Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

rdine per il rigetto del ricorso.
Svolgimento del processo

L’Amministrazione ricorre per cassazione nei confronti del decreto in epigrafe della corte d’appello che ha accolto il ricorso di con il quale è stata proposta domanda di riconoscimento dell’equa riparazione per violazione dei termini di ragionevole durata della procedura esecutiva iniziata in data 28 giugno 1989 avanti al Tribunale di Benevento e ancora in corso alla data di presentazione della domanda (5.2.2009).

Resiste l’intimata con controricorso.

Il Collegio ha disposto la redazione della motivazione in forma semplificata.
Motivi della decisione

Con il primo motivo di ricorso si deduce violazione di legge per avere la Corte d’appello individuato in soli anni cinque il termine di ragionevole durata della procedura espropriativa presupposta.

Il motivo è infondato in quanto è bensì vero che il procedimento di espropriazione non può essere parificato sic et simpliciter ad un ordinario giudizio di cognizione in quanto può essere a sua volta, così come il procedimento fallimentare (procedura esecutiva universale), un contenitore di processi di durata, quindi, inevitabilmente superiore a questi. Tuttavia, poichè per la stessa procedura fallimentare è stata individuata come durata accettabile, in presenza di una apprezzabile complessità, quella di anni cinque (Sez. 1^, sentenza 7 luglio 2009 n. 15953) il decreto impugnato non è censurabile sotto il profilo della violazione dei parametri individuati dalla giurisprudenza anche europea, posto che non sono stati evidenziati elementi indicativi di una rilevante complessità della fattispecie.

Il secondo motivo con il quale si deduce difetto di motivazione in ordine all’individuazione del periodo rilevante ai fini della determinazione dell’indennizzo è inammissibile in quanto basato su presupposti erronei (la Corte ha individuato la durata ragionevole in anni cinque e non in anni tre come calcolato nel motivo) e su affermazioni contraddittorie (l’intervento della ricorrente è situato ora nel 1991, ora nel 2001).

Il terzo motivo con cui si deduce violazione di legge per avere la Corte d’appello omesso di considerare che nessun nocumento aveva avuto la ricorrente dalla durata del procedimento, posto che il suo credito era stato dichiarato incapiente è infondato in quanto ciò che rileva è il patema d’animo collegato alla durata del giudizio e nessuna prova viene fornita in ordine alla dedotta iniziale certezza dell’insussistenza di possibilità di soddisfacimento, così come non viene indicato se il momento in cui di tale incapienza vi è stata certezza formale sia anteriore al dies ad quem considerato dal giudice del merito.

Il ricorso deve dunque essere rigettato con le conseguenze di rito in ordine alle spese.
P.Q.M.

la Corte rigetta il ricorso e condanna il ricorrente alla rifusione delle spese del giudizio che liquida in complessivi Euro 1.000,00 di cui Euro 900,00 per onorari, oltre spese generali e accessori di legge; spese distratte in favore del difensore antistatario.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Con ordinanza del 29 aprile 2010, il Tribunale di Reggio Calabria ha respinto l’istanza di riesame, proposta da R.G. avverso il provvedimento del G.I.P. in sede in data 18 marzo 2010, con il quale era stata disposta nei suoi confronti la misura cautelare della custodia in carcere, siccome indagato: – per il reato di cui al capi d) della rubrica: D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, commi 1, 2, 3 e 6 per aver costituito, assieme a numerosi altri soggetti giudicati a parte, un’associazione a delinquere dedita allo spaccio di stupefacenti, con il ruolo di corriere di fiducia e di intermediario fra il promotore G.A. ed il sodale R.D., capo della cellula di Villa San Giovanni, incaricato di distribuire lo stupefacente nel territorio di tale ultima località, fino al suo arresto in flagranza, avvenuto il 14 settembre 2005, essendo stato rinvenuto in possesso di 53,25 grammi di cocaina;

– per il reato di cui al capo e) della rubrica; artt. 110 e 81 c.p., D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per aver illegittimamente acquistato, detenuto e ceduto a terzi sostanze stupefacenti tipo eroina, cocaina e marijuana.

2. Il Tribunale ha ritenuto la sussistenza di gravi indizi di colpevolezza a carico dell’indagato, costituiti dall’informativa della Questura di Reggio Calabria dell’11 febbraio 2009; dagli esiti di intercettazioni telefoniche svolte sull’utenza a lui intestata, nonchè a carico delle altre utenze in uso ai numerosi coimputati, intercettazioni caratterizzate dall’uso di un linguaggio criptato ed allusivo, nonchè dall’utilizzo di espressioni del tutto convenzionali le quali, siccome decontestualizzate, erano da ritenere chiaramente riferite alle sostanze stupefacenti da essi poste in commercio.

Gli esiti di tali intercettazioni erano stati poi confermati dagli arresti in flagranza operati e dai rilevanti sequestri di sostanze stupefacenti tipo cocaina, effettuati dalla polizia giudiziaria; ed era stato sulla base di tali intercettazioni che la p.g. era pervenuta all’arresto dell’odierno indagato il 14 settembre 2005, siccome rinvenuto in possesso di grammi 56,25 di cocaina.

