Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

L’art. 1 ter del d.l. 1 luglio 2009 n°78, convertito con modificazioni nella l. 3 agosto 2009 n°102, prevede l’istituto della cd. "emersione", detta altrimenti anche "legalizzazione", ovvero una sanatoria straordinaria, a date condizioni, degli stranieri non appartenenti all’Unione Europea i quali fossero irregolarmente presenti sul territorio nazionale e alla data del 30 giugno 2009 fossero impiegati da almeno tre mesi in attività di lavoro domestico ovvero di assistenza familiare alle dipendenze di datori di lavoro cittadini dell’Unione, ovvero anche non appartenenti alla stessa, purché in tale ultimo caso in possesso dello status di lungosoggiornante.

Fra le condizioni della sanatoria, vi è in particolare l’assenza di pregiudizi penali della gravità individuata dalla legge come ostativa: in ispecie, il comma 13 lettera c) dell’articolo citato prevede che non possano essere ammessi alla procedura di emersione gli stranieri i quali "risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice".

Con il provvedimento impugnato, meglio indicato in epigrafe, è stata di conseguenza respinta la domanda di emersione presentata nell’interesse del ricorrente da certo Renzo Perdomini, per avere il ricorrente stesso riportato "pregiudizi penali ostativi", precisandosi, alla lettera, che "la normativa vigente esclude lo straniero condannato per reati rientranti nei dettami degli artt. 380 e 381 del codice di procedura penale e tra questi la violazione dell’art. 14 del testo unico" e richiamandosi la sentenza C.d.S. sez. VI 18 agosto 2010 n°5890 in proc. 5417/2010 R.G., che invero ritiene tale reato ostativo. Il reato cui si allude è infatti quello previsto dall’art. 14 comma 5 ter l. stranieri (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato), ovvero per il reato previsto e punito dall’art. 14 comma 5 ter del d. lgs. 25 luglio 1998 n°286, così come introdotto dall’art. 1 comma 22 lettera m) della l. 15 luglio 2009 n°94, secondo il quale "Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato", precisandosi in base al successivo comma 5 quinquies dello stesso art. 14 che per tale reato "si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto".

Avverso tale provvedimento, A.E.H. propone impugnazione con ricorso notificato il 3 dicembre 2010 e articolato in due censure, riconducibili ad un unico motivo di violazione di legge, nel senso che il precedente penale di cui si è detto non sarebbe a suo dire ostativo.

Ha resistito l’amministrazione, con atto 17 gennaio 2011 e relazioni del successivo 18 gennaio, ed ha domandato la reiezione del ricorso; ha prodotto in particolare la nota 29 aprile 2010 della Questura di Mantova, dalla quale risulta che il ricorrente è stato condannato per il reato suindicato come da sentenza T. Mantova 20 aprile 2007, ma anche per il reato di cui all’art. 337 c.p., ossia per resistenza a pubblico ufficiale, come da sentenza dello stesso Tribunale 21 aprile 2009; ha ancora prodotto la successiva nota 31 maggio 2010 della stessa Questura, richiamata nel provvedimento impugnato, da cui risulta invece solo la condanna per il reato di cui all’art. 14 del T.U. stranieri.

Con ordinanza 10 febbraio 2011 n°149, la Sezione ha accolto l’istanza cautelare ed ha contestualmente fissato udienza per la trattazione del merito all’udienza del giorno 13 luglio 2011, alla quale ha da ultimo trattenuto il ricorso in decisione.

Motivi della decisione

Il ricorso è fondato e va accolto, per le ragioni di seguito precisate.

1. Per chiarezza, va ricordato quanto già esposto in premesse, ovvero che il provvedimento impugnato si fonda, così come da suo tenore letterale, unicamente sulla condanna subita dal ricorrente per il reato p. e p. dall’art. 14 del T.U. stranieri, in quanto solo di tale condanna è fatta menzione nella richiamata nota 31 maggio 2010 della Questura di Mantova (v. copia di essa, allegata alla relazione 18 gennaio 2011 della p.a.). Non è pertanto possibile nella presente sede valorizzare gli altri reati che il ricorrente avrebbe commesso in base alla precedente nota 29 aprile 2010 della stessa Questura, che la difesa dell’amministrazione ha citato a proprio favore (v. copia di essa nella relazione da ultimo citata), perché ciò equivarrebbe ad una non consentita integrazione a posteriori della motivazione. E’peraltro del tutto ovvio che di eventuali altre cause ostative alla legalizzazione la p.a dovrà tener conto nel riesaminare il caso in esito all’annullamento disposto così come appresso.

2. Ciò premesso, a corretta interpretazione del d.l. 78/2009 la condanna per il fatto di reato descritto in narrativa è effettivamente prevista come ostativa alla legalizzazione. Essa infatti, in ragione della pena edittale prevista rientrerebbe comunque nelle fattispecie per le quali ai sensi dell’art. 381 c.p.p. è facoltativo l’arresto in flagranza; che poi, in forza della norma speciale pure descritta il legislatore abbia ritenuto di prevedere in proposito l’arresto obbligatorio in flagranza vale a disporre un regime di maggior severità, da ricondurre a quello delle fattispecie, pure ostative, dell’art. 381 c.p.p., e non certo ad apprestare un regime di maggior favore;

3. Peraltro, con sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sez. I 28 aprile 2011 C 61/11, la fattispecie incriminatrice di cui al citato art. 14 comma 5 ter è stata dichiarata in contrasto con il diritto europeo, e in ispecie con la direttiva del Parlamento e del Consiglio 16 dicembre 2008 n°2008/115/CE, recante norme e procedure comuni agli Stati membri in tema di rimpatrio di stranieri irregolari, direttiva cui entro la prescritta data del 24 dicembre 2010 lo Stato italiano ha omesso di dare attuazione;

4. Di conseguenza, così come ritenuto da C.d.S. a.p. 10 maggio 2011 n°8, della norma in questione il giudice dello Stato italiano non può più fare applicazione alcuna ai rapporti non esauriti, fra i quali all’evidenza rientra una fattispecie come la presente, di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento amministrativo che nega l’emersione sul presupposto di una condanna per un reato previsto da una norma inapplicabile, e quindi abolito.

