Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

La Corte d’Appello di Torino, respingendo il gravame proposto dalla sig.ra S.L., ha confermato la sentenza con cui il Tribunale di Verbania aveva, a sua volta, respinto l’opposizione dell’appellante a decreto ingiuntivo intimatole dalla Bayfront s.a., di (OMISSIS), per il pagamento di L. 115.534.902 in forza di lodo arbitrale irrituale pronunciato in relazione al rapporto di locazione immobiliare intercorso fra le parti.

La Corte ha, in particolare, disatteso la richiesta di annullamento del lodo per errore essenziale di fatto formulata dall’opponente, dato che l’errore dalla stessa dedotto era, in realtà, semmai un errore di giudizio. L’opponente si era infatti doluta che gli arbitri avevano omesso di considerare il periodo di forzata non utilizzazione dei locali, da lei condotti in locazione, a causa della mancanza della licenza di abitabilità; ma ciò era inesatto, perchè gli arbitri avevano invece tenuto conto di tale circostanza, solo che, nell’esercizio dei loro poteri discrezionali di decisione, avevano ritenuto di ridurre, in via equitativa, a circa la metà la corrispondente pretesa risarcitoria della conduttrice, ossia a L. 48.000.000.

La sig.ra S. ha quindi proposto ricorso per cassazione per tre motivi, cui l’intimata ha resistito con controricorso.
Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo di ricorso si denuncia vizio di motivazione.

Si precisa che nel giudizio arbitrale la sig.ra S. aveva chiesto: il rimborso di L. 72.500.000 + IVA versate a titolo di canoni per il periodo 1 agosto 1998 – 22 aprile 1999, in cui non aveva potuto fruire dei locali per mancanza della licenza di abitabilità; il rimborso delle spese condominiali versate per lo stesso periodo, pari a L. 28.815.000; il risarcimento dei danni, nella misura di L. 80.000.000, per il mancato incremento dei ricavi dovuto al mancato trasferimento, nei predetti locali, della sua attività di parrucchiera. Si deduce, quindi, che la Corte distrettuale abbia frainteso la effettiva censura dell’appellante ed abbia superficialmente motivato il rigetto del gravame con il riferimento ai "poteri discrezionali di decisione in via equitativa" esercitati dagli arbitri, senza darsi carico di verificare, in base al complessivo esame della motivazione del lodo, se la loro decisione non fosse invece frutto di errori di fatto.

1.1. – Il motivo è inammissibile.

Il ricorso manca di autosufficienza nell’esposizione della censura formulata nel giudizio di secondo grado, che avrebbe dovuto essere riprodotta testualmente, e comunque non consente, neppure in base alla sintesi che fornisce di quella censura, di cogliere quale sarebbe l’errore di fatto addebitato agli arbitri, nè, conseguentemente, di apprezzare la decisività della censura rivolta alla motivazione della sentenza impugnata. In proposito il ragionamento della ricorrente si rivela, in realtà, viziato da un errore di fondo, ossia dalla convinzione che fosse compito del giudice di appello valutare la congruità della motivazione del lodo alla ricerca, d’ufficio, di probabili errori di fatto; errori che, viceversa, era onere dell’impugnante dedurre specificamente.

2. – Con il secondo motivo, denunciando violazione dell’art. 1428 c.c. e segg., si deduce che comunque gli arbitri erano incorsi in errore di fatto consistito nella convinzione di dover tenere conto di acquisizioni probatorie – viceversa completamente insussistenti destinate a ridurre il credito, di cui si è detto, che la S. aveva opposto in compensazione.

2.1. – Il motivo è inammissibile per novità della censura, la quale non risulta dalla sentenza impugnata; nè la ricorrente indica in quali atti – e in quali e-satti termini – del giudizio di merito, e in particolare di appello, essa sia stata formulata.

3. – Con il terzo motivo si denuncia nuovamente violazione dell’art. 1428 c.c. e segg.. Si lamenta che la Corte di appello non abbia accolto la censura mossa alla sentenza di primo grado per non avere riconosciuto quale errore di fatto la mancata considerazione del credito risarcitorio di L. 80.000.000 per mancato incremento dei ricavi, di cui si è già detto sopra: credito esaustivamente e incontrovertibilmente documentato (mediante la produzione dei registri dei corrispettivi riguardanti i periodi precedente e successivo al trasferimento nei nuovi locali poi avvenuto dal 23 aprile 1999) e, tuttavia, escluso dagli arbitri per difetto di prova della perdita per i mancati incassi.

3.1. – Il motivo prima ancora che infondato (gli arbitri, infatti, avevano evidentemente escluso la sufficienza delle prove offerte dalla conduttrice, sicchè trattasi di questione attinente a un errore semmai di giudizio), è inammissibile perchè, ancora una volta, il ricorso difetta di autosufficienza, non riportando il testo della deduzione della censura mossa con l’atto di appello e non menzionata nella sentenza impugnata.

4. – Il ricorso va dunque respinto.

Le spese processuali, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.

LA CORTE respinge il ricorso e condanna la ricorrente alle spese processuali, liquidate in Euro 2.200,00, di cui 2.000,00 per onorari, oltre spese generali ed accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Con la sentenza indicata in epigrafe è stato accolta la causa indicata in epigrafe e disposto l’annullamento della graduatoria correlata alla procedura selettiva prevista dalla deliberazione del Comitato di Gestione dell’ Agensud del 28 luglio 1989 n. 6622 per il conferimento della qualifica di dirigente di divisione (dirigente superiore), basata su scrutinio per merito comparativo ed effettuata sulla base di specifici criteri approvati con delibera del Comitato di Gestione Agensud del 19 settembre 1990 n. 5233) accogliendo i motivi 2, 3, 4, 5, 6 di ricorso ed acclarando, in favore di parte ricorrente:

– Difetto di motivazione per omessa valutazione di pubblicazione specialistica inserita nella rivista giuridica Giustizia Civile 1984, benché la valutazione di tale titolo fosse stata prevista nell’ ambito della 3 ° categoria dei titoli valutabili, sottocategoria 6°;

– Illegittimità e Difetto di motivazione della mancata correlazione del punteggio attitudinale a ricoprire la qualifica dei posti a concorso (attribuito solo in 5/8) ai requisiti di professionalità e a quelli di carattere particolare, di cui alle categorie 2° e 3 ° dei criteri di scrutinio, per i quali invece è stato riconosciuto al Dott. U. un punteggio che lo avrebbe collocato utilmente in graduatoria;

– Difetto di motivazione per l’attribuzione, per converso, di un punteggio attitudinale più elevato a numerosi concorrenti che nei requisiti di professionalità e nei requisiti di carattere particolare di cui alle categorie 2° e 3° avevano, invece, ottenuto una valutazione più bassa;

– Sviamento di potere e difetto di motivazione in ordine al punteggio attribuito al Dott. U. di soli 5/7 dal Direttore Generale nell’ambito della valutazione riservatagli dai criteri di scrutinio e con discriminazione rispetto ad altri concorrenti che, prima dell’attribuzione di tale punteggio, si trovavano in posizione deteriore rispetto al Dott. U..

