Categoria: Giurisprudenza

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Con il ricorso in esame, la ricorrente chiede accertarsi il proprio diritto:

ad essere inquadrata nella qualifica funzionale VII, prof. professionale n. 2, mansioni di collaboratore professionale, come da sua richiesta del 25/5/1992;

al maggiore trattamento economico e giuridico corrispondente alle mansioni effettivamente svolte ed assegnate;

In punto di fatto, ella espone:

di essere dipendente del ministero della difesa;

di essere inquadrata ai sensi dell’art. 4, c. VIII della legge n. 312/1980 nel profilo professionale n. 4 della V qualifica funzionale;

di espletare sin dal 1974 le mansioni inerenti il superiore livello;

lo svolgimento di tali mansioni risulta da atti formali provenienti dalla P.A. quali la scheda relativa all’indagine conoscitiva, le note di qualifica, la dichiarazione del superiore preposto e dal decreto del Ministro del Bilancio e della Programmazione Economica.

L’interessata fonda le proprie pretese sull’art. 4 della legge n. 312/1980 nonché sugli artt. 36 Cost., 2103 e 2126 Cod. civ…

Ella, altresì, eccepisce, in via pregiudiziale, l’incostituzionalità dell’art. 57 del D.Lvo n. 29/1993 in relazione all’art. 3 Cost. nella parte in cui, in deroga all’art. 2103 c.c., prevede che l’esercizio temporaneo di mansioni superiori non attribuisca al dipendente il diritto all’assegnazione definitiva delle stesse.

Il ricorso è infondato.

L’art. 4 della legge n. 312/1980 (Nuovo assetto retributivofunzionale del personale civile e militare dello Stato) così recita(va) al comma 10^ (comma abrogato dall’art. 74, D.Lvo 3 febbraio 1993, n. 29; abrogazione confermata dall’art. 72, D.Lvo 30 marzo 2001, n. 165:

"Il personale che ritenga di individuare in una qualifica funzionale superiore a quella in cui è stato inquadrato le attribuzioni effettivamente svolte da almeno cinque anni può essere sottoposto, a domanda da presentarsi entro 90 giorni dall’entrata in vigore della presente legge e previa favorevole valutazione del consiglio di amministrazione, ad una prova selettiva intesa ad accertare l’effettivo possesso della relativa professionalità".

La prescrizione del termine di 90 giorni era già stata abrogata dall’art. 4, L. 7 luglio 1988, n. 254.

Come si evince dal testo della norma in esame, l’avvio del procedimento di inquadramento in qualifica superiore era subordinato alla seguenti condizioni:

domanda da parte dell’impiegato;

valutazione favorevole da parte del consiglio di amministrazione dell’ente;

sottoposizione a prova selettiva.

A fronte di un così articolato iter procedimentale, l’amministrazione non aveva un preciso obbligo di provvedere sulle istanze di inquadramento, ciò in quanto l’inquadramento dei pubblici dipendenti corrispondeva, alla luce del quadro normativo di riferimento, ad un’attività discrezionale (ancorché di natura tecnica in ordine alla verifica di corrispondenza delle mansioni al profilo professionale o qualifica funzionale) rispetto alla quale non erano ravvisabili diritti soggettivi (al preteso inquadramento) bensì interessi legittimi tutelabili con l’impugnativa o degli atti di inquadramento ritenuti invalidi nel termine di decadenza oppure del rifiuto/silenzio dall’amministrazione opposto all’istanza di inquadramento.

Riprova della natura discrezionale (tecnica) del potere conferito all’amministrazione si ha ove si consideri, sotto altro profilo, che la deliberazione della Commissione paritetica, con la quale furono determinati i criteri concreti che perfezionavano i presupposti della fattispecie dell’inquadramento, venne adottata soltanto il successivo 28 settembre 1988; fu da questa data che l’attività amministrativa divenne priva, a quel punto, di connotati di discrezionalità ed autoritatività fino a quel momento non essendo in grado, l’amministrazione, di ascrivere i dipendenti al profilo professionale corrispondente alla qualifica precedentemente rivestita in base ad atto formale, adottando provvedimenti di inquadramento definitivo dei singoli dipendenti.

Va soggiunto, che nessuna delle due condizioni sopra descritte (valutazione favorevole e sottoposizione a prova selettiva) si era, comunque, verificata perché il ricorrente potesse vantare, in punto di fatto e di diritto, l’azionata pretesa.

Quest’ultima, ad ogni modo, risulta definitivamente sbarrata sia dall’abrogazione dei commi 10 e 11 dell’art. 4, L. n. 312/1980 ad opera dell’art. 74, d.lg. 3 febbraio 1993, n. 29 – abrogazione confermata dall’art. 72, d.lg. 30 marzo 2001, n. 165 – che dal sopravvenuto art. 52 del d. lgs. n. 165/01 (applicabile, ratione temporis, anche alla fattispecie in esame non risultando in atti esaurito il dedotto rapporto) il quale, con disposizione di carattere imperativo ed a regime, stabilisce che "in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza, può comportare il diritto ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore".

Per quanto sin qui argomentato, la domanda di riconoscimento del diritto al superiore inquadramento è destituita di giuridico fondamento e non può, pertanto, essere accolta.

Parte ricorrente chiede, altresì, ai sensi dell’art. 2103 c.c., il riconoscimento del diritto alla qualifica superiore anche in ragione del consolidamento dell’assegnazione, da parte dell’amministrazione, allo svolgimento di mansioni superiori; quest’ultime assertivamente comprovate, in punto di fatto, dalla scheda relativa all’indagine ricognitiva.