Il ruolo svolto dall’odierna indagato nell’associazione a delinquere ipotizzata era consistito nell’essere stato egli il corriere abituale, anche in considerazione della sua rassicurante condizione di totale incensuratezza, fra il fornitore G.A. ed il sodale R.D., abituale acquirente della sostanza stupefacente.

Il Tribunale ha poi specificamente descritto le più significative intercettazioni intervenute in un arco temporale ricompreso fra il maggio ed il settembre 2005, dalle quali era emerso con certezza il ruolo di corriere abituale svolto dall’indagato.

Il Tribunale ha dato atto che per l’episodio del 14 settembre 2005 l’indagato era già stato condannato con sentenza emessa ex art. 444 c.p.p. in data 14 marzo 2006 dal G.U.P. del Tribunale di Reggio Calabria, divenuta definitiva il 3 aprile 2006, con avvenuta espiazione della pena da parte dell’indagato; ed ha ritenuto che le condotte illecite ascritte all’indagato si erano sostanziate in una consapevole e volontaria prestazione d’opera, che andava oltre l’episodio per il quale egli era stato tratto in arresto in flagranza, avendo fatto riferimento al trasporto di stupefacente da lui prelevato dal G. e poi successivamente ceduto al R. il 22 agosto ed il 17 agosto del 2005; pertanto sussistevano a carico dell’indagato gravi indizi di reità in relazione alla contestazione associativa, potendosi ritenere che il ruolo di corriere abituale della droga da lui svolto avesse costituito il suo significativo e consapevole apporto al sodalizio criminoso ipotizzato.

Quanto poi agli indizi di colpevolezza, riferiti al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, a lui contestato al capo e) della rubrica, il Tribunale ha ritenuto che le conversazioni telefoniche intercettate costituissero chiara prova delle cessioni di stupefacenti avvenute fra l’indagato, approvvigionatosi presso il G., ed il R..

Il Tribunale ha poi respinto l’istanza proposta dall’indagato, intese ad ottenere la retrodatazione della decorrenza del termine iniziale di carcerazione preventiva ai sensi dell’art. 297 c.p.p., comma 3, sia perchè questione non connessa all’ordinanza cautelare impugnata, sia perchè, nella specie, tale retrodatazione era da escludere in quanto i fatti di cui alla prima ordinanza di custodia cautelare in carcere avevano formato oggetto di una sentenza irrevocabile il 3 aprile 2006 e quindi ben prima dell’adozione della seconda ordinanza, qui impugnata, emessa il 18 marzo 2010. 3. Il Tribunale ha infine ritenuto la sussistenza di gravi esigenze cautelari tali da imporre l’applicazione nei confronti dell’indagato della misura custodiale in carcere, tenuto conto della presunzione fissata dall’art. 275 c.p.p., comma 3, così come novellato dal D.L. n. 11 del 2009, art. 2, comma 1 convertito nella L. n. 23 del 2009 e della contestuale assenza di specifici elementi atti a vincere detta presunzione.

Non poteva valere in tal senso la circostanza che i fatti posti a base dell’impugnata ordinanza fossero cronologicamente antecedenti alla modifica legislativa anzidetta, trattandosi di disposizione processuale, che sfuggiva al divieto di applicazione retroattiva; del resto trattavasi di norme già in vigore al momento dell’emanazione dell’ordinanza custodiale impugnata.

Il Tribunale ha inoltre fatto riferimento alla gravità delle condotte illecite ed ai collegamenti tenuti dall’indagato con soggetti abitualmente dediti al traffico di sostanze stupefacenti, tali da denotare un’attività delinquenziale la cui gravità non poteva ritenersi diminuita per effetto del tempo decorso dalla commissione di fatti, in assenza di elementi obiettivamente verificabili tali da comprovare un suo distacco dalle precedenti scelte criminali.

4. Avverso detto provvedimento del Tribunale del riesame di Reggio Calabria R.G. ha proposto personalmente ricorso per cassazione, deducendo:

a violazione art. 273 c.p.p., comma 2 e 649 c.p.p. in quanto egli era stato già giudicato e condannato per il medesimo episodio ascrittogli al capo e) della rubrica e per essere stato detto episodio l’unico argomento posto a sostegno dell’ipotesi associativa contestatagli al capo d) della rubrica.

La sua posizione era stata identica nei due casi ed era meramente apparente ed illogica la motivazione addotta dal Tribunale per sostenere che gli atti antecedenti e finalizzati alla consumazione dell’unico episodio di violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73 a lui contestato potessero consentire una diversa contestazione, connotata dal requisito della novità, senza considerare che l’aver preso accordi precedenti col fornitore della sostanza stupefacente in vista dell’acquisto non mutava la qualificazione giuridica del reato ascrittogli, non potendosi ritenere punibili in modo autonomo le singole frazioni dell’unica condotta, riferibile all’unico reato di cessione di sostanza stupefacente, per il quale egli era stato già condannato in modo definitivo;

b) violazione di legge e motivazione carente e manifestamente illogica. in quanto il Tribunale del riesame si era limitato a recepire acriticamente quanto sostenuto dal G.I.P. nell’ordinanza impugnata, senza confutare le proprie argomentazioni difensive.

