Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Vodafone Italia è società gestrice di una rete nazione di telecomunicazione per l’espletamento del servizio pubblico radiomobile di telefonia cellulare, costituita di stazioni radio base che rappresentano i punti terminali di rete telefonica pubblica e per il completamento della quale è stato richiesto, ai sensi dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003) un ulteriore "punto terminale" (c.d. stazione radio base, di seguito SRB, di cui all’art. 1 del d. lgs. 259/2003) in Comune di Grumello del Monte, presso la centrale Telecom.
Per la realizzazione di tale intervento, avente ad oggetto un connettore d’antenna con potenza complessiva inferiore a 300 Watts, in area classificata "Zona St3 – per attrezzature tecnologiche", ove è espressamente ammessa la localizzazione di impianti per le telecomunicazioni, non si renderebbe necessario alcun intervento di rilievo edilizio, trattandosi di mero staffaggio di apparati su infrastruttura di telecomunicazione esistente all’interno della centrale Telecom di via Don Lazzari.
Ciononostante il Comune, con nota del 5 agosto 2009, prot. n. 7338, comunicava il preavviso di diniego, in ragione del fatto che "l’art. 6 del regolamento per l’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile….e l’art. 51, comma 8, delle NTA del PRG vigente, hanno individuato quale unica area per l’installazione di stazioni radio base per telefonia mobile quella di proprietà comunale presso l’impianto di depurazione delle acque reflue posto in località Campagna".
Nonostante la replica della Vodafone s.p.a. – nella quale si è evidenziato come la richiesta avesse ad oggetto la coubicazione dell’impianto con uno già esistente, come gli impianti in questione siano da considerarsi opere di urbanizzazione primaria in quanto tali collocabili in ogni parte del territorio comunale, anche in ragione di analoga previsione specificamente prevista per gli impianti di potenza inferiore a 300W dall’art. 4, comma 7, della L.R. 11/2001 – l’istanza è stata rigettata. Ciò in ragione del fatto che lo stesso impianto Telecom di via Don Francesco Lazzari sarebbe oggetto di contenzioso e la localizzazione avverrebbe in un luogo già altamente urbanizzato, a carattere residenziale, mentre la soluzione proposta dal Comune sarebbe ugualmente idonea a soddisfare le esigenze dell’operatore, mediante installazione su di un sostegno già esistente, ma con capacità di ospitare altri due operatori, evitando, però, la vicinanza con luoghi ad alta sensibilità (oratorio, sede ASL, distretto di zona, parco giochi, scuola elementare, ecc.) già posta a base del diniego esplicitato nei confronti di Telecom Italia Mobile.
Ritenuti illegittimi i provvedimenti con cui il Comune ha rigettato l’istanza di Vodafone Italia s.p.a., quest’ultima ha censurato i medesimi deducendo:
1. violazione e falsa applicazione dell’art. 4 della L.R. 11/2001 e della delibera della G.R. n. 7351/2001, posto che, trattandosi di SRB di potenza inferiore a 300W, questa potrebbe trovare collocazione in ogni parte del territorio comunale, eccettuati gli espliciti divieti non ricorrenti nel caso di specie: a tal proposito si deve ricordare che la citata normativa impedisce la collocazione delle SRB in "corrispondenza" di asili, edifici scolastici ecc, ovvero nelle pertinenze dei suddetti "siti sensibili", ma non anche all’esterno dei medesimi. Nella fattispecie non vi sarebbe alcun sito sensibile nel raggio di oltre 100 mt e sarebbe stato acquisito anche il parere favorevole dell’ARPA;
2. violazione e falsa applicazione degli artt. 86 e 89 del d. lgs. 259/03. L’art. 86, in particolare, equipara le SRB alle opere di urbanizzazione primaria, la cui realizzazione incontrerebbe il solo limite della tutela dei beni ambientali e culturali, nonché delle servitù militari (a tal proposito il ricorso richiama l’ordinanza di questo Tribunale n. 184/09);
3. eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, perplessità e sviamento dalla causa tipica, violazione e falsa applicazione dell’art. 51 delle NTA del PRG. La previsione del divieto di installazione di qualsiasi impianto per le telecomunicazioni e la radiotelevisione nell’"area 1" e nelle aree definite "di particolare tutela" non sarebbe comunque idonea ad escludere le SRB di potenza inferiore a 300W, le quali dovrebbero essere espressamente citate;