Sostiene pare ricorrente che tale sentenza, ritualmente notificata con contestuale diffida ad adempiere all’Amministrazione resistente, passata in giudicato, nonstante le intervenute sentenza di ottemperanza 10 giugno 1996 n. 1189 come integrata dalla sentenza n.919/98, nonché dalla sentenza di ottemperanza n. 11 marzo 2009 n. 2444 non è stata correttamente eseguita dall’Amministrazione.

Con il ricorso in epigrafe è stata perciò chiesta l’adozione dei provvedimenti, ex art 112 del D.Lgs. 272010 n. 104 del processo amministrativo.., e più in particolare:

– la declaratoria dell’obbligo della Amministrazione intimata di ottemperare ordinando l’attribuzione dei punti spettanti con posizionamento utile in graduatoria e conseguente attribuzione ora per allora al Dott. U. della qualifica di dirigente superiore con la decorrenza secondo la regola del concorso – decorrenza giuridica 26.2.87 ed economica 1.1.88 – con attribuzione dei conseguenti benefici economici come da normativa disciplinante la materia (delibere Comitato di Gestione Agensud 28 luglio 1989 n. 6622 e 22 marzo 1990 n. 2246) di recepimento degli accordi sindacali per la riconsiderazione delle carriere, con ogni altra conseguenziale statuizione, ivi compresa la nomina di un Commissario ad acta.

Si costituisce in giudizio l’Amministrazione resistente che nel controdedurre alle censure di gravame, chiede la reiezione del ricorso.

Con successivi motivi aggiunti parte ricorrente censura la nota prot. n. 0009998/10 depositata dal MINISTERO resistente in data 28 ottobre 2010 con la quale l’Amministrazione ha disposto la rinnovazione totale della graduatoria, chiedendone la declaratoria di nullità per violazione del giudicato e deducendo le seguenti doglianze:

"I – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORSO E VIOLAZIONE DEL GIUDICATO QUANTO ALL’ANZIANITÀ" DI SERVIZIO La graduatoria è illegittima perché fa applicazione di regole diverse da quelle poste a base del concorso di promozione per merito comparativo cui il Dott. U. aveva partecipato, e la cui rigorosa applicazione era stata ribadita dal giudicato con gli specifici vincoli dell’effetto conformativo, fatto valere dal ricorrente anche in separato giudizio di ottemperanza (10).

L’amministrazione ha ritenuto, in asserito esercizio di discrezionalità nell’esecuzione del giudicato, ma invece violando quello di cui è portatore il Dott. U., di poter valutare nella riformulazione della graduatoria del concorso per dirigente superiore sia tutta l’anzianità di servizio nel grado di primo dirìgente e oltre i dieci anni stabiliti nel bando nonché tutta l’anzianità di servizio maturata dai concorrenti nella carriera impiegatizia direttiva con attribuzione per ogni anno del punteggio unitario previsto nel bando (limitatamente però a dieci anni nel grado di primo dirigente), con conseguente stravolgimento della graduatoria e dei principi generali in materia trattandosi di uno scrutinio di merito comparativo per dirigente superiore trasformato in selezione di anzianità, con effetti devastanti per il ricorrente (retrocesso dal 28° posto al 133° posto) pur vantando lusinghieri titoli.

Pertanto, mentre secondo la regola del concorso l’incidenza dell’anzianità era limitata a circa un settimo del punteggio massimo complessivo, l’amministrazione – in sede di asserita esecuzione di giudicato- ha introdotto un’illimitata e soverchiante incidenza in termini di punteggio all’elemento anzianità estendendo la valutazione non soltanto a tutta quella di primo dirigente oltre i dieci anni previsti ma anche all’intera carriera impiegatizia direttiva. La conseguenza di tale improvvida e non consentita interpretazione del giudicato è che -secondo lo schema di nuova graduatoria- moltissimi concorrenti provenienti dalle retrovie della graduatoria sono divenuti insuperabili con attribuzione di punteggio di anzianità oltre 30 e fino a 48 punti. E’ di tutta evidenza che il ricorrente riportando soli punti 21 di anzianità è retrocesso dal 28° posto al 133° posto pur vantando lusinghieri titoli. E’ rilevante al riguardo i) fatto che il giudicato di cui è portatore il ricorrente che semplicemente non tratta la questione in assenza di motivi sul punto, non essendo stata sollevata censura sul criterio di valutazione dell’anzianità neanche dal ricorrente incidentale Loria Cesare. Altresì va osservato che neppure – come si deduce dal motivazione del provvedimento attuativo dell’amministrazione – gli altri giudicato eseguiti con lo stesso provvedimento hanno disposto un siffatta aberrazione che infatti è stata espressamente posta in essere dall’amministrazione in preteso esercizio di discrezionalità in esecuzione di giudicato.

Va rilevato che l’invocata eliminazione da parte del TAR della violazione del giudicato commessa dall’amministrazione con la valorizzazione dell’anzianità di servizio nella carriera impiegatizia già consentirebbe con certezza al ricorrente di vedersi collocato in graduatoria in posizione utile, come si può evincere dallo stesso quaderno di scrutinio e dal giudicato di cui in epigrafe di cui il ricorrente è portatore.

In conclusione sul punto si chiede che codesto TAR LAZIO voglia annullare l’operato dell’amministrazione quale espresso nel provvedimento attuativo e voglia ordinare all’amministrazione di valutare l’anzianità di servizio nella riformulazione della graduatoria non oltre quella maturata dai concorrenti nel grado di primo dirigente, qualifica sottostante a quella posta a concorso.

II – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORSO E VIOLAZIONE DEL GIUDICATO QUANTO AL PUNTEGGIO RIESERVATO AL DIRETTORE GENERALE

Altresì l’amministrazione ha ritenuto poter azzerare per tutti i concorrenti il punteggio attitudinale riservato al Direttore Generale che, invece, il giudicato di cui è portatore il Dott. U. sanciva dovesse essere riformulato con maggiore aderenza alla qualità degli altri punteggi, e quindi in senso certamente migliorativo.

III – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORSO E VIOLAZIONE DEL GIUDICATO QUANTO AGLI ALTRI PUNTEGGI ATTITUDINALI

Ancora l’amministrazione non ha rivalutato per il dott. U. il punteggio attitudinale (voce Ql del quaderno di scrutinio) a ricoprire la qualifica dei posti a concorso (attribuito in soli5/8), dovendosi invece – come accertato dal TAR nella sentenza n. 2105/94 – correlare detto punteggio ai requisiti di professionalità e a quelli di carattere particolare di cui alle categorie 2° e 3° dei criteri di scrutinio per i quali invece era stato attribuito al Dott. U. un punteggio che lo collocava utilmente in graduatoria.

