Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

1) Con ordinanza in data 17 giugno 2010 il Tribunale di Pistoia rigettava la richiesta di riesame, proposta nell’interesse di M. P., N.M. e G.A., avverso il provvedimento del GIP del 17.5.2010, con cui era stato disposto il sequestro preventivo di quattro unità immobiliari appartenenti ai predetti, indagati per il reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5.

Premetteva il Tribunale che, nel corso di una verifica fiscale nei confronti della Industria Confezioni Montecatini (IN.CO.M.), era emersa la gestione diretta e continuativa di tre società romene da parte della predetta INCOM, tramite gli indagati, i quali si occupavano della conduzione delle attività produttive, degli aspetti gestionali e della organizzazione giornaliera/ordinaria, rivestendo quindi la qualifica di amministratori di fatto. Il GIP, ritenendo applicabile il disposto di cui al D.P.R. n. 917 del 1986, art.73 comma 3, ( T.U.I.R.), disponeva il sequestro ex art. 322 ter c.p., e L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143.

Tanto premesso, riteneva il Tribunale che ricorresse il fumus del reato ipotizzato, in quanto, svolgendo gli indagati attività di amministratori di fatto, avevano l’obbligo di presentazione della dichiarazione, con la conseguenza che la mancata presentazione rendeva applicabile la sanzione di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5. Quanto alla eccepita mancata determinazione dell’esatto ammontare dell’imposta evasa, assumeva il Tribunale che, a differenza del provvedimento di confisca, in sede di sequestro preventivo ex art. 321 c.p.p., comma 2 bis, non fosse necessaria una siffatta precisa determinazione. Il quantum dell’imposta evasa (calcolata come emergeva dalla stessa informativa della G.d.F. al lordo senza cioè tener conto dei costi) non impediva l’imposizione del vincolo cautelare, tenuto conto, peraltro, che l’impossibilità di accertamento sarebbe stata determinata dalla mancata esibizione della documentazione da parte degli stessi indagati.

L’incompletezza dei dati richiamati dalla difesa rendeva, comunque, allo stato, infondato l’assunto di aver sostenuto costi di gestione e produzione che avrebbero determinato il calcolo di una imposta al di sotto della soglia di punibilità. Infine, ai sensi del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52, comma 5, per l’accertamento delle imposte non possono essere presi in considerazione elementi favorevoli (per le detrazioni) ove risultino da libri, registri, fatture e documenti di cui è stata rifiutata l’esibizione.

2) Ricorrono per Cassazione gli indagati, denunciando, con il primo motivo, la violazione di legge in relazione alla L. n. 244 del 2007, art. 322 ter, comma 1, seconda parte, art. 1, comma 143, e art. 321 c.p., non sussistendo i presupposti per disporre il sequestro.

Come risulta chiaramente dal provvedimento del GIP, il sequestro è stato disposto perchè funzionale alla confisca per equivalente.

Secondo la ormai pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione, tale sequestro nei confronti di un soggetto indagato per uno dei reati di cui all’art. 322 ter c.p., può essere disposto per il prezzo e non anche per il profitto del reato. I quattro immobili sono stati sequestrati per il valore corrispondente al profitto (identificato nel quantum dell’imposta evasa); il sequestro pertanto è illegittimo.

In ogni caso non è indicata alcuna relazione tra i beni sequestrati ed il reato ipotizzato. Sul punto manca totalmente la motivazione.

Il Tribunale non ha, poi, tenuto alcun conto della costante giurisprudenza della Corte di Cassazione, secondo cui spetta esclusivamente al giudice penale l’accertamento e la determinazione dell’imposta evasa. In applicazione del principio contenuto nell’art. 193 c.p.p., anche nella fase delle indagini preliminari, ai fini dell’accertamento dei reati tributari, vanno considerati, in ordine al fumus, tutti gli elementi indiziari e prova (sia a favore che a sfavore dell’indagato). Il Tribunale, invece, ha tenuto conto soltanto degli elementi positivi di formazione del reddito. Eppure dalle indagini della polizia giudiziaria erano emersi elementi negativi concorrenti alla determinazione del reddito e della base imponibile delle tre società romene.

I bilanci di tali società erano stati puntualmente esaminati, e la polizia tributaria aveva correttamente tenuto conto degli elementi positivi e negativi (come emerge da una semplice lettura dei processi verbali di constatazione). Per gli anni 2007 e 2008, che costituiscono oggetto del procedimento cautelare, non vi era certamente il superamento della soglia di punibilità. Anche perchè dal preteso debito fiscale verso l’Italia doveva dedursi necessariamente l’imposta romena sui redditi delle società.

Il rifiuto del Tribunale di considerare gli elementi negativi è palesemente illegittimo (anche con riferimento all’art. 53 Cost.).

Con il secondo motivo denunciano la violazione dell’art.2 c.p., dell’art. 322 ter c.p., e L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143. E’ pacifico che il sequestro finalizzato alla confisca per equivalente possa essere disposto soltanto per i reati tributari commessi a partire dal 1 gennaio 2008. Il sequestro per la pretesa evasione di imposta per l’anno 2007 è pertanto illegittimo.

Con il terzo motivo denunciano la violazione e falsa applicazione del D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52, comma 5, nonchè la violazione della L. n. 212 del 2000, art. 6, e L. n. 241 del 1990, art. 18.

L’art. 52 riguarda l’IVA e non le imposte sul reddito, come erroneamente ritiene il Tribunale. Le preclusioni in detta norma previste non possono, comunque, rilevare in sede di accertamento penale; in ogni caso non vi è stato rifiuto di esibizione, dovendo la richiesta essere avanzata nei confronti dei rappresentanti legali.

I ricorrenti non avevano alcuna legittimazione a ricevere la richiesta.