4. eccesso di potere per travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, difetto di istruttoria. Il provvedimento non appare adeguatamente supportato né dalla sopravvenienza di una nuova normativa, non applicabile alle infrastrutture preesistenti, né dal riferimento al contenzioso che interessa il diniego opposto a Telecom, l’infrastruttura della quale è stata realizzata in virtù di regolare concessione edilizia;
5. violazione degli artt. 2 e 3 della L.R. 23/97 e dell’art. 7 della L.R. 11/2001 nell’adozione del regolamento applicato alla fattispecie, intervenuta senza assicurare il rispetto delle norme poste a garanzia della partecipazione degli interessati e cioè delle norme previste per l’approvazione degli strumenti urbanistici, o meglio, delle varianti ordinarie e non semplificate;
6. difetto assoluto e falsità della motivazione, nonché contrasto con le risultanze dell’istruttoria: le SRB sarebbero espressamente ammesse nella zona in cui rientra l’impianto già esistente su cui si intende collocare quello della ricorrente;
7. invalidità derivata da quella dell’art. 51 delle NTA del Piano regolatore generale;
8. violazione dell’art. 4 della L.R. 11/2001 e 2 della L.R. 23/97, per effetto dell’estensione degli obblighi di natura regolamentare oltre il limite di quanto imposto dalla legge (e cioè la programmazione della localizzazione degli impianti di potenza superiore a 300W);
9. violazione dell’art. 4 della L.R. 11/2001 e 2 della L.R. 23/97, in quanto l’introduzione di una variante solo normativa sarebbe illegittima per mancata individuazione grafica delle aree e per elusione dei criteri regionali e degli obiettivi perseguiti dalla norma;
10. violazione dell’art. 4 della L.R. 11/2001 e 2 della L.R. 23/97, in quanto non solo l’area in questione non ricadrebbe in "Area 1", ma la norma non differenzierebbe né gli impianti di potenza inferiore a 300w, né quelli di potenza inferiore a 1000W, anch’essi comunque ammessi dalla normativa regionale;
11. violazione delle norme sul procedimento e del principio di contradditorio, nonostante l’apparente natura generale della NTA contestata;
12. violazione degli artt. 4 e 7 della L.R. 11/2001 e della L.R. 23/97: la normativa prevede che, nelle more della suddivisione del territorio comunale in base ai criteri regionali, la localizzazione avvenga in base agli strumenti vigenti e non in base ad un, del tutto atipico, regolamento comunale;
13. violazione e falsa applicazione dell’art. 8 della legge 36/2001 e delle disposizioni in materia di esposizione ai campi elettromagnetici. In proposito è richiamata la giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui non assumono carattere ostativo le specifiche destinazioni di zona e gli strumenti urbanistici debbono rispettare le esigenze della pianificazione nazionale degli impianti. Comunque esulerebbe dalla competenza comunale l’individuazione di distanze fisse e divieti generalizzati.
Si è costituito il Comune, il quale ha da subito posto in evidenza come l’art. 59 delle NTA prevedesse espressamente che per le stazioni in essere si sarebbe dovuto provvedere alla riunificazione nell’area esplicitamente individuata, risultando consentita, sulle strutture esistenti, solo l’ordinaria manutenzione. Nel caso di specie, poi, il traliccio sul quale è stata richiesta l’installazione avrebbe formato oggetto di un diniego di autorizzazione alla continuazione dell’esercizio impugnato con ricorso n. 349/2002, dichiarato perento. Inoltre è stato posto in evidenza come il parere dell’ARPA facesse riferimento alle sole emissioni del nuovo impianto Vodafone, senza considerare quelle degli impianti Telecom e Siemens già esitenti.
Ciò premesso, in rito il ricorso sarebbe irricevibile per tardività, posto che la norma regolamentare applicata risale al 2001 e che, comunque, la richiesta autorizzazione è stata definitivamente negata sin dall’agosto 2009, con la conseguenza che il termine decadenziale sarebbe scaduto il 6 ottobre 2009, mentre il ricorso è stato notificato nel novembre 2009.