In via gradata, chiede il riconoscimento del maggior trattamento economico ai sensi dell’art. 2126 Cod. civ..

Anche queste domande sono infondate.

I presupposti per il riconoscimento del diritto del pubblico dipendente alla retribuzione per lo svolgimento delle funzioni superiori (Cfr Cons. Giust. Amm. n. 583, del 9/10/02) sono i seguenti:

1) la sostituzione del titolare dell’ufficio da parte dell’inferiore gerarchico deve avvenire in occasione di assenze non temporanee;

2) il posto cui le mansioni si riferiscono deve essere necessariamente vacante o disponibile in pianta organica;

3) l’adibizione a mansioni superiori deve avvenire con incarico promanante dagli organi dell’Amministrazione.

Nel caso in esame, nessuna delle tre condizioni si era verificata nei confronti del ricorrente.

Segnatamente, l’assenza nel caso di specie dei prefati presupposti e circostanze impedisce – per effetto del carattere formale che contrassegna l’organizzazione della p.a., in sintonia con i principi di legalità e di buon andamento – il riconoscimento a fini giuridici e retributivi di pretese fondate su iniziative libere (recte, su atti causalmente nulli per violazione di norme imperative), assunte da soggetti che, seppure interni all’apparato dell’amministrazione, risultano privi della potestà di immutazione dello status del dipendente anziché sulla base di provvedimenti adottati dagli organi istituzionalmente competenti, titolari della potestà organizzatoria dell’ente.

La Sezione, aderendo ad un ormai consolidato insegnamento della giurisprudenza amministrativo, non può che ribadire nell’ambito del pubblico impiego l’irrilevanza, sia ai fini economici che a quelli di progressione di carriera, dello svolgimento da parte del dipendente, ancorché con attribuzione per atto formale, di mansioni superiori rispetto a quelle proprie della qualifica funzionale posseduta in base al provvedimento di nomina o di inquadramento.

L’attribuzione delle mansioni ed il relativo trattamento economico trovano, infatti, il loro indefettibile presupposto nel provvedimento di nomina o di inquadramento ad eccezione del caso in cui una norma speciale non disponga altrimenti (C. Stato, Ad. Plen. 18.11.1999, n. 22; C. Stato, Ad. Plen. 28.1.2000, n. 10).

In particolare, per quanto concerne la scheda personale relativa all’indagine conoscitiva, la dichiarazione del superiore preposto e le note di qualifica si tratta di atti di natura meramente ricognitiva (il terzo – note di qualifica – neppure allegato al ricorso), non attributivi di status, come tali giuridicamente e fattualmente inidonei, proprio alla luce di quanto sopra esposto, a precostituire il diritto al superiore inquadramento ovvero a percepire le differenze economiche di livello.

Quanto ai due decreti del Ministro del Bilancio e della Programmazione Economica (datati aprile e settembre 1987), il Collegio ne rileva la loro inattendibilità., sotto il profilo del regime delle presunzioni semplici, a costituire idoneo elemento di prova e/o indiziario circa lo svolgimento delle mansioni superiori.

Con essi, infatti, viene disposta la mera assegnazione provvisoria della ricorrente al Gabinetto del Ministro per lo svolgimento, esattamente, delle funzioni relative alla IV qualifica funzionale (cfr tenore testuale dei due decreti), senza che sia stato allegato dall’interessata il benché minimo principio di prova in ordine allo svolgimento di compiti diversi e superiori rispetto a quelli risultanti per tabulas dai citati documenti.

Il Collegio, dunque, non ravvede motivi per cui discostarsi dal prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, prima della definitiva privatizzazione del pubblico impiego (ed escluso il campo sanitario), le mansioni superiori non erano di regola riconoscibili sotto il profilo giuridico ed economico (cfr. C.d.s. Sez. V – 21/1/02). Il principio dell’irrilevanza giuridica ed economica dello svolgimento, in tutte le sue forme, di mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego – salvo che tali effetti derivino da un’espressa previsione normativa – è un dato acquisito alla giurisprudenza amministrativa (cfr. C.d.s. IV Sez., 17 maggio 1997 n. 647; C.G.A.R.S. 27 maggio 1997 n. 197; C.d.s. V Sez., 30 aprile 1997 n. 429, 24 marzo 1997 n. 290, 28 gennaio 1997 n. 99; VI Sez., 26 giugno 1996 n. 860 e 10 febbraio 1996 n. 189).

Nessuna norma o principio generale desumibile dall’ordinamento, infatti, consente la retribuibilità, in via di principio, delle mansioni superiori comunque svolte nel campo dell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.

Anzi, dalla disciplina di settore si ricava esattamente un opposto principio: l’art. 33 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 stabilisce, infatti, che il dipendente dello Stato (rectius, impiegato pubblico) ha diritto allo stipendio ed agli assegni per carichi di famiglia " nella misura stabilita dalla legge ".

Neppure può trovare applicazione alla fattispecie l’invocato art. 2126 Cod. civ. in virtù del "principio della prestazione di fatto".

Ed invero, il prefato articolato disciplina l’ipotesi, affatto diversa, del rapporto di lavoro dichiarato "nullo" (poiché costituitosi in violazione dei divieti legali) attribuendo rilevanza alle prestazioni di fatto comunque effettuate in esecuzione dello stesso: la norma opera, dunque, in funzione di conservazione dei valori giuridici ed economici del negozio colpito da un giudizio di disvalore ordinamentale.