Peraltro, a norma della L. n. 212 del 2000, art. 6, comma 4, al contribuente non possono essere richiesti documenti e informazioni già in possesso dell’amministrazione finanziaria.

Infine non sussiste alcuna discordanza tra i dati offerti dai ricorrenti e quelli risultanti dalla documentazione extracontabile rinvenuta in sede di verifica.

3) Il ricorso è fondato nei limiti e nei termini di seguito indicati.

3.1) Correttamente il Tribunale ha ritenuto che, in relazione ai reati tributar, la confisca per equivalente si applichi sia al prezzo che al profitto del reato. La L. n. 244 del 2007, art. 1, comma 143, prevede che "nei casi di cui al D.Lgs. 10 marzo 2000, n. 74, artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10 bis, 10 ter, 10 quater e 11, si osservano, in quanto applicabili, le disposizioni di cui all’art. 322 ter c.p.". 11 richiamo in "foto" all’art. 322 ter c.p. (senza specificazione di commi) rende applicabile la confisca per equivalente sia in relazione al prezzo che al profitto del reato. Del resto (cfr. sent. sezioni unite n. 41936 del 22.11.2005), analoga questione si è posta con riferimento all’art. 640 quater, che rinvia, come la L. n. 244 del 2007, art. 1, all’art. 322 ter, senza alcuna specificazione, ed è stata risolta nel senso che la confisca per equivalente si applichi anche in relazione al profitto del reato. Hanno affermato, infatti, le sezioni unite che "Il sequestro preventivo disposto nei confronti della persona sottoposta ad indagini per uno dei reati previsti dall’art. 640 quater c.p., può avere ad oggetto beni per un valore equivalente non solo al prezzo ma anche al profitto del reato, in quanto la citata disposizione richiama l’intero art. 322 ter c.p." (la giurisprudenza successiva è assolutamente conforme: ex multis Cass. sez. 1^ n. 30790 del 30.5.2006; sez. 2^ n. 10838 del 20.12.2006; sez. 2^ n. 23425 del 12.4.2007; sez. 6^ n. 37090 del 30.5.2007; sez. 6^ n. 5401 del 28.1.2009).

3.2) Infondato è anche il motivo, con cui si denuncia la omessa motivazione in relazione alla pertinenzialità dei beni sequestrati al reato ipotizzato.

Secondo la giurisprudenza di questa Corte "…nei casi in cui il profitto consiste nel denaro, appare difficile sostenere l’applicabilità di quella giurisprudenza che subordina l’operatività del sequestro alla verifica che il profitto del reato sia confluito effettivamente nella disponibilità dell’indagato (Cass. sez. 5^, 3 luglio 2002, n. 32797, P.M. in proc. Silletti;

Cass. sez. 3^, 20 marzo 1996 n. 1343, P.M. in proc. Centofanti), in quanto trattandosi di sequestro per equivalente, tale necessità deve ritenersi superata. Subordinare l’operatività del sequestro (o la confisca) per equivalente a tale condizione vorrebbe dire negare la stessa funzionalità della misura e ristabilire la necessità di un nesso pertinenziale tra res e reato che la legge non richiede. In questo tipo di confisca il denaro oggetto di ablazione non è necessariamente il denaro proveniente dal delitto, ma una somma di denaro che equivale a quella, cioè il tandundem, che corrisponde solo per valore al prezzo o al profitto del reato. In conclusione, nel caso dell’art. 322 ter c.p., la confisca per equivalente non presuppone la dimostrazione del nesso pertinenziale tra reato e somme confiscate (o sequestrate) e, inoltre, viene meno la necessità di verificare, preliminarmente, se il bene sia entrato o meno nel patrimonio dell’indagato per tentarne il recupero. Sono infatti assoggettabili alla confisca di cui all’art. 322 ter c.p., beni nella disponibilità dell’imputato per un valore corrispondente a quello relativo al profitto o al prezzo del reato (Cass. sez.6^, 27 gennaio 2005 n.11902, Baldas)" – cfr. Cass. sez. 6^ n. 31692 del 5.6.2007;

conf. Cass. sez. 3^ n. 25129 del 17.4.2008; Cass. sez. 2^ n. 24167 del 16.5.2003.

E’ stato escluso, quindi, anche alla luce della Decisione – quadro del Consiglio dell’Unione Europea 2005/212/GAI, "che la confisca per equivalente prevista dall’art. 322 ter c.p., e, quindi, il sequestro preventivo ad essa finalizzato, postulino l’esistenza di un nesso di pertinenzialità tra i beni da confiscare ed il reato addebitato al soggetto che ne dispone, atteso che, con detta decisione, il Consiglio dell’Unione Europea, lungi dal voler restringere i limiti di applicabilità dell’istituto in discorso, come se, in precedenza, le legislazioni degli Stati membri ne consentissero l’applicazione in misura eccessiva o arbitrario, ha invece inteso imporre soltanto una disciplina minima uniforme in funzione della repressione di reati ritenuti di particolare allarme sociale e nocività economica (principio affermato, nella specie, a fronte della tesi difensiva secondo cui la Decisione summenzionata consentirebbe la confisca, e quindi il sequestro, di beni solo se legati al reato da vincolo eziologico diretto o, quanto meno, derivanti da sproporzione tra il patrimonio del soggetto e il suo reddito legittimo)" cfr. Cass. sez. 2^ n. 10838 del 20.12.2006. L’esclusione della necessità di un nesso di pertinenzialità tra i beni da confiscare ed il reato addebitato è confermata da Cass. sez. 6^ n. 31692 del 5.6.2007, Cass. sez. 6^ n. 11902 del 27.1.2005 cit.; Cass. sez. 6^ n. 7250 del 19.1.2005. 3.3) Erroneamente, però, il Tribunale ha ritenuto che, ai fini del calcolo dell’imposta evasa, debba tenersi conto solo degli elementi positivi di reddito. E’ pacifico che, ai fini della integrazione del reato di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, punito solo ove abbia determinato una evasione di imposta pari a Euro 77,468,53, per imposta evasa deve intendersi l’intera imposta dovuta, da determinarsi sulla base della contrapposizione tra ricavi e costi d’esercizio fiscalmente detraibili, in una prospettiva di prevalenza del dato fattuale reale rispetto ai criteri di natura meramente formale che caratterizzano l’ordinamento tributario" (cfr. Cass. pen. sez. 3^ n. 21213 del 26.2.2008).