Il Tribunale, anzichè valutare in modo dettagliato il quadro indiziario riferito alla sua posizione, costituito solo da un paio di insignificanti intercettazioni telefoniche, il cui contenuto era stato da lui ampiamente chiarito nel corso dell’interrogatorio di garanzia, aveva legittimato l’ordinanza custodiale emessa nei suoi confronti sulla base di quadro indiziario generale riferito agli altri indagati.

Il Tribunale non aveva spiegato come avesse potuto ritenersi il suo ruolo di corriere all’interno della supposto sodalizio sulla base dell’unico reato fine a lui contestato e per il quale era già stato condannato, in assenza di rapporti di frequentazione e conoscenza con gli altri indagati, tranne R.D. ed in assenza di ulteriori contatti col fornitore della sostanza stupefacente, oltre all’unica cessione documentata; non era stato poi tenuto presente che egli era incensurato e non era stato mai coinvolto in altri procedimenti penali.

D’altra parte il reato contestatogli ( D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 6) era più lieve rispetto quello di cui all’art. 73 del medesimo D.P.R., per il quale era stato già condannato, sì che, per il reato associativo contestatogli nella presente sede, egli avrebbe potuto beneficiare della disciplina della continuazione, nonchè dell’indulto.

Pertanto non sussistevano esigenze cautelari tali da imporre la misura della custodia inframuraria.

Motivi della decisione

1. Entrambi i motivi di ricorso proposti dal ricorrente, da trattare congiuntamente siccome strettamente correlati fra di loro, sono infondati.

2.Con essi il ricorrente ha lamentato l’insussistenza a suo carico di gravi indizi di colpevolezza circa la sua partecipazione ad un’associazione criminosa di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, tali da giustificare la misura cautelare inframuraria adottata nei suoi confronti; lamenta in particolare che l’unico indizio di tale sua appartenenza sarebbe stato costituito da una violazione del D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, per la quale egli era stato arrestato in flagranza il 14 settembre 2005 ed aveva già subito una condanna definitiva.

3. E’ noto che l’appartenenza di un soggetto ad un sodalizio criminoso inteso al commercio di sostanze stupefacenti presuppone l’accertamento del ruolo dal medesimo svolto e delle modalità delle azioni da lui poste in essere, che devono essere tali da evidenziare la sussistenza di un vincolo e di un ruolo stabile e non meramente occasionale, svolto per un apprezzabile spazio di tempo (cfr., in termini, Cass. 9.12.02 n. 2838; Cass. 3^ 16.10.08 n. 43822).

La sentenza impugnata ha adeguatamente motivato in ordine allo stabile inserimento del ricorrente in un’associazione criminosa dedita allo spaccio di sostanza stupefacente tipo cocaina, tanto avendo desunto dalle numerose intercettazioni telefoniche disposte, la cui validità e consistenza peraltro il ricorrente neppure ha contestato; e da tali intercettazioni è emerso che il ricorrente ha agito essendo ben consapevole di far parte di un’associazione criminosa, certamente più articolata e complessa, la quale provvedeva a rifornirsi dello stupefacente tipo cocaina, che l’odierno ricorrente riceveva dal sodale G.A. e che a sua volta provvedeva a consegnare all’altro sodale R. D.; e tale suo ruolo di intermediario e di anello nella catena distributiva dello stupefacente gli è stata contestata come da lui svolta fino al settembre del 2005, epoca in cui il ricorrente è stato arrestato in flagranza del reato di illecita detenzione di cocaina.

3. Contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, sussiste poi sul piano giuridico piena autonomia fra il reato associativo contestatogli ed il delitto di illecita detenzione di cocaina, per il quale il medesimo è stato già condannato in modo definitivo, atteso che detto ultimo episodio criminoso è stato solo uno dei reati fine, in vista dei quali l’associazione criminosa, della quale è stato ritenuto partecipe, è stata costituita, senza quindi esaurire il numero dei reati fine medesimi, atteso che le numerose e convergenti intercettazioni telefoniche disposte facevano fondatamente presumere che fossero intervenute altre illecite cessioni di sostanza stupefacente, con conseguente sussistenza a carico del ricorrente di gravi indizi di colpevolezza anche con riferimento al secondo reato, contestatogli al capo e) della rubrica.

4. Il motivo di ricorso sub b) è poi infondato anche nella parte in cui è stata ritenuta l’insussistenza a suo carico di esigenze cautelari, tali da giustificare la misura cautelare inframuraria adottata nei suoi confronti.

5. Il Tribunale del riesame, con motivazione incensurabile nella presente sede siccome rispondente ai canoni della logica e della non contraddizione, ha fatto invero ampio riferimento alla gravità dei fatti contestati, certamente idonei a suscitare allarme sociale, anche per le modalità reiterate e sistematiche, con cui i fatti si sono svolti, nonchè al concreto ed attuale pericolo che il ricorrente potesse reiterare le condotte antigiuridiche contestategli, tenuto conto della professionalità da lui dimostrata nella perpetrazione delle condotte illecite (cfr., in termini, Cass. SS.UU. 22.3.2000 n. 11; Cass. 4^, 8.6.07 n. 22500).