Va soggiunto, che l’esercizio di mansioni superiori rispetto alla qualifica rivestita contrasta con il buon andamento e l’imparzialità dell’Amministrazione nonché con la rigida determinazione delle sfere di competenza, attribuzioni e responsabilità proprie dei funzionari. Ed invero, la posizione di chi svolge mansioni superiori non può essere assimilata (sotto il profilo giuridicoeconomico) a quella di colui che il medesimo incarico ricopre sulla base di una qualificazione professionale oggettivamente accertata all’esito di procedure selettive e/o concorsuali (art. 97, comma III, Cost.).

L’affidamento di mansioni superiori a pubblici dipendenti, invece, avviene spesso con criteri che non garantiscono l’imparzialità dell’Amministrazione (A.p. 22/99).

Nell’esercizio dei propri poteri d’organizzazione ( art. 97, comma I Cost.) l’amministrazione potrebbe, per esigenze particolari di buon andamento dei servizi, prevedere in sede regolamentare – anche – la possibilità d’assegnazione temporanea di dipendenti a mansioni superiori alla loro qualifica senza, però, diritto a variazioni del trattamento economico (cfr. Ap., dec. 4/9/97, n. 20).

Le considerazioni che precedono inducono a ritenere, concordemente a quanto sostenuto dall’Alto Consesso, che "nell’ambito del pubblico impiego è la qualifica e non le mansioni il parametro al quale la retribuzione è inderogabilmente riferita, considerato anche l’assetto rigido della Pubblica amministrazione sotto il profilo organizzatorio, collegato anch’esso, secondo il paradigma dell’art. 97, ad esigenze primarie di controllo e contenimento della spesa pubblica" (sentenza 22/99, citata).

Pertanto, l’Amministrazione è tenuta a corrispondere la retribuzione propria della qualifica superiore solo quando una norma speciale preveda tale assegnazione e consenta la relativa maggiorazione retributiva (come accade nel campo sanitario – cfr. D.P.R. n. 761/79): circostanza, quest’ultima, che non ricorre affatto nel caso di specie.

In conclusione, il ricorso in esame non è meritevole di accoglimento e va, pertanto, respinto mentre le spese di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in favore del Ministero della Difesa in Euro 2.000,00.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo

1. – Con atto di citazione notificato il 22 luglio 1998, D. e S.F., proprietari di un fabbricato sito in (OMISSIS), posto a confine con la proprietà di D. G. e V.T., convennero in giudizio dinanzi al Tribunale di Matera questi ultimi, lamentando la realizzazione, da parte dei convenuti, di opere di redistribuzione degli ambienti di un seminterrato della villetta di loro proprietà, con realizzazione di un muro in calcestruzzo alto, nella sua parte mediana, m. 3,30 sul piano di campagna e posto a distanza non regolamentare. Chiesero pertanto il ripristino dello stato anteriore dei luoghi ed il risarcimento del danno.

Si costituirono i convenuti, resistendo.

Il Tribunale di Matera, con sentenza in data 25 marzo 2003, accolse la domanda ripristinatoria e rigettò quella risarcitoria.

2. – La Corte d’appello di Potenza, con sentenza resa pubblica mediante deposito in cancelleria il 25 novembre 2009, ha rigettato il gravame della V. e del D..

2.1. – Premesso che il muro in questione assolve alla funzione di contenere il dislivello creato da un terrapieno artificiale e che l’altezza crescente del muro dipende esclusivamente dalla quantità di terra di riporto e dal progressivo aumentare del dislivello artificiale lungo il confine tra i due fondi, la Corte d’appello ha condiviso l’affermazione del primo giudice, secondo il quale il terrapieno artificiale è una vera e propria costruzione e non un muro di cinta: di qui l’irrilevanza del fatto che solo una parte del muro superi l’altezza di tre metri.

Secondo la Corte territoriale, non può ipotizzarsi l’esistenza di una costruzione in aderenza, in quanto, affinchè si verifichi tale ipotesi, è necessario, a differenza del caso in esame, che la nuova opera e quella preesistente combacino perfettamente da uno dei lati, in modo che non rimanga tra i due muri, nemmeno per un breve tratto o ad intervalli, uno spazio vuoto che lasci scoperte, sia pure in parte, le relative facciate.

La Corte del merito ha anche sottolineato che il giunto tecnico utilizzato non è un elemento di congiunzione, ossia un elemento tale da trasformare due costruzioni distanti tra loro, quali sono quelle esaminate dal c.t.u., in costruzioni aderenti, ma un sottile elemento di separazione previsto in caso di realizzazione di fabbricati contigui in zona sismica, tale da consentire che ciascun edificio costituisca un organismo a se stante, mediante l’adozione di accorgimenti idonei a consentire la libera ed indipendente oscillazione.

3. – Per la cassazione della sentenza della Corte d’appello la V. e il D. hanno proposto ricorso, con atto notificato il 25 maggio 2010, sulla base di sette motivi.

Gli intimati hanno resistito con controricorso.

In prossimità dell’udienza i ricorrenti hanno depositato una memoria illustrativa.

Motivi della decisione

1. – Con il primo motivo (nullità della sentenza o del procedimento;

violazione e falsa applicazione di norme di diritto, con riferimento all’art. 873 cod. civ., falsamente applicato, in combinato disposto con l’art. 877 cod. civ.) si censura che la sentenza abbia applicato il principio della prevenzione a favore del fabbricato dei S. in una ipotesi nella quale difettavano i presupposti, stante il diritto di costruire in aderenza e la preesistenza della costruzione dei ricorrenti sul fondo confinante.