Ed è altrettanto indubitabile che "ai fini del superamento della soglia di punibilità di cui al D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, spetta esclusivamente al giudice penale il compito di procedere all’accertamento e alla determinazione dell’ammontare dell’imposta evasa, attraverso una verifica che può venire a sovrapporsi ed anche ad entrare in contraddizione con quella eventualmente effettuata dinanzi al giudice tributario" (cfr. Cass. pen. sez. 3^ n. 21213/2008 cit.).

3.3.1) Il Tribunale, pur con i limiti del procedimento cautelare, non poteva, quindi sottrarsi, alla luce delle deduzioni offerte dalla difesa in ordine agli "elementi negativi", all’accertamento del superamento della soglia di punibilità prevista dal D.Lgs. n. 74 del 2000, art. 5, (e quindi dell’esistenza stessa del fumus del reato ipotizzato).

La giurisprudenza di questa Corte (cfr. in particolare sez. unite 29.1.1997, ric. P.M. in proc. Bassi) è, ormai, orientata nel ritenere che nei procedimenti incidentali aventi ad oggetto il riesame di provvedimenti di sequestro, non è ipotizzabile una "piena cognitio" del Tribunale. L’accertamento, quindi, della sussistenza del fumus commissi delicti va compiuto sotto il profilo della congruità degli elementi rappresentati, che non possono essere censurati sul piano fattuale, per apprezzarne la coincidenza con le reali risultanze processuali, ma che vanno valutati così come esposti, al fine di verificare se essi consentono – in una prospettiva di ragionevole probabilità – di sussumere l’ipotesi formulata in quella tipica. Il Tribunale del riesame non deve, pertanto, instaurare un processo nel processo, ma svolgere l’indispensabile ruolo di garanzia, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull’esistenza della fattispecie dedotta ed esaminando sotto ogni aspetto l’integralità dei presupposti che legittimano il sequestro (ex multis Cass. pen. sez. 3^ n. 40189 del 2006 ric. Di Luggo). Il controllo non può quindi limitarsi ad una verifica meramente burocratica della riconducibilità in astratto del fatto indicato dall’accusa alla fattispecie criminosa, ma deve essere svolto attraverso la valutazione dell’antigiuridicità penale del fatto come contestato, ma tenendosi conto, nell’accertamento del "fumus commissi delicti", degli elementi dedotti dall’accusa risultanti dagli atti processuali e delle relative contestazioni difensive.

Secondo anche la già citata sentenza (sez. un. n. 23/1997), non sempre correttamente richiamata, al giudice del riesame spetta quindi il dovere di accertare la sussistenza del c.d. fumus commissi delicti che, pur se ricondotto nel campo dell’astrattezza, va sempre riferito ad una ipotesi ascrivibile alla realtà fattuale e non a quella virtuale (principi affermati più volte da questa sezione 3^, 29.11.1996, Carli; Cass. sez. 3^, 1.7.1996, Chiatellino; 30.11.199, Russo; 2.4.2000, P.M. c. Cavagnoli; n. 5145/2006). In conclusione la verifica da parte del giudice del riesame del "fumus commissi delicti", ancorchè limitata all’astratta configurabilità del reato ipotizzato dal p.m., importa che lo stesso giudice, lungi dall’essere tenuto ad accettare comunque la prospettazione dell’accusa, abbia il potere-dovere di escluderla, quando essa appaia giuridicamente infondata (cfr. Cass. pen. sez. 1^ n.15914 del 16.2.2007 – Borgonovo).

Gli ulteriori richiami, fatti dal Tribunale, per sottrarsi all’esame, di cui era stato investito dalle prospettazioni difensive (in relazione al mancato superamento della soglia di punibilità), non risultano pertinenti.

Come fanno rilevare i ricorrenti, infatti, il D.P.R. n. 633 del 1972, art. 52, comma 5, riguarda l’IVA e non le imposte sul reddito.

3.3.1.1) Lo stesso Tribunale, peraltro, nonostante gli erronei (come si è visto) enunciati di partenza, finisce, poi, per prendere in esame le argomentazioni difensive, ritenendo, allo stato, "infondata la pretesa di avere sostenuto costi di gestione e produzione che avrebbero determinato il calcolo di una imposta al di sotto della soglia di rilevanza penale"; si limita però ad evidenziare l’incompletezza dei dati richiamati dalla difesa che non trovano riscontro nei bilanci di esercizio.

Trattasi di motivazione questa assolutamente apodittica ed apparente.

A norma dell’art. 325 c.p.p., il ricorso per cassazione può essere proposto soltanto per violazione di legge.

Secondo le sezioni unite di questa Corte (sentenza n.2/2004.

Terrazzi), nel concetto di violazione di legge, però, può comprendersi la mancanza assoluta di motivazione o la presenza di motivazione meramente apparente in quanto correlate all’inosservanza di precise norme processuali, quali ad esempio l’art. 125 c.p.p., che impone la motivazione anche per le ordinanze, ma non la manifesta illogicità della motivazione, che è prevista come autonomo mezzo di annullamento dall’art. 606 c.p.p., lett. e), nè tantomeno il travisamento del fatto non risultante dal testo del provvedimento.