Nel merito il ricorso sarebbe infondato, attesa la diversa interpretazione del concetto di "corrispondenza" con siti sensibili, la collocazione della SRB non su di un impianto esistente, ma su di un impianto privo di autorizzazione per una portata superiore e che non potrà mai essere autorizzato dal momento che il vigente regolamento prevede la traslazione dell’impianto. In ogni caso l’individuazione di un’area esclusiva per la localizzazione degli impianti sarebbe idonea ad escludere la realizzazione degli stessi in altri siti, in deroga alla regola generale per cui gli impianti di potenza inferiore a 300W sarebbero realizzabili ovunque. Tale localizzazione, inoltre, sarebbe di fatto avvenuta prima dell’entrata in vigore della norma regolamentare del 2001, nel rispetto, quindi, del PRG vigente, al contrario di quanto sostenuto nella dodicesima censura. Conseguentemente, nessun obbligo di comunicazione di avvio del procedimento nei confronti della ricorrente poteva configurarsi rispetto alla sua adozione.
Con ordinanza n. 67/2010, questo Tribunale, ravvisata la sussistenza di profili di fondatezza del ricorso e ritenuto di non poter considerare le integrazioni alla motivazione introdotte con la difesa dell’Amministrazione comunale, ha accolto la domanda cautelare ai fini del riesame.
È stato, quindi, notificato ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente ha censurato la legittimità del richiamo all’art. 59 delle NTA, introdotto con variante n. 9 al PRG, invocata nel caso di specie nonostante tale disposizione fosse stata da tempo superata dalla adozione della variante generale al PRG di cui alla deliberazione del consiglio comunale n. 28 del 24 maggio 2006. Ciononostante la suddetta norma regolamentare è stata espressamente impugnata in via cautelativa. Essa sarebbe comunque illegittima perché non terrebbe conto dei criteri regionali dettati per la pianificazione degli impianti di telefonia ed in particolare delle disposizioni generali riguardanti quelli di potenza non superiore a 300W.
A tale ricorso per motivi aggiunti il Comune ha opposto la tardività, considerato che, trattandosi di atti generali, la decorrenza del termine di impugnazione non poteva essere collegata alla piena conoscenza diretta da parte della ricorrente. In ogni caso detta disposizione non sarebbe stata superata dalla variante generale del 2008, per cui è stata data applicazione a norme che non sono mai state superate da successive pianificazioni. Il Comune di Grumello, quindi, avrebbe provveduto, sulla scorta della giurisprudenza che lo riteneva necessario, a quella individuazione di un sito destinato alla localizzazione degli impianti imposta dalla legge. Tale localizzazione riguarderebbe concretamente l’impianto in questione, in quanto, andandosi a sommare, la stazione SRB della ricorrente, ad altra già esistente di potenza di molto superiore ai 300W, dovrebbe essere considerata la somma delle potenze e, conseguentemente, quell’impianto, seppur di potenza inferiore ai 300W non potrebbe comunque trovare localizzazione congiuntamente con quello già esistente proprio perché supererebbe tale potenza e, quindi, non potrebbe più rientrare nella previsione della norma che ne consente la localizzazione su tutto il territorio comunale.
In ordine a quest’ultima considerazione parte ricorrente ha dedotto l’inammissibilità della stessa, in quanto rappresenterebbe un’illegittima integrazione postuma della motivazione, nonché l’infondatezza. A tale proposito richiama la sentenza del TAR Milano, 10 aprile 2002, n. 3713, con cui si è esclusa la sommatoria delle potenze delle due stazioni, dovendosi valutare singolarmente gli impianti, fatto salvo l’aspetto dei contributi di campo elettromagnetico. Contributi peraltro già considerati dall’ARPA. Nella stessa sentenza, inoltre, si afferma che il divieto di cui all’art. 4 comma 8 della L.R 11/2001 deve essere inteso come riferito all’installazione sul medesimo edificio, con esclusione di tutte le collocazioni comunque esterne rispetto alle strutture indicate.
In vista della pubblica udienza il Comune ha ribadito come la potenza dell’impianto in questione andrebbe sommata a quella degli impianti esistenti sul traliccio, la cui proprietà appartiene a soggetto terzo e che non risulterebbe essere mai stato autorizzato. Inoltre ci si troverebbe in corrispondenza di un sito sensibile con conseguente applicazione del limite di emissione di 7W.