Al riguardo l’amministrazione non ha valutato l’ulteriore vizio di difetto di motivazione dichiarato dal TAR LAZIO con la predetta sentenza n. 2105/1994 in ordine all’avvenuta attribuzione di punteggio attitudinale (QI) in misura superiore a concorrenti che avevano ottenuto per i titoli una valutazione più bassa del ricorrente in spregio alla regola del concorso.

Va rilevato che la sentenza n. 2105/94 passata in giudicato – in accoglimento di corrispondente motivo di ricorso – ha dichiarato il difetto di motivazione della mancata correlazione del punteggio attitudinale a ricoprire la qualifica dei posti a concorso (di cui al quadro 1 e attribuito originariamente solo per 5/8) ai requisiti di professionalità e a quelli di carattere particolare, di cui alle categorie 2° e 3° dei criteri di scrutinio.per i quali invece è stato attribuito al Doti. UL1SSE un punteggio che lo collocava utilmente in graduatoria al 19° posto come rilevabile dagli originari quaderni di scrutinio.

Sul punto in particolare giova rilevare che la sentenza del TAR LAZIO n. 2105/94 in epigrafe incisivamente ha affermato che il punteggio attitudinale, riduttivamente attribuito al Dott. U., va correlato ai requisiti di professionalità e ai requisiti di carattere particolare, nel caso specifico le categorie 2 e 3, e che in caso di contrasto c’è obbligo di congrua e sufficiente motivazione del minor punteggio attitudinale attribuito del tutto disatteso.

E’ agevole rilevare in proposito che l’amministrazione negli atti depositati non ha dato alcuna esecuzione al giudicato nel punto in esame limitandosi a ribadire per il ricorrente nel quadro 1 (Ql) il punteggio di 5/8 già originariamente attribuito riduttivamente, come accertato dal TAR, e senza alcuna motivazione.

Altresì rilevante sul punto è l’ulteriore e ineliminato distinto vizio di difetto di motivazione, accertato e dichiarato dal TAR LAZIO con la sentenza n.2105/1994, in ordine all’avvenuta attribuzione di punteggio attitudinale(Ql) in misura superiore a concorrenti, individuati nominativamente in detta sentenza tra i vincitori di allora ma da estendere in sede di rinnovazione a tutti i controinteressati che dovessero ritrovarsi in posizione migliore in graduatoria, pur avendo riportato punteggi inferiori nelle categorie 2 e 3.

Infatti l’amministrazione ha confermato acriticamente, negli atti depositati, i punteggi di cui al quadro 1 (Ql) in precedenza attribuiti ai candidati. Sul punto va infatti rilevato che il TAR ha dichiarato che va rispettato il principio generale della correlazione del punteggio attitudinale ai requisiti di professionalità e a quelli di carattere particolare, nel caso di specie le categorie 2 e 3, e il punteggio attitudinale non può essere inferiore a quello degli altri concorrenti con valutazione più bassa per i titoli. Ove detto punteggio attitudinale risulti -come nella specie – contrastante in termini comparativi con quello attribuito a concorrenti con valutazione inferiore dei titoli sussiste obbligo di congrua motivazione risultato del tutto disatteso. Appare pertanto con chiarezza che al ricorrente va attribuito ai sensi delle risultanze dello scrutinio il punteggio attitudinale del quadro 1 (Ql) di 8/8. Dalle premesse considerazioni discende evidente che il provvedimento dell’amministrazione si appalesi in elusione e violazione del giudicato.

IV – ECCESSO DI POTERE PER VIOLAZIONE DELLE REGOLE DI CONCORSO E VIOLAZIONE DEL GIUDICATO QUANTO AGLI ALTRI PUNTEGGI E ALLA RELATIVA MOTIVAZIONE

L’amministrazione ha unicamente assegnato al dott. U. il punteggio minimo di 0,05 centesimi di punto (anziché di 0.50 come pure consentito) per la valutazione -illegittimamente omessa in sede di scrutinio – della pubblicazione specifica dal titolo "Profili peculiari della tutela del committente in presenza di vizi o difformità dell’opera appaltata" inserita nella rivista giuridica Giustizia Civile 1984. È ben vero che la pur minima attribuzione del punteggio di 0,05 era sufficiente al Dott. U. per farlo risultare vincitore del concorso nello stesso contesto fattuale e giuridico della sentenza passata in giudicato.

Il provvedimento assunto dall’amministrazione costituisce sotto questo riguardo palese elusione del giudicato e viola le statuizioni del TAR LAZIO irretrattabili.

Viene qui in evidenza il difetto assoluto di motivazione in ordine alla minima valutazione della pubblicazione del ricorrente dal titolo " Profili peculiari della tutela del committente in presenza di vizi o difformità dell’opera appaltata ", inserita nella rivista Giustizia Civile 1984.

Al riguardo il TAR LAZIO ha in particolare accertato e dichiarato nella sentenza n. 2105/1994 che detto titolo è risultato essere un articolo specialistico inserito in una rivista giuridica e che la valutazione dello stesso titolo era prevista nell’ambito della 3° categoria sottocategoria 6°. dei titoli valutabili nel limite massimo di puntiO,50 e minimo di punti 0,05.

Sul punto non ci si può esimere dal rilevare che il punteggio minimo di 0,05 attribuito dall’amministrazione al ricorrente per il predetto titolo negli atti depositati è del tutto immotivato, mentre per converso trattandosi di pubblicazione specifica apparsa in autorevole rivista giuridica andava riconosciuto il punteggio di 0,50.

Peraltro si deve osservare che per effetto anche soltanto dell’attribuzione del punteggio di 0,05 il dott. U. viene a conseguire la posizione utile per risultare vincitore ora per allora e con gli effetti ripristinatori che non potranno essere che di tipo risarcitorio per equivalente.
Motivi della decisione

Controdeduce l’Amministrazione resistente che "La riedizione della graduatoria del concorso è stata l’unica modalità individuata da questa Amministrazione per poter dare corretta esecuzione agli innumerevoli giudicati caducatori accumulati sul concorso in esame" e che "il rifacimento della graduatoria è avvenuto con l’applicazione estensiva dei criteri indicati nelle ordinanze n. 1224 11 novembre 2006 e 1274 del 17 novembre 2006, rese sugli incidenti di esecuzione proposti dai sigg.ri M.B.M. ed A.V., con riferimento al Concorso a dirisente d’Ufficio".