3.4) Rimanendo assorbita ogni altra doglianza, l’ordinanza impugnata va annullata, con rinvio al medesimo Tribunale per nuovo esame (alla luce dei rilievi e dei principi sopra enunciati).
P.Q.M.

Annulla l’ordinanza impugnata e rinvia al Tribunale di Pistoia.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

I.A., tramite difensore, ha proposto ricorso per cassazione avverso la sentenza della Corte di Appello di Roma, in data 5.10.2009, confermativa della sentenza 12.12.2008 del Tribunale di Roma che lo aveva condannato, in concorso con G.R., alla pena di Euro 300,00 di multa, per il reato di cui all’art. 633 c.p. (per avere invaso arbitrariamente, al fine di occuparlo, un immobile sito in Roma, di proprietà dell’istituto Autonomo Case Popolari di Roma).

Il ricorrente chiedeva l’annullamento della sentenza impugnata, deducendo con un unico motivo:

la Corte territoriale, nel valutare la sussistenza del reato, non aveva distinto tra la condotta di invasione e quella di occupazione, essendosi limitata a fondare la responsabilità dello I. sul fatto che lo stesso avesse eletto domicilio all’indirizzo ove era sito l’immobile in questione, nonostante fosse stato accertato l’accesso dell’imputato stesso in un momento successivo all’invasione, posta in essere dalla coimputata G..
Motivi della decisione

Il motivo di ricorso attiene ad una valutazione in fatto, come tale inammissibile in sede di illegittimità.

La Corte territoriale ha dato conto che lo I. aveva abusivamente occupato, a fini abitativi, l’appartamento in questione (rimasto libero dopo la sua riconsegna all’Ente proprietario per decesso della assegnataria, ed occupato mediante forzatura della porta d’ingresso in data 20.1.03), essendo stato notato, nell’appartamento in questione, dal teste, S.A., custode dello stabile, assieme alla G., appena due giorni dopo dall’accertamento di detta forzatura della serratura ed avendo lo I. dichiarato, nel verbale di elezione di domicilio, da lui sottoscritto in data 17.7.2003, di eleggere domicilio "presso la propria abitazione",sita all’indirizzo corrispondente all’appartamento oggetto d’imputazione.

Sulla base di tale circostanze probatorie è stato logicamente escluso che l’imputato si fosse limitato ad occupare l’immobile senza averlo in precedenza invaso,in concorso con la G., al fine di adibirlo a propria abitazione, circostanza integrante il dolo specifico richiesto dalla norma incriminatrice di cui all’art. 633 c.p.. Alla declaratoria di inammissibilità del ricorso consegue la condanna del ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende, considerati i profili di colpa emergenti dal ricorso.
P.Q.M.

Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 1.000,00 alla Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

La società I.C. Srl presentava al Comune di Azzate (Varese), in data 7.3.2007, una proposta di piano attuativo denominato PV S2, su terreni di sua proprietà, destinati, in base all’allora vigente PRG, alla realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico.

A tale proposta faceva seguito una richiesta di integrazione documentale da parte del Comune in data 4.4.2007, con un conseguente scambio di corrispondenza fra le parti, al termine del quale l’Amministrazione, con nota del 19.3.2008, adottava un preavviso di diniego ex art. 10bis della legge 241/1990, ritenendo la proposta di piano attuativo in contrasto, per una pluralità di ragioni, con lo strumento urbanistico comunale.

Anche a fronte di tale preavviso, seguiva una fitta corrispondenza fra l’Amministrazione comunale e la società, al termine del quale il Responsabile de Servizio Edilizia Privata ed Urbanistica del Comune, con nota prot. 255 del 31.12.2008, concludeva definitivamente il procedimento per l’adozione del piano attuativo di cui è causa, respingendo la proposta di piano avanzata da I.C. Srl.

Quest’ultima proponeva, di conseguenza, il presente ricorso, con domanda di risarcimento dei danni sotto vari profili, affidato ad un solo ed articolato motivo, vale a dire la violazione degli articoli 12, 14 e 25 della LR 12/2005, dell’art. 27 comma 5 della legge 166/2002, degli articoli 43 e 46 delle NDA del PTCP, dell’art. 4.8 delle NTA del PRG comunale e della delibera regionale 2164/2000, oltre all’eccesso di potere per insufficiente, erronea ed contraddittoria motivazione, difetto di istruttoria, erroneità dei presupposti di fatto e di diritto, violazione del divieto di aggravio del procedimento, dei principi generali di buona amministrazione e dei principi costituzionali e comunitari a tutela della libertà di iniziativa economica ed incompetenza.

Si costituiva in giudizio il Comune di Azzate, concludendo per l’inammissibilità ed in ogni caso per la reiezione nel merito del ricorso.

Alla pubblica udienza del 24.3.2011, la causa era trattenuta in decisione.
Motivi della decisione

1. Nel presente ricorso sono proposte una domanda di annullamento, con riferimento alla nota comunale del 31.12.2008 di rigetto definitivo della proposta di piano attuativo, ed una domanda di risarcimento del danno, derivante, a detta dell’esponente, sia dall’asserita illegittimità dell’atto ivi impugnato sia – in ogni caso, quindi anche nell’ipotesi di eventuale legittimità dell’atto gravato – dal ritardo nella conclusione del procedimento, ai sensi dell’art. 2bis della legge 241/1990, introdotto dalla legge 69 del 18.6.2009 (pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 19.6.2009), in forza del quale "Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento".

Il riferimento all’art. 2bis citato non è – peraltro – contenuto in ricorso (né del resto potrebbe essere altrimenti, visto che la notificazione del ricorso è avvenuta il 1416 marzo 2009, quindi prima dell’entrata in vigore della menzionata legge 69/2009), ma tale norma è stata più volte richiamata dal difensore dell’esponente nella discussione orale all’udienza pubblica del 24.3.2011.