Il Tribunale ha altresì rilevato come l’art. 275 c.p.p., dettato in tema di criteri di scelta delle misure cautelari da applicare, è stato modificato, al comma 3, dal D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, art. 2 convertito con modificazioni nella L. 23 aprile 2009, n. 38; e secondo tale ultima normativa, anche per il reato contestato all’odierno ricorrente sussiste la presunzione di adeguatezza della misura cautelare inframuraria, presunzione superabile solo se il ricorrente provi la completa insussistenza di esigenze cautelari nei suoi confronti, prova quest’ultima non fornita dal ricorrente.

Il criterio fissato dal legislatore è dunque riferito alla completa inesistenza di esigenze cautelari, in tal modo non consentendo all’interprete di graduare diversamente la misura cautelare da irrogare, qualora pure ritenesse le esigenze cautelari in qualche modo ridotte o diminuite.

6. Va poi rilevato che la presunzione di cui sopra è applicabile anche alla specie in esame, nella quale i fatti contestati al ricorrente sono anteriori all’entrata in vigore della legge di modifica del citato art. 275 c.p.p., comma 3, trattandosi di norma processuale, come tale applicabile anche nei procedimenti relativi a reati commessi prima dell’entrata in vigore della legge anzidetta (cfr., in termini, Cass. Sez. 5^, n. 18093 del 24/03/2010 dep. 15/05/2010, imp. Ragi, Rv. 246957).

7. Da quanto sopra consegue il rigetto del ricorso proposto da R.G., con sua condanna al pagamento delle spese processuali.

P.Q.M.

Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1.- La ASL di VallecamonicaSebino ha indetto una gara, da esperirsi con procedura ristretta accelerata e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la fornitura di materiale per dialisi con apparecchiature in service presso gli Ospedali di Esine e di Edolo e presso il distretto di Darfo.

Alla gara avevano partecipato la S. S.p.a., che si era classificata al primo posto con punti 99,11 (35 punti per l’offerta tecnica e 64,11 punti per l’offerta economica), e la G. S.p.a., già affidataria del servizio, che si era classificata seconda con punti 95,68 (30,68 punti per l’offerta tecnica e 65 punti per l’offerta economica).

La ASL di VallecamonicaSebino aveva quindi aggiudicato in favore della S. S.p.a., in data 3 agosto 2010, la gara per la fornitura del materiale per la dialisi per un periodo di sette anni, dal 1 novembre 2010 al 31 ottobre 2017.

2.- La società G. ha proposto ricorso avverso l’aggiudicazione della gara davanti al TAR per la Lombardia che ha respinto la domanda cautelare con ordinanza della Sezione Staccata di Brescia, Sezione II, n. 707 del 2010. Tale decisione è stata però riformata dalla Sez. V del Consiglio di Stato che, con ordinanza n. 5063 del 5 novembre 2010, ritenuto opportuno un tempestivo approfondimento nel merito delle censure concernenti l’idoneità tecnica dei macchinari, ha sospeso l’aggiudicazione e l’efficacia del contratto di fornitura nelle more stipulato.

Il TAR per la Lombardia, con la sentenza della Sezione II di Brescia n. 244 del 10 febbraio 2011, preceduta dal dispositivo n. 177 del 27 gennaio 2011, ha tuttavia respinto il ricorso.

3.- La società G. ha fatto ricorso in appello avverso il dispositivo di sentenza, sostanzialmente riproponendo i motivi del ricorso di primo grado, e poi ha proposto motivi aggiunti avverso la sentenza n. 244 del 2011.

4.1.- Con il primo motivo la G. ha dedotto l’erroneità delle conclusioni raggiunte dal TAR in ordine al terzo dei motivi del ricorso di primo grado con il quale aveva sostenuto che l’aggiudicazione in favore della S. era stata effettuata in violazione del capitolato speciale d’appalto tecnico, in quanto i monitors per dialisi peritoneale, forniti dalla aggiudicataria S., di cui al n. 7 del punto B.2.2.4. del Capitolato speciale d’appalto tecnico, erano privi del modulo di continuità per il funzionamento in assenza di alimentazione elettrica.

4.2.- Il TAR di Brescia ha respinto la censura avendo ritenuto convincente la tesi secondo cui la voce "modulo di continuità per il funzionamento in assenza di alimentazione elettrica" deve essere intesa come volta a richiedere apparecchiature idonee a garantire la "continuità terapeutica", nel senso di evitare la perdita dei dati della terapia erogata, in modo da poterla portare a termine in seguito.

L’apparecchiatura offerta dalla S. risponderebbe pienamente a tali requisiti, come ritenuto anche dalla stazione appaltante, che ha evidenziato come i macchinari per la dialisi non devono garantire la continuità dell’assistenza terapeutica in senso stretto (come ad esempio quelli per polmone e cuore).

Tale tesi risulta rafforzata, a giudizio del TAR, dal fatto che non esistano in commercio apparecchiature dotate di un modulo di continuità in grado di garantire il funzionamento delle stesse per un periodo di almeno 6 ore (la durata minima del trattamento di dialisi), e conseguentemente la "continuità terapeutica" di cui al bando non poteva essere riferita alla non interruzione della somministrazione della terapia, in quanto questa non avrebbe potuto essere garantita da alcun fornitore.