1.1. – Il motivo è inammissibile.

Esso invoca, in favore dei ricorrenti, l’applicazione del criterio della prevenzione, che consente a chi costruisce per primo di operare la scelta tra una delle soluzioni costruttive consentitegli: sul confine, a distanza legale dal confine, a distanza inferiore al distacco.

L’applicazione di detto criterio presupporrebbe che il giudice del merito avesse accertato, in punto di fatto, la preesistenza della costruzione in contestazione degli odierni ricorrenti.

Invece, dalla sentenza impugnata non solo tale accertamento non risulta, ma anzi emerge l’opposta conclusione, avendo la Corte territoriale (v. pag. 9 della sentenza) dichiarato inammissibile (perchè "tardivamente articolata in primo grado, con comparsa di costituzione depositata a preclusioni istruttorie già maturate") "la richiesta di prova testimoniale per dimostrare la preesistenza del furettò realizzato dai convenuti". 2. – Il secondo mezzo denuncia "omessa ed insufficiente motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio ( art. 360 c.p.c., n. 5), in relazione di contraddizione motivazionale anche con gli elementi acquisiti al giudizio (che si riflette, quanto al suo carattere di decisorietà, su qualificazione ex artt. 878 e 887 cod. civ., sotto il profilo dell’omessa applicazione, e dell’art. 873 cod. civ., sotto il profilo della falsa applicazione)". Con esso i ricorrenti si dolgono che la Corte di merito abbia immotivatamente ritenuto la non configurabilità del muro in contestazione come muro di cinta; e sostengono: che il muro de quo non sarebbe costruzione, giacchè non supera i tre metri rispetto al piano di campagna; che la sentenza impugnata non avrebbe analizzato la questione del naturale declivio del terreno e del muro di contenimento che serve per evitare smottamenti o frane, assolvendo ad una funzione di conservazione dello stato dei luoghi ovvero di contenimento di un terrapieno naturale e solo per una piccola parte (pari a 5 metri) alla funzione di muro di fabbrica. Ricordano inoltre i ricorrenti che non può essere considerato costruzione, ai fini dell’osservanza delle distanze legali, il muro che, nel caso di dislivello naturale, oltre a delimitare il fondo, assolve anche alla funzione di sostegno e contenimento del declivio naturale.

2.1. – Il motivo è infondato.

La sentenza impugnata ha confermato, con logico e motivato apprezzamento delle risultanze di cause, la conclusione alla quale era giunto il primo giudice, il quale aveva già evidenziato che il muro in contestazione era stato costruito dalla V. e dal D. per sostenere il terrapieno artificiale servito per sistemare la fascia di terreno antistante il fabbricato di loro proprietà. In particolare, la Corte territoriale ha richiamato la c.t.u. ed il materiale fotografico allegato alla stessa, da cui risulta la presenza di terra di riporto.

E’ pertanto evidente che, là dove sostiene che ci si trovi in realtà di fronte ad un terrapieno naturale, il motivo si risolve nella prospettazione di una diversa valutazione del merito della causa e nella pretesa di contrastare apprezzamenti di fatti e di risultanze probatorie che sono inalienabile prerogativa del giudice del merito; e non tiene conto del fatto che il sindacato di legittimità ex art. 360 c.p.c., n. 5, è limitato al riscontro estrinseco della presenza di una congrua ed esaustiva motivazione che consenta di individuare le ragioni della decisione e l’iter- argomentativo seguito nella sentenza impugnata.

Per il resto, la sentenza impugnata ha fatto corretta applicazione del principio – costante nella giurisprudenza di questa Corte (da ultimo, Sez. 2^, 22 gennaio 2010, n. 1217) – secondo cui il muro di contenimento tra due fondi posti a livelli differenti, qualora il dislivello derivi dall’opera dell’uomo o il naturale preesistente dislivello sia stato artificialmente accentuato, deve considerarsi costruzione a tutti gli effetti, con conseguente assoggettamento agli obblighi delle distanze previste dall’art. 373 cod. civ. e dalle eventuali norme integrative.

3. – Con il terzo motivo (nullità della sentenza o del procedimento;

violazione o falsa applicazione di norme di diritto con riferimento all’art. 873 cod. civ. falsamente applicato in relazione alla legge sulle zone sismiche L. 25 novembre 1962, n. 1684, art. 9, comma 3, ed al punto C 4.2. del decreto ministeriale 24 gennaio 1986 ed alla strumentazione urbanistica) i ricorrenti sostengono che, a differenza di quanto ritenuto dal giudice di merito, la nozione di aderenza non implica l’insussistenza di qualsiasi intercapedine fra corpi di fabbrica, e che la posizione del giunto tecnico, imposto dalla normativa antisismica, non esclude la dedotta aderenza.

3.1. – La doglianza non coglie nel segno.