5. L’unico motivo di ricorso dedotto è quindi fondato e il provvedimento impugnato va annullato.

6. Le ragioni della decisione, fondate su una pronuncia sopravvenuta della Corte di Giustizia, sono giusto motivo per compensare le spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento 4 ottobre 2010 prot. n°0106169 Sanatoria della Prefettura di Mantova. Compensa per intero le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. Il 17 ottobre 2006 il Tribunale di Catania dichiarava M. C. e C.M. colpevoli dei reati previsti dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, commi 1 e 6, art. 74 ed, esclusa per entrambi l’aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 80, comma 2, ritenuta la continuazione fra i reati, previa concessione delle circostanze attenuanti dichiarate equivalenti all’aggravante di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 73, comma 6, condannava M. C. alla pena di sette anni e otto mesi di reclusione e C.M. a quella di otto anni di reclusione, nonchè alle pene accessorie dell’interdizione perpetua dai pubblici uffici e del divieto di espatrio per due anni.

2. Il 2 luglio 2010 la Corte d’appello di Catania, in parziale riforma della sentenza di primo grado, appellata dagli imputati, determinava la pena nei confronti di C.M. in sette anni e otto mesi di reclusione e nei confronti di C.M. in otto anni di reclusione, ritenuta la continuazione dei reati di cui alla sentenza impugnata con quelli oggetto della sentenza emessa il 5 settembre 2003 dalla Corte distrettuale degli Stati Uniti, distretto di New Jersey, riconosciuta con sentenza del 25 gennaio 2008 (irrevocabile il 21 dicembre 2008).

3. Entrambi i giudici di merito ritenevano provata la responsabilità degli imputati sulla base delle intercettazioni disposte, dei sequestri di droga operati, degli accertamenti svolti dalla polizia giudiziaria in ordine ai viaggi da loro effettuati in Olanda e negli U.S.A. Dal complesso di questi elementi risultava che M. e C.M. erano inseriti in un sodalizio operante in Italia, dedito all’immissione sul mercato statunitense di partite di ectasy di cui essi, insieme con gli altri complici, si rifornivano periodicamente in Olanda e concorrevano con gli altri coimputati nell’effettiva immissione delle partite di stupefacenti sul mercato.

4. Avverso la predetta sentenza hanno proposto ricorso per cassazione il Procuratore generale presso la Corte d’appello di Catania e gli imputati.

Il primo lamenta violazione ed erronea applicazione della legge penale con riferimento all’applicazione della continuazione tra i reati commessi all’estero, oggetto di giudizio da parte del giudice straniero, e i reati commessi in Italia e quivi giudicati, non rientrando tale valutazione tra gli effetti penali della condanna ai sensi del l’art. 12 c.p..

La difesa di C.M., anche mediante motivi aggiunti e una memoria difensiva, deduce: a) violazione di legge e carenza della motivazione in relazione alla ritenuta sussistenza del delitto associativo, tenuto conto del fatto che l’imputato ebbe a prendere parte soltanto a due viaggi e che la coimputata C.L. è stata assolta dal delitto previsto dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, come documentato mediante la produzione della relativa sentenza pronunziata in un separato procedimento penale concernente i medesimi fatti, sentenza il cui contenuto, insieme con quello di una memoria depositata nel giudizio d’appello, non è stato in alcun modo apprezzato con conseguente lesione dei diritti di difesa; b) inosservanza del principio del ne bis in idem alla luce del fatto che gli imputati, per il medesimo fatto, sono stati sottoposti a processo sia in Itali che all’estero.

M.C. lamenta, a sua volta, violazione della legge penale e carenza della motivazione in ordine alla ritenuta sussistenza della fattispecie associativa, all’omessa applicazione dell’ipotesi attenuata prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, comma 6.

Motivi della decisione

Il ricorso del Procuratore generale presso la Corte d’appello di Catania è fondato.

La ratio dell’istituto del riconoscimento delle sentenze penali straniere non è quella di parificare la pronuncia dell’Autorità giudiziaria straniera a quella del giudice italiano, bensì è da ravvisare nella finalità di assumere la decisione adottata all’estero quale fatto storico giuridico secondo la tassativa catalogazione di cui all’art. 12 c.p. con la conseguenza che le sentenze pronunciate all’estero acquistano efficacia giuridica solo in seguito a formale riconoscimento, i cui fini e limiti sono solo quelli indicati nel predetto art. 12.

In tale contesto, la giurisprudenza di questa Corte è costante nell’affermare che il riconoscimento di una sentenza penale straniera non può essere richiesto al fine di ottenere l’eventuale applicazione dell’istituto della continuazione, che, implicando un giudizio di merito bilaterale tra la pronuncia estera e quella emanata in Italia, non può considerarsi un "effetto penale della condanna", rilevante ai sensi dell’art. 12 c.p., comma 1, n. 1 (Sez. 1, Sentenza n. 19469 del 07 maggio 2008; Sez. 1, n. 31422 dell’11 maggio 2006; Sez. 1, n. 46323 del 4 novembre 2003; Sez. 6^, 7 marzo 1996, Avogadro, in Cass. pen. mass. ann., 1997, n. 909, p. 1458; Sez. 1^, 14 giugno 1996, Leitner, ivi, 1997, n. 867, p. 1415; Sez. 2^, 15 novembre 1982, Di Trani, ivi, 1984, n. 1145, p. 1659; Sez. 2^, 21 ottobre 1980, Meinardi, ibidem, 1982, n. 676, p. 746).