Sul punto giustamente osserva parte ricorrente che le ordinanze citate dall’Amministrazione resistente, innanzi tutto, attengono al diverso concorso per Dirigente di Ufficio, e non a quello di cui si controverte, per la semplice quanto dirimente situazione di fatto che il dott. U. Dirigente d’Ufficio già lo era e concorreva per la superiore posizione di Dirigente di Divisione: l’estensione alla posizione dell’odierno ricorrente degli effetti di giudicati, concernenti non soltanto altra procedura, ma persino anche altri candidati, portatori, all’evidenza, di particolari personali motivi di censura, è un’estensione inammissibile e palesemente violativa del giudicato di cui trattasi.

La nuova graduatoria non tiene in alcuna considerazione la valorizzazione dell’anzianità di servizio prevista per il concorso a Dirigente di Divisione mediante l’attribuzione di 1,5 punti per ciascun anno di servizio.

Nell’ambito della procedura per merito comparativo il numero di anni di anzianità non può valere oltre un certo limite poiché, diversamente, verrebbe compromessa la natura stessa del concorso che si trasformerebbe in procedura di promozione per la sola anzianità di servizio, con conseguente inapplicabilità nei confronti del dott. U. di criteri di valutazione dell’anzianità resi in incidenti di esecuzione riferiti alla valutazione dell’anzianità in altro concorso per l’attribuzione della qualifica inferiore di primo dirigente senza possibilità di considerare periodi di servizio prestato in ruoli meramente impiegatizi.

L’Amministrazione, in sede di asserita quanto pretestuosa esecuzione di giudicato, anziché rinnovare la valutazione dei titoli di merito del ricorrente che il giudicato aveva riconosciuto con la conseguente correzione dell’insufficiente loro valutazione, ha invece dato peso al solo elemento dell’anzianità estendendo detta valutazione all’intera carriera impiegatizia direttiva,

La conseguenza di tale non consentita interpretazione del giudicato è che, secondo lo schema della nuova graduatoria, numerosi candidati provenienti dalle retrovie della graduatoria sono divenuti insuperabili con attribuzione di punteggio di anzianità oltre 30 e fino a 48 punti ed è di tutta evidenza che il ricorrente, riportando soli punti 21 di anzianità, è retrocesso dal 28° posto al 133° posto pur vantando lusinghieri titoli di merito.

Né l’Amministrazione, con specifico riferimento alla posizione del ricorrente, difronte ad un giudicato favorevole al dott. U., poteva modificare in via di autotutela i criteri inizialmente stabiliti per la procedura comparativa per cui è causa, dato che il giudicato di cu si controerte non era caducante del’intero procedimento bensì delle singole valutazioni operate nei confronti dell’interessato

L’atto di autotulela infatti incontra il limite nelle situazioni consolidatesi nel tempo tra le quali è da annoverare il formarsi del giudicato formale e sostanziale di cui di controverte comportante la rivalutazione dei titoli del ricorrente ferma restando la intangibilità dell’espletato procedimento.

La rinnovazione integrale della procedura con la modificazione dei criteri generali di valutazione costituisce in parte qua palese elusione del giudicato in ordine alla specifica posizione del ricorrente, con conseguente fondatezza delle circostanziate doglianze sopra menzionte acclarate dal giudice di merito, risultando meritevole di accoglimento la richiesta formulata da parte ricorrente.

Né può avere rilevanza la asserita natura di indivisibilità dell’atto di graduatoria concorsuale posto che una rinnovazione integrale della graduatoria con criteri adottati ex post si appalesa in totale dispregio della imparzialità e violazione della par condicio.

In sostanza deve essere dichiarato l’obbligo dell’Amministrazione della ricostruzione ora per allora delle valutazioni riguardanti, nella graduatoria di cui si controverte, la posizione giuridica di parte ricorrente ai fini del conferimento della qualifica di direttore di divisione, secondo i criteri, modalità e limiti stabiliti nella parte motiva della predetta sentenza TAR Lazio, Sez. III bis del 15 dicembre 1994 n.2105, che ha "…accolto i motivi 2, 3, 4, 5, 6 di ricorso ed acclarato, in favore di parte ricorrente:

– Difetto di motivazione per omessa valutazione di pubblicazione specialistica inserita nella rivista giuridica Giustizia Civile 1984, benché la valutazione di tale titolo fosse stata prevista nell’ ambito della 3 ° categoria dei titoli valutabili, sottocategoria 6°;

– Illegittimità e Difetto di motivazione della mancata correlazione del punteggio attitudinale a ricoprire la qualifica dei posti a concorso (attribuito solo in 5/8) ai requisiti di professionalità e a quelli di carattere particolare, di cui alle categorie 2° e 3 ° dei criteri di scrutinio, per i quali invece è stato riconosciuto al Dott. U. un punteggio che lo avrebbe collocato utilmente in graduatoria;

– Difetto di motivazione per l’attribuzione, per converso, di un punteggio attitudinale più elevato a numerosi concorrenti che nei requisiti di professionalità e nei requisiti di carattere particolare di cui alle categorie 2° e 3° avevano, invece, ottenuto una valutazione più bassa;

– Sviamento di potere e difetto di motivazione in ordine al punteggio attribuito al Dott. U. di soli 5/7 dal Direttore Generale nell’ambito della valutazione riservatagli dai criteri di scrutinio e con discriminazione rispetto ad altri concorrenti che, prima dell’attribuzione di tale punteggio, si trovavano in posizione deteriore rispetto al Dott. U….."

Il Collegio deve, pertanto, farsi carico di disporre l’esecuzione della sentenza di cui trattasi, entro i limiti e con le modalità suindicate relativamente al capo domanda indicata in premessa, stabilendone le modalità nonchè i termini in cui pronunciarsi.

Ritiene per conseguenza, di nominare un commissario ad acta, previa assegnazione di un termine all’Amministrazione intimata.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in favore di parte ricorrente per complessivi euro 3000(tremila).
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio – Roma -, Sezione terza bis, pronunciandosi sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie ed ordina al Ministero dell’Economia Finanze di far luogo alla ricostruzione giuridica economica della posizione di parte ricorrente secondo quanto indicato in motivazione e per l’effetto assegna all’Amministrazione il termine di 30 (trenta) giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, per provvedere e darne comunicazione alla parte ricorrente.

Nomina, nell’ipotesi di inesecuzione, il Commissario ad acta nella persona del dott. R.C., già vice segretario generale del Ministero della difesa, (nato a Capua il 3.2.1946 e residente in Roma via Francesco Sivori n,63), il quale provvederà su istanza di parte ricorrente dopo lo spirare infruttuoso del termine sopra fissato mediante designazione di un suo delegato.

Il relativo compenso, posto a carico dell’Amministrazione resistente, sarà determinato con separata ordinanza e sarà corrisposto ad avvenuto espletamento dell’attività da parte del commissario ad acta, che potrà avvalersi degli uffici e dei funzionari dell’Amministrazione competenti in materia ed in mancanza di funzionari da lui stesso individuati.