La ricorrente ha, per converso, ribadito quanto già esposto nel ricorso in ordine all’idoneità del posizionamento della SRB, collocabile ovunque in quanto infrastruttura non necessitante di intervento di carattere edilizio, di potenza inferiore a 300W e di cui è previsto il posizionamento in sito che non può dirsi "in corrispondenza" con siti sensibili. In ogni caso il rifiuto dell’autorizzazione non potrebbe essere supportato dagli artt. 51 e 59 delle NTA, in quanto la giurisprudenza ha da tempo escluso una tale potestà regolamentare del Comune. In replica, inoltre, la ricorrente ha negato ogni rilevanza del contenzioso Telecom richiamato dal Comune.
Alla pubblica udienza del 4 maggio 2011 la causa, su conforme richiesta dei procuratori delle parti, è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Il ricorso in esame si incentra principalmente su quattro questioni di fondo:
a) il fatto che, secondo il Comune, non potrebbe ritenersi perseguito l’obiettivo dell’accorpamento delle SRB, in quanto la stessa permanenza dell’impianto Telecom su cui quella della ricorrente andrebbe ad innestarsi è revocata in dubbio dalla pendenza di un contenzioso sul diniego opposto dal Comune al suddetto mantenimento (R.G. 249/2002);
b) l’esatta interpretazione del concetto di "corrispondenza" con aree pubbliche qualificabili come "sedi sensibili", la quale, se riscontrabile, escluderebbe la possibilità della localizzazione;
c) l’inapplicabilità, secondo parte ricorrente, dell’art. 51 delle NTA del Piano Regolatore, approvate nel 2006, il quale prevede un esplicito divieto di installazione di qualsiasi impianto per le telecomunicazioni nelle zone definite "Area 1" e nelle aree definite "di particolare tutela" ed individua un’area esterna al centro abitato destinata alla collocazione dell’antenna delle telecomunicazioni;
d) la qualificabilità dell’impianto in questione come SRB di potenza inferiore a 300W sostenuta dalla ricorrente e contestata dal Comuen.
Secondo parte ricorrente, l’autorizzazione all’impianto in questione non poteva legittimamente essere negata, a prescindere dall’esistenza di un’autorizzazione dell’impianto Telecom già in essere, posto che lo stesso impianto avrebbe potuto essere autonomamente collocato nel luogo designato in ragione della norma che ammette le SRB di potenza inferiore a 300W in tutto il territorio comunale. A tale proposito il Collegio ritiene condivisibile la tesi di parte ricorrente secondo cui non è determinante la circostanza che la stazione vada ad assommarsi ad altre già esistenti. La conseguenza dell’installazione su di un impianto già esistente è solamente l’esclusione della necessità di una concessione edilizia, la quale non può allo stato essere negata, atteso che l’impianto di fatto è presente ed è originariamente stato realizzato sulla base di apposito titolo legittimante (ciò che risulta essere sub judice, infatti, è il diniego dell’autorizzazione alla permanenza della SRB, richiesta in ossequio alle prescrizioni della sopravvenuta L.R. 11/2001).
Se ne deduce, da un lato, che l’esistenza del contenzioso pendente non può escludere la legittimità, sotto il profilo edilizio, del traliccio esistente ed idoneo ad ospitare la SRB in questione. Dall’altro lato che, come già affermato dalla giurisprudenza, ai fini della determinazione della potenza dell’impianto si deve considerare solo quella del singolo impianto e non anche quella degli altri impianti eventualmente esistenti sul medesimo traliccio (cfr la sentenza TAR Milano, 10 aprile 2002, n. 3713, con cui si è esclusa la sommatoria delle potenze di due stazioni presenti sul medesimo traliccio). In tal caso si deve valutare singolarmente l’impianto, fatto salvo l’aspetto dei contributi di campo elettromagnetico, che, nel caso in esame sono stati ritenuti rispettosi degli stretti parametri di legge da parte dell’ARPA.
Ne consegue la qualificabilità della SRB in parola come di potenza inferiore a 300W.
Con riferimento al secondo profilo individuato come centrale nella controversia in esame, deve ritenersi eccessivamente restrittiva l’interpretazione della norma data dal Comune di Grumello rispetto al concetto di "corrispondenza".