Attesa la tassativa elencazione, contenuta nell’art. 12 c.p., degli effetti penali scaturenti dal riconoscimento di una sentenza penale straniera, è, quindi, da escludere la possibilità di un’interpretazione estensiva o analogica della disposizione in esame (Sez. 2^, 15 novembre 1982, Dirani, rv. 159299; Sez. 2^, 18 giugno 1973, Segnino, in Cass. pen. mass. ann,, 1975, p. 190; cfr., inoltre, con riferimento alla determinazione della pena ai sensi, della L. 3 luglio 1989, art. 3, comma 2, n. 257, contenente le norme di attuazione della Convenzione di Strasburgo sul trasferimento delle persone detenute, adottata il 21 marzo 1983 e ratificata con la L. 25 luglio 1988 n. 334, Sez. 5^, 15 novembre 1993, Di Carlo, in Cass. pen. mass. ann., 1995, n. 291, p. 360).

Non può, inoltre, ritenersi operante neppure il disposto dell’art. 696 c.p.p., che, nell’affermare la prevalenza delle convenzioni internazionali in vigore e delle norme del diritto internazionale generale, presuppone pur sempre l’identità della materia regolata, laddove tra gli "effetti delle sentenze penali straniere" non si ricomprende certo, come si è visto, l’istituto della continuazione.

Deve, quindi, essere affermato il principio di diritto, cui il giudice di rinvio dovrà uniformarsi ai sensi dell’art. 627 c.p.p., comma 3, che il riconoscimento di una sentenza penale straniera può avvenire solo per i fini espressamente e tassativamente previsti dall’art. 12 c.p., comma 1, e che, pertanto, per la sentenza penale straniera è preclusa la riunione con vincolo della continuazione con altri reati giudicati nel nostro ordinamento che presuppone un giudizio di merito e, quindi, il riferimento a categorie di diritto sostanziale (reati e pene) che si qualificano soltanto in ragione del diritto interno (Corte Cost. 24/28.3.1997 n. 72).

2. Parimenti fondate sono le censure prospettate da entrambi i ricorrenti in tema di reato associativo D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 74.

Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, a base della figura dell’associazione finalizzata a traffici di sostanze stupefacenti (D.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309, art. 74) è identificabile un accordo destinato a costituire una struttura permanente in cui i singoli associati divengono – ciascuno nell’ambito dei compiti assunti o affidati – parti di un tutto finalizzato a commettere una serie indeterminata di delitti D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, preordinati alla cessione o al traffico di droga. Per la configurazione del reato associativo non è necessaria la presenza di una complessa ed articolata organizzazione dotata di notevoli disponibilità economiche, ma è sufficiente l’esistenza di strutture, sia pure rudimentali. deducibili dalla predisposizione di mezzi, anche semplici ed elementari, per il perseguimento del fine comune, in modo da concretare un supporto stabile e duraturo alle singole deliberazioni criminose, col contributo dei singoli associati (Sez. 1^, 22 dicembre 1997, n. 5083, rv. 204963; Sez. 6^, 12 maggio 1995, n. 9320, n. 742, rv. 202037; Sez. 1^, 31 maggio 1995, n. 742, rv. 202193; Sez. 6^, 9 gennaio 1995, n. 2772, rv. 201353). Nella giurisprudenza di legittimità è stato altresì precisato che il dolo è dato dalla coscienza e volontà di partecipare attivamente alla realizzazione del programma delinquenziale in modo stabile e permanente (Sez. 6^, 23 gennaio 1997, n. 5970, riv. 208306) e che il vincolo associativo può poggiare anche sul rapporto che accomuna, in maniera durevole, il fornitore di droga e gli spacciatori che la ricevono per immetterla nel consumo al minuto, sempre che vi sia la consapevolezza di operare nell’ambito di un unica associazione e di contribuire con i ripetuti apporti alla realizzazione del fine comune di trarre profitto dal commercio di droga (Sez. 1, 10 giugno 1996, n. 7758, rv.

205531; Sez. 1^, 21 ottobre 1999, n. 14578, rv. 216124; Sez. 1, 23 dicembre 1999, n. 14578, rv. 216124; Sez. 5^, 11 agosto 1999, n. 10076, rv. 213978; Sez. 5^, 17 settembre 2001, n. 33717, rv. 219921).

La sentenza impugnata, pure a fronte delle specifiche doglianze difensive in ordine all’assenza degli elementi costitutivi di un’associazione per delinquere finalizzata a traffici di droga, ha omesso di fornire qualsiasi motivazione circa le emergenze processuali che consentivano di ritenere integrata, sia sotto il profilo oggettivo che sotto quello soggettivo, la fattispecie prevista dal D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74, soffermandosi esclusivamente su alcuni episodi rilevanti D.P.R. n. 309 del 1990, ex art. 73, da cui, peraltro, non può essere di per sè desunta, sulla base di automatiche e immotivate inferenze probatorie, la sussistenza di un’organizzazione dedita a traffici di droga.

Anche sotto questo profilo, pertanto, s’impone l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio per nuovo giudizio ad altra sezione della Corte d’appello di Catania.