Assegna al predetto commissario ad acta il termine ulteriore di giorni 120 (centoventi) per l’esecuzione.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano in favore di parte ricorrente per complessivi euro 3000 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato il 28.12.2006 e depositato presso la Segreteria della Sezione il successivo giorno 10.1.2007, B. F., B. G., B. G., F.G. e P.M. impugnano il provvedimento, in data 26.10.2006, del Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Erbusco con cui è stato negato il permesso di costruire in sanatoria (richiesto con domanda prot. N. 9621 del 30.6.2006) relativo a: "modifica e ampliamento edificio agricolo (cantina vinicola e alloggio annesso all’attività agricola) oggetto di c.e. n. 120/2001, DIA prot. 3727 del 13.5.2002 e DIA Pprot. N. 2344 del 16.3.2004) in via bellavista (mapp. 50 foglio 9) in zona omogenea "E5boschiva e di rispetto ecologico" dello strumento urbanistico vigente".

I ricorrenti articolano le seguenti doglianze:

1) Violazione di legge: artt. 59 e 60 della L.R. n. 12/2005; artt. 41, 42 e 97 della Costituzione. Eccesso di potere per vizio di procedura e di istruttoria; illogicità e irragionevolezza,

2) Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza;contraddittorietà con precedenti atti amministrativi. Violazione di legge: art. 4 del DM 1404/1968, art. 26 del DPR n. 495/1992.

Si è costituito in giudizio l’intimato Comune di Erbusco, chiedendo il rigetto del gravame.

Con atto notificato il 18.2.2008 e depositato il 3.3.2008, ha dispiegato intervento ad opponendum G. srl, chiedendo che il ricorso sia dichiarato inammissibile ovvero infondato.

Con atto depositato il 2.12.2010 i ricorrenti premesso che, per l’udienza del 12.1.2011, risultavano fissati sia il presente gravame (n. 29/07) sia il ric. N. 3/09 proposto da G. srl avverso il provvedimento 13.8.2008 del responsabile dell’area tecnica del Comune di Erbusco – hanno richiesto il rinvio ad altra udienza, al fine di consentire la trattazione congiunta anche del ric. n. 1163/08, da essi medesimi proposto avverso il medesimo provvedimento 13.8.2008, recante la determinazione della sanzione pecuniaria, sostenendo che si tratta di ricorso strettamente connesso ai due suddetti in quanto allo stesso sono sottese le medesime questioni giuridiche.

In vista della pubblica udienza le parti hanno effettuato depositi documentali e illustrato con memorie le rispettive posizioni.

Alla pubblica udienza del 12.1.2011 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione

I ricorrenti impugnano il provvedimento, in data 26.10.2006, del Responsabile dello sportello unico per l’edilizia del Comune di Erbusco con cui è stato loro negato il permesso di costruire in sanatoria relativo a: "modifica e ampliamento edificio agricolo (cantina vinicola e alloggio annesso all’attività agricola) oggetto di c.e. n. 120/2001, DIA prot. 3727 del 13.5.2002 e DIA Prot. N. 2344 del 16.3.2004) in via Bellavista (mapp. 50 foglio 9) in zona omogenea "E5boschiva e di rispetto ecologico" dello strumento urbanistico vigente".

Va preliminarmente disattesa la richiesta di rinvio per riunione al ric. n. 1163/08 (in uno con il ric. n. 3/09, proposto da G. srl anch’esso chiamato all’odierna udienza).

In via generale, va osservato (cfr. Cons. St. Sez. V, 7 ottobre 2008 n. 4889, idem 22 febbraio 2010 n. 1032) che la parte interessata ha la facoltà di illustrare al giudice le ragioni che potrebbero giustificare il differimento dell’udienza o la cancellazione della causa dal ruolo, ma la decisione finale in ordine ai concreti tempi della discussione spetta al giudice, il quale deve verificare l’effettiva opportunità di rinviare l’udienza. Invero, solo in presenza di situazioni particolarissime, direttamente incidenti sul diritto di difesa delle parti, il rinvio dell’udienza è doveroso (in tale ambito si collocano i casi di impedimenti personali del difensore o della parte, nonché quelli in cui, per effetto delle produzioni documentali effettuate dall’amministrazione, occorra riconoscere alla parte che ne faccia richiesta il termine di sessanta giorni per la proposizione dei motivi aggiunti). Per contro, non esiste norma giuridica o principio di diritto che attribuisca al ricorrente il diritto al rinvio della discussione del ricorso, ancorché motivato dall’esigenza di acquisire i mezzi istruttori necessari per la migliore difesa in giudizio.

Nella fattispecie all’esame, va rilevato che non sussistono valide ragioni per rinviare la trattazione del ricorso all’esame, posto che esso ha per oggetto il diniego di sanatoria, mentre gli altri due gravami (n. 3/09 e 1163/08) si dirigono verso l’atto successivo con il quale, affermata l’impossibilità di disporre la demolizione parziale delle opere difformi, è stato determinato l’importo della sanzione pecuniaria, sicché è la decisione del ricorso n. 29/07 all’esame che risulta pregiudiziale rispetto a quella degli altri due.

Infatti, ove il presente gravame fosse accolto i successivi diverrebbero improcedibili, mentre in caso di reiezione del predetto, residuerebbe (per ragioni opposte) interesse in capo sia ai B. sia alla G. alla decisione dei due ulteriori gravami.

Pertanto, il ric. n. 29/07, maturo per la decisione, deve essere deciso, mentre è il solo ric. n. 3/09 che deve essere rinviato ad altra udienza per riunione al n. 1163/08.

Sempre invia preliminare, va disattesa le eccezioni d’inammissibilità, per omessa notifica del ricorso alla Regione, sollevata sia dal Comune sia dall’ interveniente ad opponendum.

L’eccezione si fonda sul presupposto che i ricorrenti abbiano domandato anche l’annullamento dell’art. 33 delle NTA. Peraltro, se è pur vero che l’epigrafe del ricorso reca l’indicazione della domanda di annullamento sia del diniego di sanatoria sia dell’annullamento ovvero della disapplicazione dell’art. 33 delle NTA, dalla lettura dell’atto di ricorso si rileva che i B. hanno poi effettivamente richiesto (cfr. le pagg. 8, 9 e 10/15) solo la disapplicazione delle NTA, ma non già annullamento delle stesse (cfr. a pag. 4 della memoria in data 3.12.2010, l’ espressa precisazione fatta dai ricorrenti).