Infatti, l’apparecchio fornito dalla G. consente di proseguire il trattamento per 30/40 minuti, mentre quello fornito da S., di effettuare un back up dei dati che consente di memorizzare lo stato di avanzamento della terapia in modo tale da consentirne la ripresa entro due ore.

In entrambi i casi le apparecchiature sono state ritenute idonee ad integrare i requisiti richiesti dalla lex specialis e l’interpretazione data dalla stazione appaltante sulla prescrizione del capitolato, ha aggiunto il TAR, non sembra arbitraria, anche in considerazione del fatto che la stessa offerta di G. non risponderebbe al requisito richiesto laddove dovesse essere interpretato letteralmente. Infatti, anche l’apparecchiatura fornita da quest’ultima non garantisce quel completamento della terapia che equivale alla garanzia della continuità terapeutica, se intesa in senso stretto, ma consente solo la sua continuazione per 30/40 minuti.

4.3.- Ha dedotto la G. che l’interpretazione della suddetta clausola effettuata dal TAR (e dalla stazione appaltante) deve considerarsi riduttiva perché la continuità terapeutica è in radice negata dallo spegnimento della macchina di S., mentre la prescritta continuità di funzionamento dell’apparecchiatura esige la completa ed integrale funzionalità della macchina e non di un suo singolo dispositivo con una funzione meramente conservativa e non attiva.

Aggiunge la G. che la clausola del capitolato si limita a prescrivere la continuità (e quindi la mancata interruzione della terapia dialitica), senza indicare tassativamente un periodo minimo, nell’ovvio presupposto che, secondo l’id quod plerumque accidit, l’interruzione della corrente di rete non è di regola destinata a protrarsi per alcune ore ma è contenuta in tempi molto più ridotti; il che impone di interpretare la clausola secondo criteri di ragionevolezza non potendosi che considerare congrua una continuità di trattamento garantita per 3040 minuti.

4.4.- La Sezione ritiene, tuttavia, condivisibili le conclusioni cui è giunto il giudice di primo grado.

Si deve, infatti, ritenere che anche l’apparecchiatura offerta da S. possa rispondere alle esigenze terapeutiche della stazione appaltante e quindi (anche) al requisito dettato dal punto B.2.2.4. del Capitolato d’appalto tecnico.

Come giustamente osservato dal TAR, entrambe le apparecchiature offerte non sono in grado di garantire il completamento di una terapia di dialisi (della durata di almeno sei ore) nel caso di prolungata interruzione della energia elettrica.

Entrambe le apparecchiature prevedono invece la possibile continuazione della terapia nel caso di una non prolungata interruzione della energia elettrica: l’apparecchiatura di G. senza alcuna interruzione, ma solo per 30/40 minuti; l’apparecchiatura di S. con una temporanea sospensione della terapia ma con la sua ripresa (dal punto in cui è stata sospesa) entro due ore.

Appare quindi corretto l’operato della Commissione che, rilevata l’assenza in commercio di apparecchiature in grado di assicurare comunque il completamento della terapia nel caso di interruzione dell’energia elettrica, ha ritenuto che tutte e due le apparecchiature assicuravano una continuità terapeutica (dovendosi in tal senso interpretare la clausola del Capitolato d’appalto tecnico) ed ha quindi ritenuto di ammettere alla gara tutte e due le apparecchiature, sottoponendole peraltro ad un giudizio tecnico nel quale ha tenuto conto delle diverse caratteristiche delle due macchine anche con riferimento alla specifica questione della continuità terapeutica nel caso di possibile interruzione dell’energia elettrica.

5.- La G., con un ulteriore profilo del primo motivo, ha poi lamentato che il TAR ha sbrigativamente liquidato l’ulteriore questione che era stata sollevata con riferimento ai requisiti richiesti per i monitors dai numeri 12 e 13 del punto B.2.2.4 del capitolato tecnico.

Secondo G. i monitors per emodialisi ed emodiafiltrazione on line (di cui al suindicato punto B.2.2.4 del capitolato tecnico) devono essere dotati dei requisiti minimi di base, quali, al n. 12, un "software per l’acquisizione in automatico e in manuale tramite operatore, degli eventi clinici verificatisi durante il trattamento dialitico" e, al n. 13, un "sistema di interfacciamento con rete informatica aziendale per gestione dati paziente tramite PC centralizzato", che S. non ha garantito.

Infatti le apparecchiature offerte da S., pur gestendo i dati tecnici, non sono in grado di gestire la segnalazione di eventi clinici.

5.1.- La censura non può essere accolta.

La questione riguardante l’idoneità dei monitors è stata infatti vagliata dalla competente Commissione giudicatrice, come risulta anche dai chiarimenti forniti il 21 settembre 2010 nei quali la stessa ha affermato che "il sistema informatico per l’acquisizione automatica, dai monitors di dialisi e dai letti di bilancia, dei dati della seduta dialitica e degli eventi clinici, con possibilità di gestione e stampa su reports" è parte della fornitura ed è stato oggetti di valutazione tecnica.