3. Non fondata, invece, è la censura di violazione del principio del ne bis in idem.

Il principio del ne bis in idem permea l’intero ordinamento giuridico e fonda il preciso divieto di reiterazione dei procedimenti e delle decisioni sull’identica regiudicanda, in sintonia con le esigenze di razionalità e di funzionalità connaturate al sistema. A tale divieto va, pertanto, attribuito, il ruolo di principio generale dell’ordinamento dal quale, a norma dell’art. 12 preleggi, comma 2, il giudice non può prescindere quale necessario referente dell’interpretazione logico-sistematica. La sua matrice deve essere identificata nella categoria della preclusione processuale, ben nota alla teoria generale del processo, sia civile che penale. Ancor prima di esplicarsi quale limite estremo segnato dal giudicato, la preclusione assolve la funzione di scandire i singoli passaggi della progressione del processo e di regolare i tempi e i modi dell’esercizio dei poteri delle parti e del giudice, dai quali quello sviluppo dipende, con la conseguenza che la preclusione rappresenta il presidio apprestato dall’ordinamento per assicurare la funzionalità del processo in relazione alle sue peculiari conformazioni risultanti dalle scelte del legislatore. Il processo, infatti, quale sequenza ordinata di atti, modulata secondo un preciso ordine cronologico di attività, di fasi e di gradi, è legalmente tipicizzato in conformità di determinati criteri di congruenza logica e di economicità procedimentale in vista del raggiungimento di un risultato finale, nel quale possa realizzarsi l’equilibrio tra le esigenze di giustizia, di certezza e di economia.

Questa impostazione teorica rende evidente che la preclusione costituisce un istituto coessenziale alla stessa nozione di processo, non concepibile se non come serie ordinata di atti normativamente coordinati tra toro, ciascuno dei quali – all’interno dell’unitaria fattispecie complessa a formazione successiva – è condizionato da quelli che lo hanno preceduto e condiziona, a sua volta, quelli successivi secondo precise interrelazioni funzionali. L’istituto della preclusione, attinente all’ordine pubblico processuale, è intrinsecamente qualificato dal fatto di manifestarsi in forme differenti, accomunate dal risultato di costituire un impedimento all’esercizio di un potere del giudice o delle parti in dipendenza dell’inosservanza delle modalità prescritte dalla legge processuale, o del precedente compimento di un atto incompatibile, ovvero del pregresso esercizio dello stesso potere. In quest’ultima ipotesi la preclusione è normalmente considerata quale conseguenza della consumazione del potere. Nel perimetro della preclusione-consumazione ricade, oltre all’esercizio dell’azione penale, anche il potere di ius dicere ad opera del giudice, secondo quanto costantemente affermato dalla consolidata giurisprudenza di questa Corte (cfr.

Cass., Sez. Un, 28 giugno 2005, n. 34655, rv. 231799; Cass., Sez. Un. 14 luglio 2004, rv. 228666; Cass., Sez. Un. 31 marzo 2004, rv.

227358; Cass., Sez. Un. 18 maggio 1994, r. 198543; Cass., Sez. Un. 29 maggio 2002, rv. 221999; Cass., Sez. Un. 22 marzo 2000, rv. 216004;

Cass., Sez. Un. 19 gennaio 2000, rv. 216239; Cass., Sez. Un. 23 febbraio 2000, rv. 215411; Cass, Sez. Un., 10 dicembre 1997, rv.

209603; Cass., Sez. Un. 31 luglio 1997, rv. 208220; Cass., Sez. Un., 26 marzo 1997, rv. 207640; Cass., Sez. Un. 18 giugno 1993, rv.

194061; Cass., Sez. Un. 8 luglio 1994, rv. 198213; Cass., Sez. Un. 23 novembre 1990, rv. 186164; Corte Cost, sent. n. 318 del 2001, n. 144 del 1999, n. 27 del 1995;).

Il ne bis in idem è, quindi, finalizzato ad evitare che per lo "stesso tatto" -inteso, ai fini della preclusione connessa al predetto principio, come corrispondenza storico-naturalistica nella configurazione del reato, considerato in tutti i suoi elementi costitutivi del reato (condotta, evento, nesso casuale) e con riguardo alle circostanze di tempo, di luogo e di persona, (Cass., Sez. Un., 28 giugno 2005, n. 34655, rv. 231799; Cass., Sez. 1^, 21 aprile 2006, n. 19787, rv. 234176; Cass., Sez. 2^, 18 aprile 2008, n. 21035, rv. 240106) – si svolgano più procedimenti e si adottino più provvedimenti anche non irrevocabili, l’uno indipendentemente dall’altro, e trova la sua espressione in rapporto alle diverse scansioni procedimentali disegnate dal legislatore.

Sulla base di quanto sinora esposto è evidente che la censura prospettata sotto il profilo dell’inosservanza degli art. 649 c.p.p. è priva di qualsiasi pregio, attesa l’assenza di identità, sotto il profilo della "identità" del fatto storico-naturalistico, nel senso sopra chiarito, tra i reati commessi all’estero e quelli oggetto del giudizio da parte dell’Autorità giudiziaria di Catania.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata limitatamente al riconoscimento della continuazione con i reati giudicati all’estero e al reato di cui al D.P.R. n. 309 del 1990, art. 74 e rinvia per nuovo giudizio al riguardo ad altra sezione della Corte d’appello di Catania.

Rigetta nel resto i ricorsi di C.M. e C.M..

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

Parte ricorrente ha partecipato al Concorso per n.62 posti di operatore di vigilanza, area funzionale B, posizione economica B2, indetto con P.C.D. 30.7.2004, pubblicato in G.U., IV serie speciale, 66 del 20.8.2004.

Ha superato la prova preselettiva.

Ha sostenuto la prova scritta consistente in una serie di domande a risposta multipla.

Le veniva comunicato, con la nota prot. n. 14465 del 6.5.2005, il mancato superamento della prova scritta ed, in particolare, il mancato raggiungimento del punteggio minimo previsto per l’ammissione alla prova orale.