Sotto altro profilo, i ricorrenti contestano l’intervento a opponendum dispiegato da G. srl, evidenziando innanzitutto che detto soggetto non avrebbe legittimazione ad intervenire e sostenedo che l’intervento sarebbe comunque tardivo, in quanto avvenuto ben oltre i 60 giorni dalla data di ultimazione dell’opera.

L’eccezione non ha però fondamento.

In via generale, va ricordato che, nel processo amministrativo, l’intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere svolto anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all’accoglimento o alla reiezione dell’impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica fatta valere dall’interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero ancora accessoria rispetto all’interesse fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, e sempreché l’interveniente non abbia, nei riguardi degli atti impugnati in via principale, un interesse che lo legittimerebbe all’impugnativa in via autonoma, da esperirsi entro il termine di decadenza.

Tale è la posizione di G. srl, che è proprietaria di immobile prospiciente la costruzione in contestazione.

Quanto alla asserita tardività, va rilevato che l’interventi può essere proposto, al di fuori di qualsiasi termine di decadenza, fino alla decisione del ricorso (cfr T.A.R. Lazio, sez. I, 9 maggio 2002 n. 4110).

A sua volta, G. srl sostiene che il ricorso sarebbe inammissibile per omessa notifica dello stesso ad essa, che rivestirebbe la qualifica di controinteressata.

Il Collegio è peraltro dispensato dalla trattazione della questione, posto che il ricorso – come si verrà ad esporre – è infondato nel merito.

In punto di fatto, va rilevato che gli odierni ricorrenti in data 24.1.2002 ottenevano (in esecuzione di ordinanza cautelare n. 813 del 16.11.2011 della Sezione) concessione edilizia avente per oggetto la realizzazione di una struttura, articolata su due piani interrati e due sopraelevati, per superficie di mq. 2.226,09.

In data 30.6.2006, gli stessi presentavano (doc. n. 9 dei medesimi) istanza – assunta al prot. n. 9621 del Comune – volta ad ottenere permesso per variante in sanatoria, precisando che "l’opera deve essere valutata ai sensi degli artt. 59 e 60 della l.r. n. 12/05 che prevale nelle zone E sui regolamenti edilizi e d’igiene".

Il Comune di Erbusco accertava, con verbale in data 3.8.2006, a seguito di sopralluogo effettuato il 10.07.2006 (cfr. doc. n. 5 del Comune) l’avvenuta realizzazione di opere in difformità dalla concessione, con la realizzazione – a fronte di una s.l.p. autorizzata di mq. 2.226,09 – di una struttura avente superficie di mq. 3.027,95 così determinandosi un" eccedenza di mq. 801,46.

Con nota 19.9.2006, il Comune ex art. 10bis L. n. 241/90 (doc. n. 10 ricorrenti) preannunciava il diniego, al quale controdeducevano gli odierni ricorrenti, con nota 30.9.2006 (doc. n. 12 dei ricorrenti).

In data 26.1.2006 l’Amministrazione emetteva il provvedimento di diniego, qui impugnato, che si regge sulla seguente motivazione:

" Considerato che entro in termine assegnato…sono pervenute osservazioni in merito ai motivi che ostavano all’accoglimentodella domanda e, in particolare, si osservava quanto segue:

1) circa il punto a) la norma invocata è illegittima come ha menzionato il TAR con ordinanza n. 813/2001 del 10/11/2001, alla quale si fa riferimento…;

2) circa il punto b) la distanza dalla strada comunale via Bellavista è conforme alla distanza autorizzata dal Comune con la concessione edilizia originaria n. 120 del 24.1.2002;

3) circa il punto c) la questione illustrata, di puro diritto, non è affatto pertinente;

con la presente comunica il diniego definitivo del permesso di costruire in sanatoria per i motivi di seguito indicati:

a) all’interno della zona "E5- boschiva e di rispetto ecologico" non sono consentite nuove costruzioni sia fuori terra che interrate come ben specificato dall’art. 33 delle NTA del vigente PRG salvo che per gli ampliamenti consentiti dall’inventario già approvato dalla regione Lombardia che identifica e regolamenta ogni singolo edificio al fine di mantenere e proseguire le attività agricole in atto, condizione non riscontrata per l’edificio in questione che non fa parte del succitato inventario, è irrilevante quanto statuito con provvedimento cautelare del TAR n. 813/01 posto che, in epoca successiva alla succitata pronuncia, è stata adottata, con delibera del Consiglio comunale n. 2 del 25.1.2002, e approvata, con delibera del Consiglio comunale n. 24 del 2.5.2002, una variante alle NTA del PRG nella quale è stata variata la norma relativa alla zona E5;

b) l’ampliamento dell’edificio, oltre a non essere ammissibile per le motivazioni espresse alla precedente lettera a), non è stato realizzato rispettando la distanza minima di metri 20,00 dalla Strada comunale denominata Via Bellavista (oltre alla quale va aggiunta la larghezza dovuta alla proiezione di eventuali scarpate o fossi) come previsto dall’art. 4 del Decreto Interministeriale 1 aprile 1968 n. 1404 (vedasi anche articolo 26 comma 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 16 dicembre 1992 n. 495 "Regolamento di esecuzione e di attuazione del nuovo codice della strada"), essendo l’immobile in questione posizionato fuori dal perimetro del centro abitato, è irrilevante quanto assentito con concessione edilizia n. 120/2001 in quanto le opere abusive sono completamente diverse e ultronee rispetto a quanto autorizzato;

c) per quanto attiene alla richiesta di applicazione degli articoli 59 e 60 della L.R. 12/2005, l’istanza non può trovare accoglimento essendo noto che, come più volte statuito dal Consiglio di Stato, la pianificazione di livello comunale è idonea a specificare condizioni e presupposti della edificazione in zona agricola, anche con l’introduzione di prescrizioni più rigorose e limitative rispetto a quelle contenute nella Legge regionale (vedi sentenze Consiglio di Stato sez. V, 12/2/2002 n. 952; sez. IV 25/2/2005 n. 1006; sez. IV 8/4/2006 n. 1988; sez. V 15/1/2003 n. 156)."

Va innanzitutto rilevato che non risulta controverso fra le parti che l’art. 33 delle NTA non consente l’intervento in questione.

Infatti, i ricorrenti con il primo motivo, sviluppano il seguente ragionamento:

a) l’art. 33 delle NTA impedisce al proprietario di aree agricole poste in zona E5 la possibilità di realizzare strutture legate alla conduzione del fondo, in quanto vieta la realizzazione di nuove costruzioni, consentendo solo l’ampliamento degli edifici oggetto di inventario da parte della Regione;

b) tali limitazioni non sono conformi alla disciplina posta dagli artt. 59 e 60 della L.R. n. 12/05 (che trovano la loro origine nell’antecedente L.R. n. 93/1980) oltre che con i principi posti dagli artt. 41 e 42 della Costituzione, la ratio sottesa ai suddetti artt. 59 e 60 è quella di consentire l’edificazione delle strutture funzionali alla conduzione del fondo e delle abitazioni degli addetti all’agricoltura con modalità tali da non incidere negativamente sull’attività stessa;

c) occorre procedere alla disapplicazione dell’art. 33 NTA per contrasto con una norma gerarchicamente sovraordinata, ai sensi degli artt. 1, 3 e 4 delle disp. sulla legge in generale del c.c. (c.d. disapplicazione normativa), ovvero – trattandosi di provvedimento applicativo di regolamento illegittimo, alla disapplicazione c.d. "provvedi mentale", sempre ammessa nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 5 L. 20.3.1865 n. 2248 all. E.