Risulta, quindi, corretta la conclusione del TAR secondo cui, in assenza di prova adeguata (e tale non può ritenersi la relazione tecnica della G. peraltro contrastata da numerose perizie contrarie depositate dalla S.), circa l’inidoneità della soluzione tecnica proposta dalla S., "la scelta della commissione tecnica di ritenere ammissibili entrambe le offerte e di valorizzare, quindi, la differenza tra le due sul piano del punteggio appare conforme ai canoni di razionalità richiesti dai principi di buona amministrazione, nonché immune da vizi di incoerenza o illogicità, con conseguente rigetto della censura".

Si deve aggiungere che, secondo quanto affermato dalla ASL, le schede tecniche in atti dimostrano che il software delle dette apparecchiature è in grado di acquisire, sia in automatico sia in manuale, tramite operatore, gli eventi clinici verificatisi durante il trattamento dialitico ed è dotato di un sistema in grado di garantire l’interfacciamento con la rete informatica aziendale.

6.- Con il secondo motivo dell’appello la G. ha contestato le conclusioni raggiunte dal TAR in ordine al quarto motivo del ricorso originario con il quale aveva sostenuto che la S., per l’assistenza e la manutenzione dell’impianto già realizzato presso l’ospedale di Edolo, aveva dichiarato di volersi avvalere del subappalto al produttore (che era la stessa G.), prospettando una disponibilità da lei mai assicurata.

6.1- Anche sul punto devono essere condivise le conclusioni raggiunte dal giudice di primo grado.

Infatti l’offerta poteva risultare inammissibile solo se fosse stata dimostrata l’impossibilità di S. di poter provvedere in proprio alla manutenzione dell’impianto in questione, in quanto il subappalto della manutenzione (al produttore dell’impianto) era stato indicato solo come una possibile facoltà alternativa. Ma l’eventuale impossibile realizzazione dell’alternativa (per la mancata adesione della G. produttrice dell’impianto) non esime la S. dal dover provvedere in proprio alla manutenzione dello stesso.

7.- Con la terza censura l’appellante insiste sulla questione sollevata con il primo dei motivi del ricorso di primo grado.

La G. aveva sostenuto che, in violazione dell’art. 84, commi 4, 7 e 8 del d. lgs. n. 163 del 2006 (che consente la nomina di commissari esterni solo se è accertata la carenza in organico di adeguate professionalità), nella Commissione giudicatrice era stato nominato un commissario esterno (il dr. Claudio Minoretti, Direttore dell’UO Nefrologia e Dialisi dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como).

7.1.- Al riguardo si deve ricordare che, ai sensi dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006, quando il criterio di aggiudicazione di una gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, deve essere nominata una Commissione di gara nella quale i componenti diversi dal presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcuna altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta (comma 4).

Sul punto è stato chiarito che tale prevista incompatibilità, mirando a garantire l’imparzialità dei commissari di gara, si riferisce a soggetti che abbiano svolto incarichi relativi al medesimo appalto, ad esempio incarichi di progettazione, di verifica della progettazione, incarichi di predisposizione della legge di gara, e simili, mentre l’incompatibilità non può estendersi anche a funzionari della stazione appaltante che svolgono incarichi (amministrativi o tecnici) che non sono relativi allo specifico appalto (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 9577 del 29 dicembre 2010).

7.2.- Sulla base di tali principi deve essere confermata, anche sul punto, la sentenza del TAR di Brescia che ha ritenuto, nella fattispecie, rispettata la "ratio" dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 che "tende ad impedire, per ragioni di trasparenza e d’imparzialità, la presenza nella Commissione esaminatrice di soggetti che abbiano svolto una qualsiasi attività in grado di interferire con il giudizio di merito sull’appalto".

Considerato che i medici interni che avrebbero potuto fare parte della Commissione hanno contribuito alla redazione della documentazione tecnica e sono stati fruitori del servizio svolto dalla G. (gestore uscente), non risulta censurabile la decisione della Stazione appaltante di avvalersi nella Commissione, per garantire l’imparzialità e la trasparenza della scelta, (anche) di un professionista esterno esperto della materia (il dr. Claudio Minoretti, Direttore dell’UO Nefrologia e Dialisi dell’Azienda Ospedaliera Sant’Anna di Como).

Si deve aggiungere che dagli atti risulta provata la sicura collaborazione nella redazione del Capitolato del dr. R. B., responsabile del Servizio di Nefrologia e dialisi dell’Azienda sanitaria e che i contenuti della nota con il quale, il 13 maggio 2010, lo stesso dr. Broccoli ha fornito al dr. Francesco Mazzoli, responsabile dell’Area gestione risorse materiali, le valutazioni di competenza, sono state condivise anche dagli altri medici (dr. Cesare Bertelli, dr.ssa Annunciata Manganoni e Dr. Perazolo Luciano Emanuel), come risulta dalla nota in atti datata sempre 13 maggio 2010.

8.- La G. ha insistito poi, con il quarto motivo, sulla avvenuta violazione del principio di unicità della Commissione di gara sempre dettato dal citato art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006, dovendo, nelle gare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche la valutazione delle offerte economiche essere demandata alla commissione giudicatrice.