E’ esatto che poichè la L. 25 novembre 1962, n. 1684, art. 9, comma 3, (Provvedimenti per l’edilizia, con particolari prescrizioni per le zone sismiche), prescrive, con riguardo alle costruzioni nelle zone sismiche, l’adozione nei fabbricati contigui di appositi giunti di oscillazione, il concetto generale di costruzioni in aderenza deve essere adeguato nelle località anzidette al disposto della legislazione speciale e va, pertanto, riferito a quelle che fra i due edifici contigui preveda la sola distanza configurata dal giunto idoneo a consentire la libera ed indipendente oscillazione (Cass., Sez. 2^, 16 agosto 1993, n. 8744; Cass., Sez. 2^, 21 novembre 2000, n. 15005; Cass., Sez. 2^, 25 febbraio 2002, n. 2731; Cass., Sez. 2^, 16 febbraio 2006, n. 3425).

Sennonchè, l’applicazione di questo principio non vale a rendere legittima, sotto il profilo delle distanze nelle costruzioni, la costruzione dei ricorrenti, giacchè il giudice del merito ha accertato che il giunto tecnico non costituisce, nella specie, un elemento di congiunzione, ossia un elemento tale da trasformare due costruzioni distanti tra loro in costruzioni aderenti, atteso il persistere dell’intercapedine e dello spazio vuoto, di dimensioni non minime.

4. – Il quarto mezzo (nullità della sentenza o del procedimento;

violazione o falsa applicazione di norme di diritto con riferimento all’art. 873 cod. civ. falsamente applicato, ed in relazione agli artt. 112, 99 e 102 cod. proc. civ.) pone il quesito se "la figura soggettiva della prevenzione, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 873, 875 e 877 cod. civ., esige che alla eliminazione di intercapedine si ottemperi solo mediante arretramento, ovvero la condizione deve essere rispettosa del principio di proporzionalità, di conservazione ed essere eliminata per altra via, mediante idonei accorgimenti che contemperando i contrastanti interessi delle parti – ed anche la condizione di assenza di previetà della legittimità del titolo di assenso edilizio degli attori – rispondano ugualmente al precetto legislativo da applicare al caso concreto, quali la copertura del giunto, l’avvicinamento, la costruzione in aderenza, la richiesta di comunione del manufatto del vicino". 4.1. – Il motivo è infondato.

E’ esatto che l’arretramento della nuova costruzione non può essere ordinato solo perchè l’aderenza tra le due costruzioni non è stata eseguita in modo perfetto:

il giudice infatti, in caso di non perfetta aderenza della costruzione del prevenuto a quella del preveniente, non può disporre l’arretramento della costruzione del vicino senza prima accertare che l’intercapedine possa essere colmata mediante opportuni accorgimenti tecnici atti a perfezionare l’aderenza senza determinare spinte in danno del muro del vicino (Cass., Sez. 2^, 24 marzo 2004, n. 5894).

Ma non è questa la situazione che ricorre nella specie, dove non si tratta, semplicemente, di completare e perfezionare l’aderenza, nell’ambito e nel rispetto della scelta compiuta dal costruttore (cfr. Cass., Sez. 2^, 16 dicembre 1987, n. 9354): ciò alla luce dell’accertamento compiuto, sulla base dell’espletata c.t.u., dal giudice del merito, il quale – anche tenuto conto della intercapedine e dello spazio vuoto tra le due costruzioni – ha escluso che ricorra una situazione di non perfetta aderenza ed ha rilevato che si è invece di fronte a edifici, appunto, distanti tra loro.

5. – Con il quinto motivo (violazione ed erronea applicazione di norme di diritto: artt. 61 e 196 cod. proc. civ., in relazione agli artt. 112, 99 e 102 cod. proc. civ.) si censura la decisione della Corte territoriale di avere disatteso la richiesta di supplemento di c.t.u. e si sostiene che il supplemento di c.t.u. non incorre nelle preclusioni di cui all’art. 184 cod. proc. civ..

5.1. – Il motivo non coglie la ratio decidendi, perchè la richiesta di rinnovazione della c.t.u. è stata respinta dalla Corte d’appello, non già perchè la parte istante era incorsa in preclusioni, bensì in quanto si trattava di indagini superflue. D’altra parte, rientra nel potere discrezionale del giudice di merito accogliere o rigettare l’istanza di riconvocazione del consulente per un supplemento di consulenza, senza che l’eventuale provvedimento negativo possa essere censurato in sede di legittimità deducendo la carenza di motivazione espressa al riguardo, quando, come nella specie, dal complesso delle ragioni svolte in sentenza, in base ad elementi di convincimento tratti dalle risultanze probatorie già acquisite e valutate con un giudizio immune da vizi logici e giuridici, risulti l’irrilevanza o la superfluità dell’indagine richiesta (da ultimo, Cass., Sez. 3^, 15 luglio 2011, n. 15666).

6. – Con il sesto motivo (nullità della sentenza o del procedimento con riferimento all’art. 295 cod. proc. civ. falsamente applicato) i ricorrenti si dolgono del fatto che la Corte di merito non abbia sospeso il giudizio civile in pendenza, dinanzi al TAR della Basilicata, di giudizi amministrativi nei quali si verteva sulla legittimità di ordinanze sindacali di annullamento parziale della concessione edilizia, di ingiunzione di demolizione e di demolizione coattiva del muro.

6.1. – Il motivo è privo di fondamento.