La doglianza va rigettata.

La Sezione ha già avuto modo di rigettare la tesi dei ricorrenti, affermando (cfr. TAR Brescia, Sez. 1 4.6.2009 n. 1171) che " l’art. 59, co. 1, l.r. 12/05…che, secondo la difesa del ricorrente, legittimerebbe sempre e comunque l’edificazione di manufatti agricoli anche ad onta delle diverse previsioni di piano, è invece una chiara misura di salvaguardia destinata a preservare l’utilizzo agricolo del territorio, che vieta di realizzare opere diverse da quelle tipicamente agricole, ma che non per questo abilita ope legis la esecuzione delle stesse.

Che si tratti di una disposizione di salvaguardia è confermato dalla lettera delle norme successive; in particolare l’art. 59, co. 2, che prevede che "la costruzione di nuovi edifici residenziali di cui al comma 1 è ammessa qualora le esigenze abitative non possano essere soddisfatte attraverso interventi sul patrimonio edilizio esistente", in cui si ammette la realizzazione di opere extra agricole solo quando non sia possibile garantire altrimenti il fabbisogno abitativo, e l’art. 60, co. 1, che – limitando il ricorso alla d.i.a. – prevede che "nelle aree destinate all’agricoltura, gli interventi edificatori relativi alla realizzazione di nuovi fabbricati sono assentiti unicamente mediante permesso di costruire", limitando anche i soggetti che possono chiedere tale permesso, individuati nei soli imprenditori agricoli.

È in questa ottica che, pertanto, va letta la norma di prevalenza dell’art. 61 l.r. 12/05, che stabilendo che "le disposizioni degli articoli 59 e 60 sono immediatamente prevalenti sulle norme e sulle previsioni del PGT e dei regolamenti edilizi e di igiene comunali che risultino in contrasto con le stesse", impedisce alle norma di piano di consentire in area agricola anche l’edificazione di manufatti extra agricoli (o di superare i limiti di densità fondiaria previsti dall’art. 59, co. 3, l.r. 12/05), ma non impedisce alle norme di piano di prevedere limiti (di tipologia o di cubatura) anche all’edificazione di manufatti destinati all’esercizio dell’attività agricola.".

Sotto un profilo d’ordine generale, in relazione all’ammissibilità della evocata disapplicazione, va rammentato che il Supremo Consesso Amministrativo (cfr. Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2004 n. 367) ha precisato:

– che la generale attribuzione al giudice amministrativo della giurisdizione esclusiva in materia edilizia (intervenuta con l’art. 34 del D. lgs. 31 marzo 1998 n. 80) non autorizza la qualificazione come diritti di tutte le posizioni soggettive configurabili nelle pertinenti controversie, ma impone di discernere, all’interno di queste ultime, le situazioni catalogabili come diritti da quelle classificabili come interessi legittimi, onde ricavarne la definizione del contenuto dei poteri di cognizione riservati al giudice con riferimento a ciascuna posizione soggettiva.

– pertanto, all’interno della giurisdizione esclusiva conserva rilevanza la distinzione tra diritti soggettivi ed interessi legittimi al fine della delimitazione del corrispondente perimetro cognitivo riservato al giudice, e" sufficiente richiamare il costante indirizzo giurisprudenziale (cfr. ex multis Cons. St. sez. V, 15 febbraio 2001 n.790) che qualifica la situazione del soggetto richiedete la concessione edilizia come interesse legittimo – in quanto correttamente fondato sul rilievo della necessaria intermediazione di un’attività pianificatoria e provvedimentale dell’amministrazione che permetta la piena attuazione dell’interesse del privato a costruire – per concludere che, nella fattispecie controversa, i poteri di cognizione sono quelli propri delle controversie aventi ad oggetto atti autoritativi e che, quindi, resta preclusa al giudice la disapplicazione di provvedimenti non ritualmente impugnati.

– la disapplicazione del giudice amministrativo è, infatti, ammessa nei soli riguardi di atti aventi valenza normativa (come i regolamenti) o nelle controversie di giurisdizione esclusiva, purchè, in concreto, afferenti a posizioni di diritto (Cons. St., sez.V, 10 gennaio 2003 n. 35), sicchè, in difetto delle due uniche situazioni che autorizzano il potere in parola (non essendo, peraltro, dubitabile l’inconfigurabilità dei caratteri dell’atto normativo in una previsione delle norme tecniche d’attuazione di un P.R.G.), resta impedito al giudice il sindacato incidentale della legittimità di quest’ultima, ove irritualmente impugnata.