Acquisiva i documenti relativi alla prova scritta che evidenziavano l’ottenimento di un punteggio pari a di 20.700 corrispondenti a 35 risposte esatte, 1 risposta multipla, 14 risposte errate.

Proponeva, quindi, ricorso avverso il giudizio di non ammissione alle prove orali del concorso in questione, nonché avverso gli atti preordinati, connessi e consequenziali, tra i quali la nota prot. n. 14465 del 6.5.2005 ed il foglio di istruzione peri candidati nella parte in cui con la dizione "nessuna altra modalità di risposta sarà considerata corretta" si sia impedito ai candidati la correzione delle risposte.

Chiedeva l’annullamento degli atti gravati, previa adozione di misura cautelare.

Si costituiva in giudizio l’Amministrazione intimata, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato.

L’adito T.A.R., con ordinanza n. 2173/2005, "considerato che al danno prospettato può essere posto rimedio confermando l’ammissione con riserva della ricorrente al concorso in oggetto, disposta con decreto presidenziale n. 2016 del 5/7/2005", accoglieva "la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato".

Parte ricorrente veniva, quindi, ammessa con riserva all’orale che superava con l’attribuzione di un punteggio finale di 42,570.

Successivamente la ricorrente presentava ricorso per motivi aggiunti nei confronti del Decreto del Capo Dipartimento del 5.10.2005 di approvazione della graduatoria di merito del Concorso in questione, nella parte in cui le aveva attribuito il punteggio di 42,570, nonché degli atti preordinati, connessi e consequenziali,

L’adito T.A.R., con ordinanza n. 208/2011, ordinava l’integrazione del contraddittorio anche a mezzo di pubblici proclami.

Parte ricorrente provvedeva all’integrazione del contradditorio.

Motivi della decisione

1) Il ricorso principale è fondato.

Nell’unico articolato motivo di ricorso parte ricorrente lamentava l’errata attribuzione del punteggio ottenuto nella prova scritta del concorso, deducendo l’errata valutazione delle risposte date ai quesiti n.23 e n. 41.

La prova scritta consisteva in una serie di domande a risposta multipla.

I candidati dovevano rispondere mediante annerimento della casella corrispondente alla risposta ritenuta esatta.

Il foglio risposte era predisposto per poter essere corretto da un lettore ottico.

2) Parte ricorrente lamentava che la risposta n. 23 fosse stata considerata come risposta multipla (considerata in senso negativo con l’attribuzione del punteggio – 0,02).

In realtà la candidata dopo aver posto un leggero segno sulla casella corrispondente alla risposta C aveva cercato di rimediare annerendo completamente la risposta B di modo che risultasse chiaro che la risposta ritenuta corretta fosse quest’ultima.

Parte ricorrente ammetteva che nel "foglio istruzioni per i candidati" distribuito prima della prova era espressamente indicato che "Il candidato deve contrassegnare la casella relativa alla risposta che riterrà esatta annerendola completamente. Nessuna altra risposta sarà considerata corretta. Le risposte multiple, cioè più risposte alla stessa domanda, saranno considerate come risposte errate".

Deduceva, in punto di diritto, che doveva considerarsi come corretta la risposta B (e non come risposta multipla), considerata l’evidente correzione apportata dalla candidata, e come fosse illegittima una modalità di svolgimento della prova concorsuale che avesse impedito ogni tipo di correzione, nel corso della prova, delle risposte sbagliate.

La censura di rivela fondata.

Dall’esame del foglio risposte della candidata si evince chiaramente come la stessa abbia annerito completamente la casella B della risposta 23, dopo aver apposto solo un punto sulla casella C.

La casella è stata annerita con le stesse modalità con cui sono state annerite tutte le caselle di risposta degli altri quesiti, mentre sulla casella C è apposto solo un punto.

E’ evidente come la candidata abbia cercato di correggere, nel corso della prova, la risposta inizialmente data e che desiderasse esprimere la sua preferenza per la risposta B che, pertanto, dovrebbe considerarsi come essere stata espressa.

Le modalità di svolgimento della prova (risposte multiple mediante annerimento di caselle su un foglio per correzione a lettura ottica), difatti, non le avevano consentito un appropriato sistema di correzione in corso di prova, che non era stato previsto, risultando al vigente al contrario la regola dell’immodificabilità durante la prova della risposta data, evidenziato nel foglio istruzioni distribuito ai candidati, che non prevedeva possibilità di apportare correzioni.

Né può dedursi la legittimità della scelta dell’Amministrazione, desumibile dal suindicato foglio istruzioni, di impedire ai candidati di correggere in alcun modo la risposta resa.

Il Collegio, difatti, concorda con quell’orientamento giurisprudenziale secondo cui non è ammissibile ipotizzare che, nelle prove selettive, possa essere legittimamente esclusa la possibilità di rivedere, entro l’arco di tempo loro concesso per l’espletamento della prova, le risposte inizialmente date, non potendo essere negato il diritto del candidato di avere un ripensamento (T.A.R. Campania Napoli, sez. V, 24 gennaio 2008, n. 387; T.A.R. Lazio Roma, Sez. IV, Quater, n. 476/2005).

La censura relativa alla risposta del quesito 23 merita quindi accoglimento.

2) Una seconda censura riguardava il quesito n. 41 così formulato: "la permanenza in casa è…: a) una misura cautelare non detentiva; b) il tempo a disposizione del minore per stare in famiglia; c) una misura cautelare detentiva.

La candidata aveva scelto la risposta di cui alla lettera c) mentre la Commissione aveva indicato come risposta corretta quella della lettera a).