Poichè ai fini della sospensione del giudizio a norma dell’art. 295 cod. proc. civ. è necessaria l’esistenza di un obbiettivo rapporto di pregiudizialità giuridica, e questa ricorre soltanto quando la definizione di una controversia costituisce l’indispensabile antecedente logico-giuridico dell’altra, il cui accertamento deve avvenire con efficacia di giudicato, non è configurabile un’ipotesi di sospensione necessaria del giudizio civile tra proprietari confinanti in cui si controverte sull’osservanza delle distanze minime tra le costruzioni e sulla conseguente tutela ripristinatoria, in ragione della contemporanea pendenza, dinanzi al giudice amministrativo, di un’impugnazione, su iniziativa del convenuto nel giudizio civile, dei provvedimenti recanti l’annullamento parziale della concessione edilizia, l’ingiunzione a demolire e l’ordinanza di demolizione coattiva. Ciò sia perchè in tema di distanze tra costruzioni la rilevanza giuridica della concessione si esaurisce nell’ambito del rapporto pubblicistico tra la P.A. ed il privato, con la conseguenza che l’avere eseguito la costruzione in base ad un titolo abilitativo non esclude, di per sè, la violazione di dette prescrizioni e quindi il diritto del vicino alla prevista tutela (Cass., Sez. 11^, 30 marzo 2006, n. 7563; Cass., Sez. 2^, 12 agosto 2011, n. 17286); sia perchè nella evenienza considerata il giudice amministrativo è chiamato a decidere su interessi legittimi, mentre la pregiudizialità di una controversia amministrativa rispetto al giudizio civile è configurabile soltanto quando la prima verta su un diritto soggettivo e la pronuncia conclusiva sia destinata a fare stato in altri giudizi (Cass., Sez. Un., 12 dicembre 1995, n. 12720;

Cass., Sez. 2^, 17 marzo 1999, n. 2398; Cass., Sez. 1^, 21 febbraio 2003, n. 2738).

7. – Con il settimo motivo (violazione di legge: artt. 91 e 92 cod. proc. civ.) viene richiesta la cassazione della sentenza impugnata nella parte in cui non concede ai ricorrenti la vittoria delle spese di lite in ragione della "fondatezza e spessore delle prospettazioni (e dell’auspicabile esito definitivo)". Andrebbe corretta anche la statuizione di parziale condanna alle spese di primo grado.

L’obiettiva controvertibilità delle questioni – si sostiene – integrerebbe quanto meno i giusti motivi per la compensazione.

7.1. – L’esame del motivo è per un verso assorbito dal rigetto degli altri motivi di ricorso là dove la censura sulle spese è svolta non in via autonoma, ma, appunto, come riflesso ed in via di ricaduta rispetto alle altre censure rivolte a vedere ribaltato l’esito della lite. Per l’altro – nella parte in cui auspica una pronuncia compensazione delle spese per i gradi di merito – la censura è infondata, giacchè, in tema di regolamento delle spese processuali, il sindacato della Corte di cassazione è limitato ad accertare che non risulti violato il principio secondo il quale le spese non possono essere poste a carico della parte totalmente vittoriosa, mentre esula da tale sindacato, e rientra nel potere discrezionale del giudice del merito, la valutazio-ne dell’opportunità di compensare, in tutto o in parte, le spese di lite, e ciò sia nell’ipotesi di soccombenza reciproca, sia nell’ipotesi di concorso di altri giusti motivi.

8. – Il ricorso è rigettato.

Le spese del giudizio di cassazione, liquidate come da dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna i ricorrenti, in solido tra loro, al rimborso delle spese processuali sostenute dai controricorrenti, che liquida, in complessivi Euro 2.200, di cui Euro 2.000 per onorari, oltre a spese generali e ad accessori di legge.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

In data 9.9.1997 la Casa Generalizia della Congregazione delle Suore Francescane Insegnanti, con sede in Roma, via Nicolò Piccolomini n. 27, ha donato alla Provincia Italiana delle Suore Francescane Insegnanti, con sede in via della Pisana n. 1100, un appezzamento di terreno ubicato nel comprensorio consortile Utenza La Pisana, sito in Roma.

A seguito di accertamento tecnico eseguito da agenti della Polizia municipale, nella quale in detto terreno è stata rivenuta una pista praticabile di breccia a forma di L, lunga circa 150 m, larga da 3 a 4 m e alta da 0,15 a 0,20 m, con determinazione dirigenziale 30.7.2003, n. 1186, è stata disposta l’immediata sospensione dei lavori.

Con successiva determinazione dirigenziale 17.5.2004, n. 850, notificata in data 7.7.2006 all’Ordine delle Suore Francescane Insegnanti, domiciliato in via Nicolò Piccolomini n. 27, è stato ingiunto, ai sensi dell’art. 37 del d.P.R. n. 380/2001, il pagamento di una sanzione pecuniaria di Euro 1.620,00 per la realizzazione di detta opera.

Quest’ultimo provvedimento è stato impugnato con il ricorso in esame, nel quale sono stati dedotti i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del d.lgs. 6.6.2000, n. 267, sul diritto di accesso e di formazione, e degli artt. 7 e ss. della legge 7.8.1990, n. 241, sulla comunicazione di avvio del procedimento – eccesso di potere – difetto di istruttoria – carenza dei presupposti – illegittimità grave e manifesta;

2) violazione e falsa applicazione degli artt. 37 e ss. del d.P.R. 6.6.2001, n. 380 – eccesso di potere – difetto di istruttoria – carenza dei presupposti;

3) assenza di motivazione – motivazione insufficiente e/o contraddittoria – violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, della legge n. 241/1990 – eccesso di potere – difetto di istruttoria – carenza dei presupposti.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata.

Con ordinanza 4.12.2004, n. 6653, questo Tribunale ha accolto la domanda cautelare, proposta in via incidentale, sul presupposto che la ricorrente ha dimostrato di non essere proprietaria del bene dal 1997 e di essere, pertanto, estranea alla violazione contestata.