Infine, va rilevato per completezza – ancorché sulla questione non vi sarebbe, come s’è visto, necessità di pronunciare, attesa la mancata impugnativa della specifica NTA – che la Sezione (cfr. sez. I, 8 gennaio 2009 n. 1 e i numerosi precedenti ivi richiamati) si è da tempo espressa circa la legittimità di previsioni urbanistiche locali che, nell’ambito della zona agricola, introducono una disciplina edificatoria differenziata, e più restrittiva, rispetto a quella della zona agricola tradizionale dove potrebbero trovare applicazione diretta le prescrizioni edificatorie di cui ai richiamati artt. 2, 3 e 4 della L.r. n. 93/80. Per l’esercizio, in via generale, di analogo potere, ossia fuori dalle ipotesi di cui al richiamato art. 1 comma 3 della L.r. n. 93/80, si è poi espressa la Sezione con sentenza 8.11.2006 n. 1384, adeguandosi così alle molteplici decisioni del Consiglio di Stato rese sulla questione (cfr., ad esempio, Cons. Stato Sez. V, 15.1.2003 n. 156). Tale orientamento è stato confermato, sempre da questa Sezione, anche dopo l’entrata in vigore della L.r. n. 12/2005. Al riguardo veniva ulteriormente osservato (cfr. Sent. n. 836/07 cit.) che la L.r. n. 12/2005 demanda alla strumentazione urbanistica comunale (oggi Piano delle regole) oltre all’individuazione delle aree destinate all’agricoltura, la definizione della relativa "disciplina d’uso, di valorizzazione e di salvaguardia" (art. 10 comma 4 lett. a, punto 1), in conformità con quanto previsto dagli artt. 59 ss. della stessa L.r. In questa sede assumono rilevanza gli indici edificatori di cui all’art. 59 commi 3 (concernenti la residenza) che, secondo la parte ricorrente, non potrebbero subire compressione da parte del pianificatore comunale stante la norma di prevalenza contenuta nel successivo art. 61. Tuttavia, a ben guardare, la citata disposizione contiene l’inciso secondo cui detti indici "non possono superare" i limiti ivi indicati (idem per quanto concerne gli indici di cui al comma 4 dello stesso art. 59 relativi alle attrezzature ed infrastrutture produttive). Tale inciso, letto in correlazione con i nuovi poteri pianificatori comunali di cui al ridetto art. 10 comma 4 lett. a) punto 1 e con il principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 comma 1 della Costituzione (introdotto con Legge Cost. n. 3/2001), porta alla conclusione che se il Comune non può prevedere limiti superiori a quelli contenuti nell’art. 59 (in forza della norma di prevalenza ex art. 61) non per questo allo stesso è sottratto il potere di stabilire limiti inferiori. Se il Legislatore regionale post riforma del Titolo V della Costituzione avesse, infatti, voluto dettare una disciplina edificatoria uniforme, inderogabile e direttamente applicabile sull’intero territorio regionale (derogando così, per esigenze unitarie, al ridetto principio di sussidiarietà), avrebbe certamente usato espressioni chiare e univoche, senza quindi predefinire limiti massimi di edificabilità attraverso il richiamato art. 61 della L.r. 12/2005 (norma che, nel caso in esame, svolge solo l’ovvia funzione generale di contenimento dell’attività edilizia in zona agricola anche prevalendo su norme più permissive introdotte a livello locale).

Con il secondo motivo, lamentando eccesso di potere per illogicità e violazione di legge, i ricorrenti contestano che possa costituire ragione ostativa alla sanatoria la violazione delle fasce di rispetto stradali, posto che la concessione edilizia antecedentemente rilascia prevedeva già il posizionamento del fabbricato al di dentro di tale fascia di rispetto.

La doglianza va disattesa.

La violazione delle norme che impongono il rispetto della fascia di rispetto è palese: Neppure può sussistere l’eccesso di potere, in presenza di attività amministrativa del tutto vincolata.

Invero, nessun margine di scelta discrezionale è consentito all’amministrazione comunale nella fase di definizione della domanda di permesso di costruire, tanto più in sanatoria.

Inoltre, va rammentato che la giurisprudenza ha costantemente rilevato (cfr. ex multis T.A.R. Sicilia Catania, sez. I, 9 novembre 2009 n. 1824) che la presenza di altre costruzioni in allineamento all’interno alla fascia di rispetto, in quanto comportamento illegittimo, eventualmente tenuto dalla P.A. nei confronti di altri soggetti, non può in alcun modo costituire utile paradigma ai fini della configurabilità della figura sintomatica dell’eccesso di potere per disparità di trattamento.

La stessa conclusione deve essere tenuta anche nel caso all’esame, ove non si prospetta disparità di trattamento ma contraddittorietà fra provvedimenti successivi, soggiungendo che l’Amministrazione comunale, in sede di diniego, ha correttamente posto in luce che le opere abusive realizzate sono completamente diverse rispetto a quanto assentito con la concessione edilizia n. 120/2001, situazione che ben consente all’Amministrazione di dedurre la non sanabilità dell’abuso.

Le spese di giudizio, liquidate come da dispositivo, vanno poste – alla stregua del principio victus victori – a carico dei ricorrenti.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio a favore del Comune e dell’interveniente, che liquida in Euro 2.000 (per ciascuno) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

ale riunione del ricorso.
Svolgimento del processo – Motivi della decisione

A seguito di una verifica a carattere generale ai fini IRPEF ed IVA eseguita da parte della Guardia di Finanza nei confronti della società Nuova Immobiliare il Rossellino di Amarilidi Marcella & C. s.a.s. relativamente agli anni d’imposta dal 1 gennaio 1994 al 3 maggio 1999, venivano emessi avvisi di accertamento tanto nei confronti della società per maggiori ricavi, quanto nei confronti dei soci per maggior reddito di partecipazione. La presente controversia riguarda l’accertamento ILOR 1998 nei confronti della società, impugnato dalla società medesima e dai soci A. M., C.L. e C.A.R., e risoltasi positivamente a loro favore tanto in primo, quanto in secondo grado, con la sentenza in epigrafe, avverso la quale l’Agenzia delle Entrate propone ricorso per cassazione con due motivi. La società ed i soci intimati unitamente alla società, A.M., C. L. e C.A.R., non si sono costituiti. A tale controversia sono collegate quelle concernenti gli accertamenti IRPEF per maggior reddito di partecipazione, relativamente alla medesima annualità d’imposta, nei confronti dei soci A.M., C.L., C.Z., e C.A.R.: i ricorsi proposti dall’amministrazione nei confronti dei detti soci sono stati già decisi da questa Corte, rispettivamente, con le ordinanze 12139/10, 12140/10,12141/10,12394/10. Con le predette ordinanze questa Corte ha cassato le sentenze di merito, rimettendo le parti innanzi al giudice di prime cure sulla base del principio enunciato dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 14815 del 2008, in ragione della violazione del litisconsorzio necessario tra società e soci, perchè il ricorso proposto da uno dei soci o dalla società di persone, anche avverso un solo avviso di rettifica, riguarda inscindibilmente la posizione della società e quella di tutti i soci (salvo che l’impugnativa prospetti questioni personali), con l’effetto che tutti questi soggetti devono essere parte nello stesso processo, e la controversia non può essere decisa limitatamente ad alcuni soltanto di essi.

La presente controversia presenta le medesime caratteristiche e non può avere, pertanto, esiti differenti, stante il carattere pregiudiziale dell’accertamento nei confronti della società rispetto all’accertamento nei confronti dei soci per reddito di partecipazione: tale pregiudizialità costituisce la ragione che impone una trattazione unitaria delle relative controversie in un medesimo giudizio che veda partecipare la società e l’intero corpo societario nel quadro di un litisconsorzio necessario.

Pertanto va cassata la sentenza di merito e la causa va rimessa dinanzi al giudice di primo grado affinchè questi, adempiuti i necessari adempimenti per assicurare l’integrità del contraddittorio, pronunci sul merito del ricorso introduttivo;

Le ragioni della decisione integrano giusti motivi di compensazione delle spese dell’intero giudizio.
P.Q.M.

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE Pronunciando sul ricorso, cassa la sentenza di secondo grado e quella di primo grado e rinvia la causa alla Commissione tributaria provinciale di Siena. Compensa tra le parti le spese dell’intero giudizio.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.