Ragioni di ordine logico e di coordinamento delle disposizioni impongono di limitare lo stesso ai soli casi in cui la collazione sia prevista sull’immobile individuato come sito sensibile ovvero all’interno delle sue pertinenze. È escluso che la corrispondenza possa ravvisarsi, quindi, nella fattispecie in esame, dove sono state contestate distanze nell’ordine del centinaio di metri. Tale conclusione, in linea con quelle di cui alla già citata sentenza del TAR Milano n. 3713/2002, appare confortata da quanto si dirà nel prosieguo in ordine alla possibilità del Comune di prescrivere distanze minime nella collocazione di SRB di potenza inferiore a 300W ed in particolare all’efficacia delle prescrizioni contenute nel regolamento approvato il 9 maggio 2001 (all’art. 6 del quale si legge che "l’area nella quale è consentita l’installazione di impianti per le telecomunicazioni è quella di proprietà comunale presso l’impianto di depurazione delle acque reflue posto in località Campagna") e nell’art. 51 delle NTA del vigente PRG.
A tale proposito il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi dalla giurisprudenza secondo cui "è illegittimo un regolamento comunale che stabilisce in quali zone del territorio possono essere installati gli impianti radio base di telefonia cellulare e quali distanze devono avere dalle abitazioni o dalle aree sensibili. I comuni possono solo regolamentare le installazioni delle stazioni radio base sotto il profilo urbanistico e territoriale, non potendo neppure regolamentare l’individuazione dei siti idonei all’installazione. I comuni possono esercitare in materia una potestà regolamentare del tutto sussidiaria, che concerne esclusivamente i profili urbanistici e territoriali (con esclusione dell’individuazione dei siti) e l’eventuale indicazione di ulteriori, particolari accorgimenti edilizi che possano utilmente concorrere alla minimizzazione dell’esposizione" (così TA.R. Sicilia Catania, sez. III, 29 gennaio 2002, n. 140, successivamente ripresa da T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. II, 05 dicembre 2006, n. 1573, di analogo contenuto).
Come già affermato da questo Tribunale nella sentenza n. 16 del 12 gennaio 2007, quindi, è illegittimo il regolamento che esplicitamente estenda i vincoli stabiliti unicamente per impianti di potenza superiore – i quali possono essere realizzati solo previa individuazione dei siti per la localizzazione – anche alle SRB di potenza inferiore a 300W. Per quest’ultime la disciplina è dettata direttamente dalla legge regionale che ne consente la realizzazione in tutto il territorio comunale, salvo gli espliciti divieti di cui alla medesima legge regionale.
Peraltro, proprio il fatto che, secondo quanto sostenuto da parte resistente, la norma regolamentare fosse stata adottata prima della entrata in vigore della normativa regionale in materia, anziché deporre a favore della sua sopravvivenza, impone un obbligo di disapplicazione della medesima in ipotesi di incompatibilità con la sopravvenuta normativa. In ogni caso, il richiamo operato all’art. 59 del regolamento, prescindendosi, quindi, da ogni considerazione sia in ordine al fatto che tale previsione sarebbe stata superata dalla successiva variante urbanistica (e dall’adozione dell’art. 51 delle NTA), sia rispetto alla sopravvenuta normativa di cui al d. lgs. 259/2003, deve considerarsi come un’illegittima integrazione della motivazione, inidonea a supportare il provvedimento in esame.
Appare comunque determinante, al di là del superamento del profilo formale dell’integrazione della motivazione, il fatto che il citato art. 6 del regolamento del 2001 deve ritenersi superato dalle successive previsioni, rispetto alle quali, peraltro, rimane fermo quanto già più sopra esposto. Ne consegue che l’invocata norma di attuazione del piano regolatore deve essere disapplicata, in quanto travalicante i limiti imposti alla potestà regolamentare del Comune, laddove la stessa sia intesa come contenente disposizioni limitative della collocazione anche di SRB di potenza inferiore a 300W.
Gli atti negativi erroneamente adottati in applicazione di tale disposizione regolamentare debbono, quindi, in accoglimento del ricorso, essere annullati.
Le spese del giudizio possono trovare compensazione tra le parti in causa, attesa la complessità delle questioni dedotte, l’incertezza sull’estensione dei poteri comunali sussistente al momento dell’adozione del provvedimento censurato e la difficoltà di ricostruire la normativa speciale stratificatasi nel tempo da parte del Comune, la cui attività è stata comunque orientata da un’ottica di particolare attenzione ad un bene rilevante quale la salute pubblica.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.
Spese compensate.
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