In vista dell’udienza pubblica, il Comune resistente ha depositato documentazione ed una memoria defensionale. In quest’ultima ha, in particolare, dedotto l’inammissibilità del ricorso, asserendo che il provvedimento gravato sarebbe stato destinato a soggetto diverso dalla ricorrente, e poi la sua improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, essendo nelle more stata emanata altra ordinanza, indirizzata all’odierna istante, rimasta inoppugnata, recante revoca della prima ed irrogazione della medesima sanzione della stessa.

Infine nella pubblica udienza del 20.10.2011 il ricorso è stato introitato per la decisione.

Il Collegio ritiene che, pur non essendo chiaro se la Casa Generalizia della Congregazione delle Suore Francescane Insegnanti – attuale ricorrente – e l’Ordine delle Suore Francescane Insegnanti – soggetto destinatario del provvedimento impugnato, aventi sede in Roma, via Nicolò Piccolomini n. 27, siano due soggetti diversi, come assume la resistente Amministrazione, o integrino il medesimo soggetto, il che comporta che non sia in grado di pronunciarsi in ordine alla eccepita inammissibilità, tuttavia, in ossequio al principio dell’economia dei mezzi giuridici, si possa prescindere da tale accertamento, che sarebbe da eseguirsi con acquisizione istruttoria di documentazione e chiarimenti, essendo il ricorso in ogni caso improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse.

Come, infatti, ha evidenziato nella propria memoria difensiva l’Ente comunale intimato, in pendenza del presente giudizio è stata adottata la determinazione dirigenziale 22.5.2007, n. 1110, con cui è stata revocata quella gravata in questa sede ed è stato ingiunto alla Casa Generalizia della Congregazione delle Suore Francescane Insegnanti, odierna ricorrente, di pagare la somma di Euro 1620,00 per la realizzazione dell’opera abusiva di che trattasi.

Tale ultimo provvedimento, che evidentemente ha rimosso dal mondo giuridico quello qui contestato, non è stato impugnato.

Ciò comporta che, anche in caso di accoglimento del gravame in esame, la ricorrente non riceverebbe alcun vantaggio, perciò non ha più interesse ad una pronuncia nel merito, atteso che la determinazione dirigenziale n. 850/2004 già allo stato non può più produrre efficacia, mentre il provvedimento n. 1110/2007, il quale reca la sanzione pecuniaria che s’intende contestare, rimarrebbe pienamente efficace.

Deve, perciò, concludersi che il ricorso è improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse.

In ordine alle spese di giudizio, ai diritti ed agli onorari,in ragione di quanto rilevato, si ravvisano i presupposti per la loro integrale compensazione tra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sezione I quater, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il ricorso in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Propone ricorso per Cassazione Ba.Ma. avverso la sentenza della Corte di appello di Cagliari – sez. dist di Sassari- in data 29 aprile 2010 con la quale, a seguito di annullamento con rinvio da parte di questa Corte di legittimità, relativamente alla sentenza di assoluzione pronunciata dai giudici del merito, è stato dichiarato estinto il reato di lesioni personali gravi, commesso il (OMISSIS) ai danni di B.F., per intervenuta prescrizione.

La Corte territoriale ha peraltro condannato l’imputato al risarcimento del danno e alla rifusione delle spese della parte civile.

In precedenza la vicenda era stata contestata a titolo di tentato omicidio e lesioni personali ma il Tribunale di Tempio Pausania, con decisione confermata in appello su gravame sia del PM che della parte civile, aveva pronunciato assoluzione riconoscendo la operatività della causa di giustificazione della legittima difesa. Sottolineava che anche il B., sottoposto a processo per tentato omicidio del Ba. nelle medesime circostanze, aveva fruito della esimente della legittima difesa, ma che la versione del Ba., secondo cui a sparare per primo era stato il B.; apparisse quella da condividere.

La Cassazione, su ricorso del Procuratore generale presso la Corte di appello, aveva annullato la sentenza della Corte di merito osservando che era stato "correttamente denunziato l’errore commesso nell’avere applicato la esimente della legittima difesa ad un quadro ricostruttivo dal quale esulava certamente la necessità per il Ba. del ricorso all’uso dell’arma".

La Cassazione dava atto cioè che il quadro fattuale di riferimento era stato acquisito in termini di certezza, nel senso che era stato il B. a sparare per primo all’indirizzo del Ba.; aggiungeva però che il Ba., secondo la ricostruzione accreditata nella sentenza impugnata era riuscito a sgattaiolare in casa e a munirsi di un fucile carico col quale aveva poi tentato di colpire il B. che era intento a ricaricare la propria arma.

La Cassazione rilevava cioè che, posto che la giurisprudenza di legittimità esclude la operatività della esimente in parola nel caso della azione conseguente alla accettazione di una sfida, era stato solo apoditticamente affermato ma non anche analiticamente argomentato che non fosse configurabile per il prevenuto il commodus discessus, restando chiuso nella propria casa, da dove chiedere aiuto.

La Corte d’appello, in sede di rinvio, riteneva che effettivamente ricorresse la ipotesi della accettazione della sfida da parte del ricorrente e che quindi non potesse applicarsi la esimente della legittima difesa.

Tuttavia osservava che la qualificazione giuridica del fatto, contestato in forma alternativa, fosse quella meno grave di lesioni personali volontarie gravi.

Su tale base, concesse le attenuanti generiche, dichiarava il reato prescritto.