La ricorrente contestava l’erroneità della risposta indicata dalla Commissione come esatta indicando che la risposta esatta risulta essere quella da Lei indicata ovverosia "una misura cautelare detentiva" e che, in ogni caso, in considerazione di orientamenti dottrinari contrastanti, al quesito formulato non poteva darsi una risposta univoca, con la conseguenza che la risposta non poteva essere considerata errata.

Citava in proposito una serie di riferimenti manualistici e dottrinari a supporto delle sue affermazioni sulla valenza detentiva della misura cautelare minorile della permanenza in casa.

Anche tale motivo è fondato nel profilo relativo nella parte in cui censura la non univocità della risposta.

I quesiti da porre nell’ambito di prove con il criterio delle risposte multiple predefinite devono essere connotati dall’assoluta univocità della risposta indicata come esatta, senza che sia possibile fare riferimento ad argomenti o quesiti in cui riscontri un’attività interpretativa con margini di opinabilità.

Nel caso di specie, la misura cautelare per i minorenni della permanenza in casa è prevista dall’art. 21 del D.P.R. n.448/1988.

Quest’ultimo articolo, seppure per quanto indicato nel comma 4 (" il minorenne al quale è imposta la permanenza in casa è considerato in stato di custodia cautelare ai soli fini del computo della durata massima della misura") sembra indicare per la natura non cautelare della indicata misura, non fornisce però univoche indicazioni in tal senso lasciando comunque aperti margini interpretativi.

Allo stesso modo, pur essendovi indubbi elementi rilevati in dottrina che farebbero apparire preferibile la classificazione della permanenza in casa quale misura cautelare non detentiva (come ad esempio la circostanza che non apparirebbe configurabile il reato di evasione), si ravvisano però degli spazi di incertezza interpretativa, in quanto detto istituto viene spesso accomunato alla detenzione in carcere o agli arresti domiciliari.

Né può certo essere considerata dirimente la definizione di misura cautelare non detentiva riportata nel Vademecum Operativo per le Comunità del Privato Sociale pubblicato sul sito web del Ministero della Giustizia richiamata dall’Amministrazione nella nota depositata il 6.7.2010.

Data, quindi, la non univocità del quesito, la risposta della ricorrente non doveva essere considerata come errata.

3) Quanto al ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha dedotto il diritto, nel caso di accoglimento del ricorso principale, di vedersi attribuito un punteggio superiore a quello finale di 42,570, conseguito a seguito del superamento, con il punteggio di 21,25, della prova orale, alla quale era stata ammessa con riserva con provvedimento cautelare del presente T.A.R..

In particolare, parte ricorrente ha denunciato l’illegittimità degli atti impugnati per motivi aggiunti nella parte in cui non hanno previsto alcuna integrazione o correzione nel caso di esito positivo del giudizio principale pendente.

Il ricorso per motivi aggiunti merito accoglimento nei termini che seguono.

Parte ricorrente ha in conformità con i principi generali degli effetti retroattivi dell’annullamento, diritto a trarre dall’accoglimento del ricorso principale ogni conseguenza in ordine alla riconsiderazione del punteggio ottenuto alla luce di quanto indicato nella pronuncia di accoglimento e, per converso, l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere in tal senso.

Non è però possibile procedere in questa sede alla quantificazione del punteggio ulteriore eventualmente dovuto.

In primo luogo perché parte ricorrente non ha espressamente richiesto tale quantificazione, né ha indicato il punteggio ulteriore a cui eventualmente ritenga di aver diritto rispetto agli attribuiti 42,570 punti, non indicando nemmeno come sono state considerate le risposte controverse nel calcolo di quest’ultimo punteggio finale.

In secondo luogo in quanto l’Amministrazione, nonostante ben tre ordinanze istruttorie, non ha specificato, per singole voci, come ha determinato il punteggio finale attribuito alla ricorrente, nè se e, nel caso, in quale modo, ha considerato le risposte oggetto di contestazione in sede di tale determinazione.

4) Il ricorso principale ed il ricorso per motivi aggiunti vanno quindi accolti, per le ragioni e nei termini suindicati.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sul ricorso principale e su quello per motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie per le ragioni e nei termini di cui in parte motiva.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore di parte ricorrente, delle spese del presente procedimento, che liquida in complessivi euro 2.000,00 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo

Con ricorso notificato in data 121/82/2011 (a seguito di rinnovazione disposta con o.c.i. n. 162/2011) e depositato in data 181/152/2011, le ricorrenti (Cooperativa Sociale A. e Soc. Cooperativa N.C.S.) hanno impugnato i provvedimenti in epigrafe indicati con il quali è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto relativo al servizio di refezione scolastica nelle scuole dell’Istituto comprensivo G. Nosengo e l’appalto stesso è stato aggiudicato alla controinteressata N.M.C. s.r.l.

Espongono le ricorrenti che l’aggiudicazione dell’appalto disposta in loro favore è stata impugnata:

– da S.P. di I.I. & C. s.a.s. (concorrente esclusa) con ricorso (r.g. n. 596/2010), deciso con sentenza n. 7053/2010 (confermata in sede cautelare dal C.g.a. con ordinanza n. 960/2010) con la quale è stato accolto il ricorso incidentale proposto dalle odierne ricorrenti ed è stato accertato che la ricorrente principale avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non aver reso la dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006 anche per gli amministratori cessati dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando di gara;

– dall’impresa N.M.C. s.r.l. (originariamente seconda in graduatoria) con ricorso (r.g. n. 530/2010), deciso interinalmente con ordinanza n. 1001/2010, con rigetto dell’istanza cautelare.