Sulla questione, lo scrivente Tribunale ritiene che non si possa ravvisare nella condotta del Comune di Azzate alcuna ipotesi di colpevole ritardo nell’azione amministrativa, tale da cagionare un danno ingiusto (secondo quanto stabilito dall’art. 2043 del codice civile), in capo all’esponente.

Alla conclusione sopra indicata, è possibile pervenire anche tenendo conto del recente indirizzo interpretativo del giudice amministrativo d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24.3.2011, n. 1796), in forza del quale l’art. 2 bis della legge 241/1990, per il suo contenuto di novità rispetto alla pregressa disciplina, non ha effetto retroattivo e non può pertanto trovare applicazione alle fattispecie, come quella di cui è causa, anteriore alla sua entrata in vigore, sicché il risarcimento del c.d. danno da ritardo in capo all’Amministrazione presuppone in ogni caso l’accertamento della spettanza, in capo al richiedente, del c.d. bene della vita, per l’ottenimento del quale è avviato il procedimento amministrativo (del resto, se si ha riguardo alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 28.2.2011, n. 1271, citata dal patrono dell’esponente nel corso della discussione orale, si nota che, nella fattispecie ivi esaminata dal giudice d’appello, il ricorrente aveva ottenuto, seppure in ritardo, il provvedimento amministrativo a sé favorevole).

Ciò premesso, la corretta ricostruzione fattuale degli avvenimenti di cui della presente controversia esclude sia la sussistenza di un ritardo colpevole nella conclusione del procedimento in capo all’Amministrazione locale sia l’illegittimità del definitivo diniego di approvazione del piano attuativo proposto dall’esponente.

In primo luogo, occorre evidenziare come I.C. Srl avesse già proposto, prima dell’attuale piano attuativo, un programma integrato di intervento (PII), per l’area denominata PVS2, che era stato però respinto dall’Amministrazione comunale, senza alcuna contestazione da parte della ricorrente, che aveva pertanto prestato acquiescenza alle determinazioni negative della P.A. (cfr. doc. 3 del resistente).

La successiva proposta di piano attuativo del 7.3.2007 (cfr. doc. 4 del resistente), riguarda terreni classificati dall’allora PRG come Aree Vs2, secondo l’art. 1, punto 2.a, delle Norme Tecniche di Attuazione (NTA), del medesimo PRG, destinate a servizi ed attrezzature religiose o di altri enti pubblici e a carattere pubblico e a parchi, giardini, parcheggi e attrezzature all’aperto (cfr. doc. 1 del resistente, pag. 4).

Per l’art. 4.8.a) delle medesime NTA, le destinazioni delle aree Vs1 e Vs2 sono esclusivamente quelle volte alla realizzazione di attrezzature pubbliche o di interesse pubblico; le prime sono quelle appartenenti ad enti pubblici e destinati a pubbliche finalità, le seconde possono anche appartenere a privati, purché "destinati a finalità di carattere generale sotto l’aspetto culturale, igienico, religioso"; infine, in caso di aree verdi o con attrezzature all’aperto, possono essere edificate in elevazione soltanto "strutture complementari e funzionali all’uso delle aree e degli impianti all’aperto".

Il successivo art. 4.8.d) delle NTA detta poi prescrizioni particolari per le aree PVs 2 (definite come "destinate allo sport e al tempo libero"), imponendo il mantenimento dell’area boscata esistente e consentendo, all’esterno del bosco, la realizzazione di "strutture di supporto all’attività sportiva per lo più allo scoperto" (cfr. ancora doc. 1 del resistente e doc. 22 della ricorrente).

Nella originaria proposta del piano attuativo di cui è causa, il lotto principale era destinato ad attività di carattere ricettivo e congressuale (cfr. doc. 2 della ricorrente, pag. 10 della relazione di progetto), in pratica si trattava della realizzazione di una struttura alberghiera, in contrasto con le citate previsioni di PRG, che prevedevano, per il comparto, solo strutture per lo sport ed il tempo libero; la stessa I.C., del resto, pareva consapevole della non conformità del proprio progetto con le NTA, visto che a pag. 2 della relazione di progetto (cfr. ancora doc. 2 della ricorrente), dava atto che la progettazione non riprende (vale a dire non rispetta), "…tutti i canoni normativi previsti dal PRG".

Si trattava quindi, a ben vedere, di una proposta di piano attuativo in variante al PRG, in quanto la società intendeva realizzare strutture non compatibili con la destinazione d’uso, il che induceva il Comune, con nota del 4.4.2007 (cfr. doc. 5 del resistente e doc. 3 della ricorrente), a richiedere cospicua documentazione integrativa.

La documentazione era depositata il successivo 15.10.2007 (cfr. doc. 7 del resistente e docc. 4 e 4a della ricorrente) ed al deposito faceva seguito una diffida della società in data 12.3.2008, affinché il Comune si determinasse sulla domanda (cfr. doc. 7 del resistente e doc. 5 della ricorrente).

Con un primo preavviso ex art. 10bis della legge 241/1990, l’Amministrazione confermava, anche alla luce dei documenti da ultimo ricevuti, le molteplici ragioni ostative all’approvazione del piano attuativo, così come presentato (cfr. doc. 8 del resistente e doc. 6 della ricorrente).

Al citato preavviso di rigetto, facevano seguito una memoria di replica della società, oltre ad una lettera dell’avv. Ghezzo (cfr. docc. 10 e 11 del ricorrente).

A seguito del ricevimento della memoria di parte ricorrente, il Comune procedeva, con nota del 28.5.2008 (cfr. doc. 9 della ricorrente), al formale "rinnovo dell’istruttoria", indicando nuovamente i profili problematici dell’intervento urbanistico prospettato, confermando – fra l’altro – la necessità che fosse realizzato nel comparto un "complesso organico di destinazioni turistiche, culturali e sportive" (cfr. ancora il citato doc. 9).