Deduce il ricorrente:

1) La falsa applicazione dell’art. 627 c.p.p., n. 3.

La Corte d’appello aveva negato la configurabilità della legittima difesa sulla base di una erronea ricostruzione del fatto. La difesa aveva infatti sottolineato che il proprio assistito, una volta rientrato in casa ne era uscito armato, senza però superare il confine del giardino e vedendo il B. che realmente aveva ricaricato il proprio fucile. Dunque avevano sbagliato i giudici del rinvio nel sostenere che; la difesa del Ba. non era stata necessitata, atteso che egli era rimasto in casa ed aveva anche chiesto l’intervento dei Carabinieri però troppo lontani. In sostanza era rimasto inevaso il dovere, derivante dalla sentenza della Cassazione, di effettuare la verifica circa la possibilità concreta di una difesa passiva;

2) La violazione degli artt. 76, 576 e 578 c.p.p. e art. 329 c.p.c..

L’imputato non avrebbe dovuto essere condannato al risarcimento del danno in una situazione processuale nella quale nessuna sentenza di condanna era stata mai emessa nei propri confronti. Inoltre la parte civile, non avendo proposto ricorso per Cassazione contro la sentenza di assoluzione dal reato di tentato omicidio pronunciata per la prima volta dalla Corte di Sassari, avrebbe potuto conseguire statuizioni favorevoli ai propri interessi solo in caso di pronuncia di condanna a seguito del ricorso del Procuratore Generale.

Il primo motivo è infondato e deve essere rigettato.

La Corte di merito era stata investita del dovere di analizzare nuovamente la situazione di fatto già accertata per verificare se fosse possibile al ricorrente un commodus discessus, posto che la negazione di questo elemento, ad opera della Corte di merito, era stata ritenuta, dal giudice della legittimità, apodittica.

Ebbene la Corte ha puntualizzato che la casa del Ba. non si trovava in una zona isolata ed anzi era sulla strada, non lontano dalla abitazione di un sottufficiale dei carabinieri che, in effetti, era stato avvisato delle fucilate e si era precipitato sul posto.

La Corte ha dedotto da tali elementi che il Ba. non si trovasse nella assoluta necessità di difendersi posto che non vi erano altri elementi che consentissero di ritenere il rientro in casa, in attesa di aiuti da chiamare anche telefonicamente, una soluzione inadeguata.

Rispetto a tale analisi delle circostanze accertate, la parte evidenzia elementi non solo non apprezzabili in via diretta, in quanto tali, dal giudice della legittimità ma anche inidonei a scalfire il costrutto accusatorio accreditato, soprattutto ove si tenga conto che il reato è già stato dichiarato prescritto e che il giudizio ex art. 129 c.p.p., sollecitato dalla parte, va espletato in ragione del canone della "evidenza" della causa di proscioglimento nel merito: così è per la circostanza, sottolineata dalla difesa, che il Ba. sarebbe uscito dalla propria abitazione armato di fucile, senza però superare il limite del proprio giardino ovvero per il fatto che il B. avrebbe ricaricato il proprio fucile ancor prima di scorgere l’avversario a sua volta armato. Entrambi tali elementi non scalfirebbero comunque, neppure in linea di principio, l’assunto del giudice del rinvio secondo cui l’imputato non può invocare la legittima difesa in quanto, dopo essere stato fatto segno di colpi d’arma da fuoco da parte del B. ed essere riuscito a guadagnare la porta della propria abitazione, decise di uscire nuovamente e sparò all’indirizzo dell’avversario nonostante che nessun elemento lasciasse fondatamente ritenere che quella condotta fosse la sola indispensabile per avere salva la vita o la incolumità personale.

Fondato appare invece il secondo motivo di ricorso.

Trova applicazione nel caso di specie la giurisprudenza citata dal ricorrente secondo cui è illegittima la condanna dell’imputato al risarcimento dei danni in favore della parte civile, pronunciata con la sentenza di appello che dichiari, su impugnazione del pubblico ministero, la sopravvenuta estinzione del reato per prescrizione in riforma della sentenza di assoluzione (Sez. 5, Sentenza n. 27652 del 17/06/2010 Ud. (dep. 15/07/2010) Rv. 248389).

L’annullamento con rinvio, da parte della Cassazione, della sentenza di assoluzione pronunciata in appello – dopo analoga assoluzione in primo grado – su impugnazione del solo Procuratore Generale, ha comportato cioè l’accertamento contratto che è presupposto della sentenza dichiarativa di prescrizione, con la conseguenza che, essendo vero che non vi è mai stata una sentenza di condanna, trova applicazione il disposto dell’art. 578 c.p.p., secondo cui il dovere del giudice dell’appello, che dichiari la prescrizione del reato, di decidere sulla impugnazione ai soli effetti civili è condizionato alla previa pronuncia di una sentenza di condanna nel grado precedente.

D’altra parte, non può non notarsi che la parte civile, pur avendo a suo tempo proposto appello contro la sentenza di assoluzione di primo grado, non ha poi autonomamente impugnato quella di appello, con la conseguenza che le statuizioni civili in suo favore, in sede di rinvio, non trovano legittimazione nell’art. 576 c.p.p.. Da ciò discende che le statuizioni civili presenti nella sentenza impugnata debbono essere eliminate.

P.Q.M.

Annulla la sentenza impugnata senza rinvio limitatamente alle statuizioni civili che elimina.

Rigetta nel resto il ricorso.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.