8.1.- Al riguardo, si deve partire con il ricordare che l’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici (d. lgs. n. 163 del 2006) stabilisce, al comma 1, che quando, come nella fattispecie, "la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento". Il secondo comma dell’art. 84 aggiunge che "La commissione, nominata dall’organo della stazione appaltante competente ad effettuare la scelta del soggetto affidatario del contratto, è composta da un numero dispari di componenti, in numero massimo di cinque, esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto".

Sulla base di tali disposizioni si deve ritenere che, in una gara con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tutte le operazioni di gara a carattere valutativo, debbano essere compiute dalla apposita commissione giudicatrice.

Ciò si ricava non solo dall’interpretazione letterale della norma, che richiamando le attività di valutazione non può che comprendere tutti gli aspetti inquadrabili in tale concetto (e quindi anche le valutazioni che possono conseguire dalla presentazione dell’offerta economica), sia dalla ratio della norma che ha lo scopo di rimettere ad un organo collegiale, composto da esperti nello specifico settore cui si riferisce l’oggetto del contratto, le attività valutative e quindi la scelta del contraente ritenuto migliore.

8.2.- La giurisprudenza ha, in proposito, chiarito che non può ritenersi compito del responsabile unico del procedimento (RUP), in una gara con la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, pronunciarsi sull’anomalia dell’offerta in quanto è la Commissione che deve operare un proprio diretto apprezzamento sull’anomalia, anche eventualmente sulla base di una relazione tecnica redatta dal RUP. Attraverso la valutazione dell’anomalia, infatti, viene posta in essere una concreta attività valutativa dei contenuti dell’offerta che non è di carattere comparativo ma è pur sempre preordinata ad indagare sugli specifici contenuti dell’offerta, sulla sua affidabilità e sulla piena rispondenza, a questo stesso fine, delle giustificazioni addotte originariamente o di quelle integrative eventualmente richieste (Consiglio di Stato, sez. VI, n. 4584 del 15 luglio 2010).

8.3.- Anche questa Sezione ha di recente affermato, con la sentenza n. 1368 del 3 marzo 2011, che tutte le attività di valutazione (compreso l’attività di verifica delle eventuali anomalie dell’offerta economica) devono essere compiute dalla Commissione giudicatrice (e non dal solo Presidente). Infatti la necessità di operare con il "plenum" della Commissione giudicatrice "si pone essenzialmente nelle fasi in cui la Commissione è chiamata a fare scelte discrezionali, in ordine alle quali v’è l’esigenza che tutti i suoi componenti offrano il loro contributo ai fini di una corretta formazione della volontà collegiale, e che invece può consentirsi la deroga al principio della collegialità per le attività preparatorie, istruttorie e vincolate".

8.4.- Si è invece ritenuto legittima la sola lettura, da parte del RUP, del prezzo offerto non essendovi in tale operazione l’esercizio di scelte discrezionali (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 7470 del 2010.

8.5.- Poiché, nel caso di specie, il Presidente del seggio di gara, quando ha dato lettura dell’offerta economica ed ha assegnato il relativo punteggio, ha svolto una funzione priva di contenuti di discrezionalità, si deve ritenere irrilevante, sulla base dei principi esposti, la circostanza che in quella seduta la Commissione giudicatrice non fosse nella sua integrale composizione per l’assenza del membro esterno dr. Claudio Minoretti.

La censura sollevata si deve ritenere quindi infondata.

Del resto, come affermato dal giudice di primo grado, l’effettuazione delle operazioni di attribuzione del punteggio economico da parte della commissione tecnica, anziché dal seggio di gara, non avrebbe potuto comportare, per la natura automatica delle operazioni, l’attribuzione di un diverso punteggio, con la conseguente carenza anche di interesse concreto ed attuale a far valere la censura.

9.- In conclusione, per tutti gli esposti motivi, l’appello deve essere respinto.

Le spese del grado di appello possono essere comunque integralmente compensate fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

respinge l "appello.

Dispone la compensazione fra le parti delle spese e competenze del grado di appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 maggio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Vittorio Stelo, Consigliere

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Dante D’Alessio, Consigliere, Estensore

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La parte ricorrente ha impugnato la determinazione della Regione Lazio in data 16.2.2011, con la quale, in esecuzione della sentenza del TAR del Lazio n. 3108/2008 e della sentenza della Corte Costituzionale n. 195/2010, è stato annullato un precedente provvedimento di inquadramento nella qualifica dirigenziale e sono state assunte le determinazioni conseguenti.

La vicenda oggetto di causa è stata, inizialmente, caratterizzata dall’adozione, a cura dell’Amministrazione regionale, ai sensi dell’art. 22, co. 8, l.r. n. 25/1996, del regolamento n. 2/2001 e di diverse determinazioni finalizzate a reinquadrare parte del personalegionale nella qualifica dirigenziale.

Tuttavia, a seguito di ricorso proposto da alcune organizzazioni sindacali, con sentenza del TAR Lazio n. 3108/2008, è stato annullato il citato regolamento e gli atti di reinquadramento conseguenti.

In sede di appello, con ord. n. 4911/2009, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale della l.r. n. 14/2009, emanata per salvaguardare le posizioni economiche e giuridiche del personale reinquadrato.

Con sentenza della Corte Costituzionale n. 195/2010, la citata l.r. n. 14/2009 è stata dichiarata incostituzionale.