Di fronte alla rinnovata apertura dell’istruttoria, I.C. si limitava, senza eccepire alcunché, a chiedere una proroga del termine per il deposito delle eventuali integrazioni progettuali, con propria lettera del 26.6.2008 (cfr. doc. 10 della ricorrente).

Il Comune accettava il 2.7.2008 la richiesta di proroga, dichiarandosi disponibile ad un incontro presso i propri uffici (cfr. doc. 11 della ricorrente).

Il successivo 1.8.2008, la società depositava presso l’Amministrazione ulteriori integrazioni documentali a sostegno della domanda di piano attuativo, nelle quali dava atto che avrebbe atteso la conclusione del procedimento avviato, rimettendosi altresì, sempre ai fini della conclusione, ai "pareri di competenza, ai quali doverosamente si rinvia per il merito dell’intervento" (cfr. doc. 12 della ricorrente e doc. 14 del resistente).

Il Comune inviava il progetto di piano, per il parere di competenza, alla Provincia di Varese con lettera di trasmissione del 22.8.2008 (cfr. doc. 13 della ricorrente), e la Provincia si esprimeva negativamente con provvedimento dell’11.9.2008 (cfr. doc. 14 della ricorrente e doc. 15 del resistente), con riferimento ai profili viabilistici dell’intervento (contrarietà della Provincia alla realizzazione di una rotatoria, vista anche la mancata produzione di uno studio sul traffico indotto dal nuovo insediamento).

Contro tale parere negativo della Provincia, non era proposta alcuna impugnazione da parte di I.C. Srl, nonostante quest’ultima abbia versato in atti tale parere (cfr. suo doc. 14) e notificato il presente ricorso anche alla Provincia di Varese, senza però formalmente gravare la determinazione provinciale.

La mancata impugnazione del citato parere provinciale (che, unitamente ad altri elementi, è posto alla base del definitivo diniego comunale, ivi gravato), se non incide sull’ammissibilità dell’azione risarcitoria contenuta nel gravame – atteso l’ormai definitivo abbandono della tesi della c.d. pregiudiziale amministrativa – riverbera però sotto il profilo dell’eventuale fondatezza -nel merito – della domanda di risarcimento, nel senso che non possono in ogni caso ritenersi risarcibili i danni che l’esponente avrebbe potuto evitare avvalendosi tempestivamente, secondo l’ordinaria diligenza, dei mezzi di tutela offerti dall’ordinamento, fra cui senza dubbio la rituale impugnazione del parere citato, che – giova ripeterlo – contribuisce, seppure unitamente ad altre ed autonome considerazioni, a fondare il supporto motivazionale del provvedimento comunale di diniego (cfr., sul problema della rilevanza ai fini risarcitori dell’omessa impugnazione dei provvedimenti amministrativi, la recente sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 23.3.2011, n. 3).

E’ certo, infatti, che l’omessa contestazione della decisione provinciale rende irrisolte le questioni viabilistiche relative all’intervento urbanistico, il che potrebbe di per sé giustificare un rigetto del piano attuativo, che in caso contrario sarebbe approvato senza alcuna valida soluzione ai problemi del traffico nel comparto interessato.

Ad ogni buon conto, il Comune, al termine dell’istruttoria, adottava dapprima un atto di indirizzo mediante deliberazione di Giunta Comunale n. 98 dell’11.11.2008 (cfr. doc. 20 della ricorrente e doc. 18 del resistente), con la quale era ritenuta non opportuna l’approvazione del piano attuativo presentato, redatto sostanzialmente in variante al PRG vigente, vista la prossima approvazione del PGT comunale.

Nel contempo, era demandato al Responsabile del Servizio ogni determinazione sulla conclusione del procedimento, in conformità del resto all’art. 14 comma 1° della legge regionale 12/2005, che rimette sostanzialmente agli uffici tecnici – e non all’organo politico – ogni decisione sulla conclusione in senso negativo dell’istruttoria sui piani attuativi.

Al termine del procedimento, pertanto, era adottato l’atto impugnato con il presente ricorso, vale a dire il provvedimento del Responsabile del Servizio Edilizia Privata e Urbanistica del 31.12.2008, di definitivo rigetto della domanda di piano attuativo avanzata dall’esponente (cfr. doc. 18 della ricorrente e doc. 20 del resistente).

Ciò premesso, non appare possibile ritenere la conclusione del procedimento ritardata per negligenza del Comune: in realtà sono state svolte, nel caso di specie, due distinte istruttorie, a fronte della modifica di piano attuativo svolta dalla ricorrente, che del resto non ha mai messo in discussione la scelta comunale sul punto, sicché i termini di cui all’art. 14, comma 1°, della legge regionale 12/2005 devono computarsi tenendo conto di tale dirimente circostanza.

Nel contempo, è stato acquisito il parere della Provincia – doverosamente, come ammesso anche dall’esponente nella sua citata nota del 1° agosto 2008 – che si è rivelato negativo, senza peraltro che alcuna contestazione fosse mossa sul punto da I.C. Srl.

L’apparente lunghezza del procedimento è sostanzialmente imputabile alla complessità del medesimo, senza che possa neppure sostenersi che l’Amministrazione abbia ingenerato in capo alla società il ragionevole convincimento della positiva conclusione del medesimo.

Sul punto, basti ricordare che in ben due casi sono stati trasmessi alla ricorrente altrettanti preavvisi di rigetto ex art. 10 bis della legge 241/1990 (cfr. docc. 6 e 9 della ricorrente), oltre ad essere stato chiesto il parere della Provincia prima della decisiva valutazione, per cui non si vede da quale elemento l’esponente abbia tratto la convinzione di una positiva conclusione dell’iter procedimentale.