Avverso gli atti impugnati le ricorrenti deducono le seguenti censure:

1) Violazione di legge: art. 8 l.r. n. 10/91 – art. 7 l. n. 241/90: omessa comunicazione di avvio del procedimento, atteso che la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva senza comunicare l’avvio del procedimento e quindi senza consentire all’a.t.i. aggiudicataria di partecipare al procedimento stesso;

2) Violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico amministrativo in tema di assolvimento dell’onere dichiaratorio relativo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio, atteso che l’omissione della dichiarazione che ha cagionato l’esclusione dalla gara di cui trattasi, è dipesa da una mera dimenticanza, nel caso di specie, peraltro irrilevante; invero, i titolari di cariche rilevanti nel triennio non sono gravati ad alcun precedente penale;

3) Violazione di legge: punti 3) e 4.1) del bando di gara – punti 6 e 7 modello 1 allegato al bando di gara – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della illogicità manifesta, atteso che nella lex specialis non è inclusa nessuna prescrizione che comporti l’esclusione del partecipante come mera conseguenza della omissione della dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, e non come conseguenza della obiettiva carenza del requisito morale di cui trattasi.

Le ricorrenti concludono quindi per l’accoglimento del ricorso e della preliminare istanza cautelare.

Si è costituita in giudizio l’impresa N.M.C. s.r.l.

Con ordinanza n. 208/2011 è stata rigettata l’istanza cautelare.

Detta ordinanza è stata riformata in appello dal C.g.a. con ordinanza n. 576/2011.

In data 15/9/2011 si è quindi costituito in giudizio il Comune al fine di resistere al ricorso.

In data 21/9/2011 le ricorrenti hanno depositato in giudizio memoria difensiva in vista della discussione del ricorso nel merito.

All’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2011, uditi i difensori delle parti, come da verbale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

In data 10/10/2011 è stato depositato il dispositivo n. 1763/2011, relativo alla presente sentenza.

Motivi della decisione

1. Con il primo motivo di ricorso (Violazione di legge: art. 8 l.r. n. 10/91 – art. 7 l. n. 241/90: omessa comunicazione di avvio del procedimento), si lamenta che la stazione appaltante ha disposto la revoca dell’aggiudicazione definitiva senza comunicare l’avvio del procedimento e quindi senza consentire all’a.t.i. aggiudicataria di partecipare al procedimento stesso.

Ritiene il Collegio che la censura dedotta sia infondata.

Non sconosce il Collegio il prevalente orientamento della giurisprudenza in materia, che ha guidato, evidentemente, anche la decisione del giudice dell’appello cautelare, secondo il quale la revoca di un atto amministrativo (in particolare di un provvedimento di aggiudicazione definitiva – qual è quella del caso di specie) costituisce una facoltà ampiamente discrezionale, espressione del potere di autotutela, nell’esercizio della quale la p.a. procedente deve tenere in considerazione non solo l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto, ma anche, in ragione della natura di secondo grado dell’atto di autotutela, la situazione del privato che abbia beneficiato dell’atto sul quale si va, in autotutela, ad incidere.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che i citati principi debbano subire un temperamento proprio con riferimento al caso di specie.

Innanzitutto si osserva che, nonostante l’espressa qualificazione data dal Comune nel provvedimento impugnato, non si tratta di un provvedimento di revoca, provvedimento che, per sua natura, si fonda su motivi di opportunità, ma di un provvedimento di annullamento d’ufficio stante l’illegittimità della sottostante aggiudicazione.

Ciò di per sé non farebbe comunque venir meno, in astratto, l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento.

D’altra parte, ritiene il Collegio, come già prospettato in sede cautelare, che possa nel caso di specie farsi applicazione del principio contenuto nell’art. 21 octies l. n. 241/90, a norma del quale: "Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.".

Deve innanzitutto rilevarsi che la fattispecie (omessa dichiarazione ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006 dei soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente alla data di pubblicazione del bando) era stata affrontata e decisa con la sentenza del T.a.r. n. 7053/2010 (oggi peraltro confermata dal C.g.a. – v. sentenza 19 maggio 2011, n. 365) nel senso della sussistenza dell’obbligo di rendere tale dichiarazione proprio in virtù della legge di gara.

La presenza di un dictum del giudice, peraltro reso proprio nei confronti delle odierne ricorrenti ed in accoglimento di un motivo di censura dalle stesse prospettato, sia pur in via incidentale, ne fa discendere, ad avviso del Collegio che l’atto di autotutela perde la sua natura discrezionale ed assume carattere vincolato.

Segue da ciò l’applicabilità finanche della prima parte dell’art. 21 octies l. n. 241/90.

D’altra parte, quand’anche non si volesse accedere ad una riqualificazione del provvedimento impugnato (la revoca -rectius l’annullamento dell’aggiudicazione) come avente natura vincolata, comunque residuerebbe l’applicazione della seconda parte dell’art. 21 octies l. n. 241/90 (la quale – secondo Cons. Stato, sez. VI, 17 gennaio 2011, n. 256 – sarebbe peraltro l’unica applicabile all’ipotesi dell’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento).

Resta pertanto da chiedersi se il contenuto del provvedimento impugnato avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.

Ritiene il Collegio che così non sia, perché altrimenti si giustificherebbe una disparità di trattamento dei concorrenti ammessi in gara ed una violazione del giudicato medio tempore formatosi proprio in un giudizio – relativo alla medesima gara – di cui sono state parti le stesse ricorrenti.

D’altra parte, per come dedotto dalla difesa del Comune intimato, la garanzia del rispetto del principio la par condicio costituisce quella superiore ragione di interesse pubblico che ha imposto il rispetto dell’applicazione delle previsioni contenute nella lex specialis della procedura da parte della stazione appaltante nei confronti di tutti i concorrenti.

In conclusione, quindi, il provvedimento impugnato rimane immune dal vizio procedimentale denunciato in ragione della natura dello stesso (vincolata) e comunque del suo contenuto (conforme a quanto previsto dalla legge di gara ed a quanto statuito dal giudice amministrativo proprio con riferimento a quella stessa legge di gara).