Conseguentemente, con la citata determinazione in data 16.2.2011, la Regione Lazio ha annullato i precedenti atti di reinquadramento del personale, tra i quali quello relativo alla parte ricorrente, la quale lo ha impugnato dinanzi al TAR del Lazio, ritenendolo illegittimo e avanzando domanda di risarcimento danni, per: – violazione degli artt. 7 e 8 l.n. 241/1990; – violazione dell’art. 21nonies l.n. 241/1990 per assenza dei presupposti e delle condizioni utili per adottare un provvedimento di autotutela; – violazione dell’art. 136, co. 1, Cost., per aver esteso gli effetti della sentenza C.Cost. n. 125/2010 ad un rapporto cessato; – violazione dell’art. 3 l.n. 241/1990; – eccesso di potere, in quanto la par ricorrente non è stata parte del giudizio concluso con sentenza n. 3108/2008, in esecuzione della quale è stato emesso il provvedimento impugnato, ma è stata parte della causa conclusa con sentenza n. 5325/2008 (avviata da alcuni dipendenti regionali per far valere il diritto al reinquadramento), con la quale il ricorso è stato dichiarato improcedibile in quanto la Regione aveva ormai disposto il reinquadramento degli interessati; – violazione dei principi di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost..

L’Amministrazione regionale, costituitasi in giudizio, con memoria depositata il 22.7.2011, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo ed ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.

Il Collegio ritiene che l’eccezione di difetto di giurisdizione sia fondata e debba essere accolta.

Nel sistema di riparto della giurisdizione disegnato dall’art. 63 d.lgs. 165/2001, in linea con i precetti degli art. 103 e 113 Cost., la giurisdizione va determinata, non già in base al criterio della soggettiva prospettazione della domanda, ovvero del tipo di pronuncia richiesta al giudice, bensì alla stregua del criterio cd. del petitum sostanziale, ossia considerando l’intrinseca consistenza della posizione soggettiva dedotta in giudizio ed individuata dal giudice stesso con riguardo alla sostanziale protezione accordata a quest’ultima dall’ordinamento giuridico.

Nelle controversie di lavoro, l’applicazione del suddetto criterio ha portato al risultato di attrarre nella competenza del giudice ordinario tutte le domande che, pur avendo formalmente ad oggetto l’impugnazione di atti amministrativi ai fini dell’annullamento, nella sostanza sono dirette a conseguire utilità inerenti ai rapporti di lavoro, anche relative allo status del lavoratore, ovvero al conferimento o revoca di incarichi dirigenziali (vedi Cass. S.u. n. 1807 del 2003, n. 3508 del 2003, n. 6348 del 2003, n. 10464 del 2003, n. 22990 del 2004, n. 6635 del 2005).

Quindi, il primo comma dell’articolo 63 del d.lgs. 165 del 2001, non consente, nella materia del lavoro pubblico, al titolare del diritto soggettivo che risente degli effetti di un atto amministrativo di scegliere, per la tutela del diritto, di rivolgersi al giudice amministrativo per l’annullamento dell’atto, oppure al giudice ordinario per la tutela del rapporto di lavoro previa disapplicazione dell’atto presupposto. In tutti i casi nei quali vengono in considerazione atti amministrativi, ove si agisca a tutela delle posizioni di diritto soggettivo in materia di lavoro pubblico, il diritto positivo consente esclusivamente l’instaurazione del giudizio ordinario, nel quale la tutela è pienamente assicurata dalla disapplicazione dell’atto e dai poteri riconosciuti al giudice ordinario dal secondo comma del menzionato articolo 63 (cfr. Cass. S.u., ord. 8 novmbre 2005, n. 21592).

Ne consegue che, il caso di specie – ove si controverte del provvedimento di annullamento d’ufficio (adottato in, sostanziale, esecuzione della sentenza della Corte Costituzionale n. 195/2010 e della sentenza del TAR del Lazio n. 3108/2008) di una determinazione dirigenziale di inquadramento quale dirigente (adottato, a fini perequativi, ai sensi dell’art. 22, co. 8. L.R. n. 25/1996), con conseguente reinquadramento della parte ricorrente (ora per allora), peraltro, ormai in quiescenza -, rientra nell’ambito della giurisdizione ordinaria, in quanto la procedura e gli atti che hanno caratterizzato la vicenda ed il provvedimento impugnato non attengono ad una procedura concorsuale e non presentano alcun elemento idoneo a ricondurli ad una procedura selettiva, ancorché atipica, atteso che l’Amministrazione si è limitata, prima, ad applicare le disposizioni della l.n. 25/1996, e, poi, a dare esecuzione alla sentenza del TAR del Lazio n. 3108/2008 (T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 06 novembre 2007, n. 1634).

Del resto, il provvedimento di conferimento, revoca o annullamento di un incarico dirigenziale, o, comunque, la sua cessazione, si configurano come atti e fatti che attengono alla gestione del rapporto di lavoro e, quindi, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario (Consiglio Stato, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2713; T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 15 giugno 2006, n. 4665).

Alla luce delle considerazioni che precedono il Collegio ritiene che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

Sussistono giustificati motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per compensare le spese di giudizio tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo;

– compensa tra le parti in causa le spese di lite;

– ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.