Non è configurabile, di conseguenza, alcuna responsabilità c.d. precontrattuale dell’Amministrazione, in applicazione degli articoli 1337 e 1338 del codice civile.

Neppure sussiste la denunciata incompetenza della Giunta, visto che quest’ultima si è limitata ad adottare, nell’ambito della sua competenza generale ex art. 48 D.Lgs. 267/2000, un atto di indirizzo politico, senza però travalicare la sfera di competenza dell’organo tecnico, il quale risulta avere adottato l’impugnato provvedimento a seguito di autonoma valutazione (cfr. il doc. 20 del resistente, nel quale si richiama l’atto di indirizzo della Giunta soltanto nell’ultima parte, dando atto che si tratta di un atto di indirizzo non vincolante).

Non sussiste quindi alcun danno risarcibile a favore della ricorrente per ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo o per responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione comunale.

Per quanto riguarda poi la legittimità del provvedimento impugnato del 31.12.2008, non sussistono in capo a quest’ultimo i vizi denunciati dall’esponente, visto che il provvedimento stesso risulta adeguatamente e congruamente motivato, contenendo le ragioni che hanno indotto l’Amministrazione di Azzate a non dare corso al piano attuativo proposto da I.C. Srl.

Con riguardo alle specifiche contestazioni mosse in ricorso contro l’atto comunale, valga quanto segue.

In merito alla destinazione urbanistica dell’area (area Vs2, secondo gli articoli 1 e 4 delle NTA sopra citati), appare incontestabile l’incompatibilità fra la disciplina del PRG, che ammette le sole destinazioni di cui al succitato art. 4.8.a) delle NTA e le soluzioni progettuali dell’esponente, tese a realizzare una struttura alberghiera e congressuale ed una struttura per attività medica e paramedica.

Si tratta, infatti, soprattutto con riguardo al compendio alberghiero, di un edificio e di una connessa destinazione, di carattere turistico e commerciale, che non può essere ricondotta a quelle di cui al più volte citato art. 4.8 delle NTA, che impone, giova ricordarlo ancora, di mantenere l’area a bosco da destinare a parco e di realizzare opere per lo sport ed il tempo libero (art. 4.8.d delle norme di piano), per cui non si comprende come la ricorrente possa sostenere che un imponente albergo possa reputarsi compatibile con la destinazione del comparto.

Del resto, le NTA dettano una disciplina particolare per le attività turistiche e terziarie (cfr. doc. 1 del resistente, art. 6 delle norme tecniche), con specifiche zone (contraddistinte come DPB e DPC), per gli insediamenti turistici (cfr. ancora il citato doc. 1, pag. 40).

Ciò premesso, risulta evidente che la proposta di piano attuativo della ricorrente, implicando per la zona una nuova destinazione, dovesse essere reputata come proposta di piano attuativo in variante allo strumento urbanistico generale del Comune, proposta che l’Amministrazione non aveva certo il dovere di accogliere, soprattutto allorché era in corso di formazione il Piano di Governo del Territorio (cfr. sul punto la delibera di Giunta n. 98/2008. doc. 18 del resistente).

Il contrasto fra l’intervento proposto e la destinazione di PRG costituisce di per sé motivo di rigetto della proposta della società esponente; tuttavia la lettura dell’analitica motivazione del provvedimento impugnato evidenzia ulteriori ed autonomi passaggi motivazionali che giustificano la scelta del Comune di Azzate.

In particolare, risulta che l’altezza degli edifici progettati supera quella massima prevista per la zona dalle NTA (8 metri, ai sensi dell’art. 4.8.c, salvo per "particolari strutture tecniche", non sussistenti nel caso di specie).

La bozza di convenzione urbanistica redatta dalla ricorrente (cfr. doc. 2 di quest’ultima), non è conforme alla convenzionetipo per la realizzazione di opere nelle aree di cui all’art. 4 delle NTA, adottata dal Comune di Azzate con deliberazione del Consiglio n. 61 del 2009 (cfr. doc. 26 della ricorrente); manca in particolare il vincolo di asservimento ad uso pubblico delle strutture realizzate, previsto dall’art. 2 dello schema di convenzione approvata dal Comune.

Le aree cedute dall’esponente a titolo di standard finiscono di fatto per coincidere con quelle sulle quali dovrebbe essere apposto il succitato vincolo, il che appare oggettivamente contraddittorio, non potendosi costituire una servitù pubblica a favore dell’Amministrazone su aree che dovrebbero essere invece cedute in proprietà alla medesima.

L’intervento proposto ricade in un ambito agricolo, secondo la classificazione effettuata dalla Provincia di Varese con il proprio Piano Territoriale di Coordinamento Provinciale (PTCP), nella quale non sono consentite trasformazioni, salvo per particolari ipotesi non ravvisabili nel caso di specie (artt. 44 e 46 delle NTA del PTCP).

Non può trovare applicazione, nel caso di specie, l’art. 43 delle NTA del PTCP, che consente interventi per "opere pubbliche" o per "attuazione di standard urbanistici", visto che una struttura destinata ad albergo e centro congressi non rientra certo in nessuna delle due categorie.

Da ultimo, in relazione ai problemi viabilistici e di traffico, preme rinviare a quanto già sopra esposto in ordine al parere negativo della Provincia di Varese, richiamato nell’atto ivi gravato e non oggetto di alcuna impugnazione da parte della ricorrente.

In conclusione, deve rigettarsi anche la domanda di annullamento del provvedimento comunale del 31.12.2008, così come deve respingersi anche la domanda di risarcimento del danno derivante dall’atto impugnato.