Segue da ciò l’infondatezza del primo motivo di ricorso.

2. Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso (che possono essere esaminati congiuntamente) (Violazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico amministrativo in tema di assolvimento dell’onere dichiaratorio relativo ai soggetti cessati dalla carica nel triennio- Violazione di legge: punti 3) e 4.1) del bando di gara – punti 6 e 7 modello 1 allegato al bando di gara – Eccesso di potere sotto il profilo del travisamento dei fatti e della illogicità manifesta), le ricorrenti sostengono che l’omissione della dichiarazione è dipesa da una mera dimenticanza, nel caso di specie irrilevante atteso che i titolari di cariche rilevanti nel triennio non sono gravati ad alcun precedente penale. Affermano poi che nella lex specialis non è inclusa nessuna prescrizione che comporti l’esclusione del partecipante come mera conseguenza della omissione della dichiarazione di cui all’art. 38, c. 1, lett. c) d. lgs. n. 163/2006, e non come conseguenza della obiettiva carenza del requisito morale di cui trattasi..

Rileva al contrario il Collegio che la questione è già stata esaminata compiutamente dal T.a.r. (v. sentenza n. 7053/2011) e dal C.g.a. (v. sentenza n. 365/2011) proprio con riferimento ad analoga censura mossa dalle odierne ricorrenti in via incidentale per ottenere l’esclusione dell’impresa S.P. di I.I. & C. s.a.s. dalla gara di cui trattasi.

In quella sede si è affermato quanto segue:

"- in applicazione dell’art. 38, lettere b) e c), del D.lgs. n. 163 del 2006, le dichiarazioni in ordine ai precedenti penali dovevano essere rese anche con riferimento ai soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara;

– quest’ultimo, al punto 5 (requisiti generali), prescriveva l’autocertificazione, ai sensi della vigente normativa ( d.P.R. n. 445/2000), in ordine all’assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. lgs. n. 163/06 con riferimento sia al legale rappresentante sia agli altri soggetti che avessero ricoperto cariche sociali;

– nel paragrafo intitolato "Cause di esclusione" (pagg. 7 e 8), la normativa di gara indicava, come causa escludente, la mancata presentazione delle dichiarazioni o delle attestazioni prescritte".

Nessun dubbio quindi sulla sussistenza dell’obbligo di rendere la dichiarazione richiesta, tanto ai sensi della norma di legge che della lex specialis.

E’ incontestata tra le parti la circostanza che una delle partecipanti all’a.t.i. abbia omesso la dichiarazione di cui trattasi.

Né può attribuirsi rilevanza alcuna alla circostanza di fatto, anch’essa incontestata tra le parti, che i soggetti cessati dalla carica nel triennio non avessero precedenti penali.

Ed invero, una interpretazione del genere consentirebbe di fatto di eludere le previsioni della lex specialis che (secondo l’interpretazione già resa dal T.a.r. e dal C.g.a.) collegano l’esclusione alla semplice mancanza della dichiarazione e non alla mancanza del requisito di affidabilità morale.

Si legge, infatti, nella sentenza n. 365/2011 del C.g.a.: "Il formalismo dichiarativo dunque sussiste, ma esso non è inutile né eccessivo. Muovendo da tale prospettiva nemmeno rileva che, nello specifico, non esistessero, come accertato ex post, condizioni ostative alla partecipazione della S.P. anche con riferimento all’amministratore deceduto; difatti, stante l’evidenziato finalismo delle dichiarazioni, l’eventuale carenza dei documenti di partecipazione non può essere superata attraverso la successiva dimostrazione in giudizio dell’inesistenza delle predette condizioni. Non è, insomma, decisivo stabilire se la S.P. possedesse i requisiti di partecipazione anche in relazione al signor O. I., ma se tale situazione di regolarità fosse stata correttamente dichiarata ai sensi dell’art. 38 del D. lgs. n. 163/2006 e della normativa di gara.".

Detti – condivisibili – principi non possono che applicarsi anche nei confronti delle ricorrenti.

In conclusione, il Collegio intende ribadire che non ritiene di accedere alla (minoritaria) tesi sostanzialistica nella presente sede fatta propria dalle società ricorrenti (le quali, però, nel ricorso r.g. n. 596/2010 – definito con la citata sentenza n. 7053/2010 – ne hanno invece sostenuto l’infondatezza), ma all’opposta tesi formalsostanzialistica in cui la forma diventa sostanza, e ciò al fine di salvaguardare il rispetto dei superiori valori di trasparenza, di ordinato e spedito svolgimento della procedura di gara e di rispetto della par condicio tra i partecipanti in ossequio ai quali il controllo del possesso dei requisiti ben può essere anticipato dalla lex specialis della procedura al momento della presentazione dell’offerta (in materia, v.: C.g.a. 15 ottobre 2009, n. 952; T.a.r. Sicilia – sez. III, 12 ottobre 2010, n. 11959, relativa proprio a fattispecie in cui la dichiarazione era stata del tutto omessa, a fronte della sua obbligatorietà sancita a pena di esclusione dalla lex specialis).

D’altra parte, la tesi qui sostenuta consente di mantenere più alto il livello della prevenzione del rischio che le pubbliche amministrazioni abbiano contatti con soggetti dalla scarsa affidabilità morale.

Segue da ciò l’infondatezza anche del secondo e del terzo motivo di ricorso.

3. In conclusione il ricorso, in quanto infondato, va rigettato.

Ritiene peraltro il Collegio che, tenuto conto del diverso esito della fase cautelare in appello, sussistano le eccezionali ragioni di cui all’art. 92, c. 2, c.p.a., per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.