora anche con l’art. 47 della Carta diritti fondamentali UE, che assicura il diritto a un ricorso "effettivo" al giudice; sicchè l’inerzia giustificata – e quindi incolpevole – nell’agire in giudizio, per essere la domanda temporaneamente improcedibile, risulterebbe sanzionata in modo "non equo" con la estinzione del diritto per prescrizione o anche solo con il decorso del termine di prescrizione del diritto.

17. Questo argomentare conduce quindi – a composizione del denunciato contrasto di giurisprudenza – all’affermazione del principio di diritto seguente: con riferimento alle prestazioni di previdenza e assistenza, per le quali il R.D.L. n. 1827 del 1935, art. 97, comma 5, prevedeva – e prevede tuttora – che il procedimento in sede amministrativa ha effetto sospensivo dei termini di prescrizione, il decorso della prescrizione, che comincia solo se e quando il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), è sospeso durante il tempo di formazione del silenzio rifiuto a norma della L. n. 533 del 1973, art. 7 che stabilisce che la richiesta all’istituto assicuratore di una prestazione di previdenza o assistenza si intende respinta, a tutti gli effetti di legge, quando siano trascorsi 120 giorni dalla data della sua presentazione, senza che l’Istituto si sia pronunciato – nonchè durante il tempo in cui la domanda è improcedibile (art. 443 c.p.c.) per non essere ancora decorso, in generale, il termine di centottanta giorni dalla data in cui è stato proposto il ricorso amministrativo ovvero, in particolare, per non essere ancora esauriti i procedimenti prescritti dalle leggi speciali per la composizione in sede amministrativa ovvero decorsi i termini ivi fissati per il compimento dei procedimenti stessi, come nel caso delle prestazioni previste dalla L. n. 88 del 1989, art. 46 (quale è, nella specie, l’indennità di maternità), che contempla il termine di 90 giorni per il ricorso al comitato provinciale e di ulteriori 90 giorni per la decisione di quest’ultimo.

Nella specie, come risulta dagli atti e dalla stessa citata ordinanza della sezione lavoro, il termine annuale di prescrizione del diritto all’indennità di maternità della ricorrente, interrotto con la domanda amministrativa del 30 ottobre 1997, non è interamente spirato alla data del ricorso amministrativo proposto il 15 gennaio 1999, che ha ulteriormente interrotto tale termine, dovendo tenersi conto della sospensione della prescrizione durante il tempo (di 120 giorni) per la formazione del silenzio rifiuto dell’Istituto ai sensi della L. n. 533 del 1973, art. 7. E’ quindi affetta da vizio di violazione di legge la sentenza impugnata che ha invece escluso la sospensione del termine di prescrizione durante il tempo per la formazione del silenzio – rifiuto sulla domanda di prestazione della ricorrente.

18. In conclusione il ricorso va accolto con conseguente cassazione della sentenza impugnata e rinvio, anche per le spese di questo giudizio di cassazione, alla corte d’appello di Roma in diversa composizione.

P.Q.M.

La Corte, a Sezioni Unite, accoglie il ricorso; cassa la sentenza impugnata e rinvia, anche per le spese di questo giudizio di cassazione, alla corte d’appello di Roma.

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