2. La complessità e la novità delle questioni trattate inducono il Collegio a compensare interamente fra le parti le spese di lite.
P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

mmissibilità dei ricorsi.
Svolgimento del processo

E.G.A.E., A.M.A.R.W., e S.M.A.I., ricorrono, a mezzo del loro difensore avverso la sentenza 17 maggio 2010 della Corte d’Appello di Milano, che ha confermato la sentenza 5 ottobre 2009 del Tribunale Milano, di condanna: del primo, alla pena di anni 1 mesi 11 di reclusione (pena sospesa), del secondo e del terzo alla pena di anni 2 mesi 5 di reclusione, per il reato di esercizio arbitrario delle proprie ragioni con violenza sulle persone e di sequestro di persona aggravato e di lesioni aggravate, in danno del concittadino R. N., liberato dopo il pagamento della somma di Euro 600 ad opera di M.A. amico della vittima.
Motivi della decisione

Quanto alla posizione di E.G.A.E., con un primo motivo di impugnazione viene dedotta inosservanza ed erronea applicazione della legge, nonchè vizio di motivazione sotto il profilo della ritenuta sussistenza dei reati di cui agli artt. 393, 605, 582 e 585 c.p., atteso il difetto di indizi gravi, precisi e concordanti e di riscontri esterni.

In particolare si lamenta "l’estrema sintesi" con la quale il Collegio ha motivato in merito alla mancata assoluzione per le condotte di cui agli artt. 393 e 605 c.p. e la palese insufficienza della motivazione che è stata espressa, considerata la carenza di elementi decisivi ed univoci, in grado di far ritenere che l’E. G. abbia effettivamente ricevuto i documenti della parte offesa.

Circostanza questa negata dalla persona offesa che ha riferito di averli consegnati a M. e non potendo in proposito essere valorizzato il verbale di sequestro, inidoneo a fornire la prova della disponibilità dei documenti in capo al ricorrente, attesa la confusione nella quale si sono svolti i fatti e tenuto conto: che i documenti in questione sono stati rinvenuti a terra; che l’E. G. era casualmente presente nell’appartamento e che non poteva certo considerarsi "il concorrente nel delitto incaricato nella custodia dei beni della parte offesa".

Con riferimento alla posizione del S. e del W., con un secondo motivo, si lamenta ancora inosservanza o erronea applicazione della legge penale, mancanza o manifesta illogicità della motivazione.

Anche per questi ricorrenti si sostiene che gli elementi raccolti, di natura indiziaria, sarebbero privi della gravità, precisione e concordanza richieste dalla legge sul punto dell’attribuzione ai due accusati della condotta materiale attinente al sequestro ed alle lesioni.

I motivi, per come formulati, non superano la soglia dell’ammissibilità in quanto prospettano alla Corte di legittimità un giudizio – critico ed alternativo – sulle considerazioni e valutazioni probatorie, formulate dai giudici di merito, le quali risultano peraltro condotte ed ottenute nel rigoroso rispetto delle regole, stabilite in punto di formazione e peso del materiale probatorio d’accusa.

L’argomentazione risulta infatti sui punti lamentati priva di incoerenze o salti logici, "apprezzabili ed idonei ad invalidare il costrutto delle argomentazione di responsabilità", tali non potendosi considerare le diverse conclusioni e considerazioni, più volte profilate nel ricorso, le quali finiscono con delineare una diversa e più favorevole interpretazione dei dati probatori, tuttavia non praticabile in sede di legittimità e, tanto meno, con esiti di annullamento della pronuncia gravata.

In conclusione: considerato che l’argomentare del provvedimento impugnato risulta privo di illogicità di sorta e si mantiene ragionevolmente contenuto entro i margini accettabili della plausibile opinabilità di apprezzamento e valutazione, esso si sottrae a ogni sindacato in sede di scrutinio di legittimità, dal momento che i rilievi, le deduzioni e le doglianze espressi dai ricorrenti, benchè formulati sotto la prospettazione di vizi della motivazione, si sviluppano tutti negli ambiti delle censure di merito, in tal modo integrando motivi, diversi da quelli consentiti dalla legge con il ricorso per cassazione, da dichiararsi pertanto inammissibili a sensi dell’art. 606 c.p.p., comma 3 (cfr. ex plurimis: Cass. Pen. sezione. 1, 46997/2007; Cass., Sez. 1, 5 maggio 1967, n. 624, Maruzzella, r.v. 105775; Cass., Sez. 4, 2 dicembre 2003, n. 4842, Elia, rv 229369).

Con un terzo motivo si prospetta insufficienza di motivazione in ordine al diniego delle circostanze attenuanti generiche al S. e al W., nonchè in ordine al giudizio di equivalenza delle circostanze attenuanti generiche per E.G..

I motivi, del tutto generici, sono ancor più inammissibili a fronte della analitica e puntuale motivazione della Corte di appello che ha indicato per ciascuno dei ricorrenti le ragioni della negazione delle attenuanti e l’esito del giudizio di equivalenza per E.G..

In ogni caso, è noto che il riconoscimento delle attenuanti generiche risponde a una facoltà discrezionale, il cui esercizio, positivo o negativo che sia, deve essere bensì motivato, ma nei soli limiti atti a far emergere in misura sufficiente il pensiero dello stesso giudice circa l’adeguamento della pena concreta alla gravità effettiva del reato ed alla personalità del reo (Cass pen. Sez. 1, 6992/1992, rv. 190645; cass. Pen. Sez. 1, 6992/1992 rv. 190645).

I ricorsi pertanto, nella palese verificata coerenza logico-giuridica ed adeguatezza della motivazione, quale proposta nella decisione impugnata, vanno dichiarati inammissibili.

All’inammissibilità consegue, ex art. 616 c.p.p., la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese processuali e di una somma in favore della Cassa delle Ammende che si stima equo determinare in Euro 1.000,00 (mille).
P.Q.M.

Dichiara inammissibili i ricorsi e condanna i ricorrenti al pagamento delle spese processuali e ciascuno a quello della somma di Euro 1.000,00 in favore della Cassa delle Ammende.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.