Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo e motivi della decisione
Con bando di gara del 19.9.08 M.S.- M.T. S.p.A., indiceva una gara per l’affidamento del servizio di "manutenzione degli impianti elettrici di illuminazione, di climatizzazione ed idraulici" per un importo a base d’asta di Euro 2.354.000,00 da aggiudicarsi al prezzo più basso.
All’esito della procedura concorsuale, la ricorrente, con un ribasso del 21,022%, si classificava al secondo posto alle spalle dell’odierna controinteressata, E.S., che formulava un ribasso pari al 36,812%.
Dopo la verifica da parte del Responsabile del procedimento (di seguito RUP) egli richiamava nella sua relazione del 19.2.09 i chiarimenti forniti in sede di contraddittorio orale il 17.2.09, dichiarando congrua l’offerta dell’odierna controinteressata, pur rilevando alcune sottostime dei costi, peraltro, assorbite dalla sovrastima di altri importi.
In particolare, la sottostima del costo del personale necessario per l’esecuzione del servizio è stata ritenuta assorbita dalla sovrastima dei costi riferiti a materiali e canoni, mentre, la sottostima dei costi per la voce "3" (prestazioni di ufficio tecnico a canone) è stata egualmente compensata con gli importi indicati alle voci "2" e "7" (costi del lavoro per la struttura tecnica e per prestazioni di ufficio tecnico).
Nella seduta del 20.3.09 la Commissione procedeva all’aggiudicazione provvisoria con successiva comunicazione di detto esito alla ricorrente con nota del 5.5.09.
Con istanza del 18.5.09, il Consorzio esperiva accesso agli atti di gara che, stante l’opposizione della controinteressata, veniva concesso limitatamente a taluni atti con esclusione di altri.
Sul rilievo di pretese illegittimità della procedura di gara, con atto del 9.6.09, la ricorrente diffidava l’Amministrazione a non stipulare il contratto, reiterando la richiesta di accesso e, con il presente ricorso, ha impugnato gli atti in epigrafe, formulando un unico motivo di ricorso con il quale ha dedotto l’inattendibilità degli indicati costi del personale necessario all’espletamento del servizio, nonché, l’incongruità delle spese generali specificate nel 4% dell’importo offerto.
L’Amministrazione resistente e la controinteressata, costituitesi in giudizio, hanno allegato l’infondatezza della vista censura, chiedendo la reiezione del ricorso.
Con decreto n. 873 del 7.7.2009 veniva, in un primo tempo, concessa la tutela cautelare presidenziale, successivamente revocata con decreto n. 895 del 17.7.09 una volta preso atto dell’intervenuta stipula contrattuale.
Nella camera di consiglio del 29.7.09 la richiesta di misura cautelare veniva rinviata al merito.
Con atto depositato il 2 ottobre 2009 la controinteressata ha, poi, proposto ricorso incidentale, contestando la legittimità dell’ammissione alla gara della ricorrente principale per incompletezza delle dichiarazioni ex art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, mancata prova dei requisiti tecnici di partecipazione e anomalia dell’offerta formulata.
All’esito della pubblica udienza del 3 dicembre 2010, la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso è infondato.
Il conclusivo giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria è stato assunto dopo una puntuale verifica condotta dalla Stazione appaltante che dapprima aveva individuato taluni profili critici dell’offerta, pervenendo, successivamente, nel pieno rispetto della scansione procedimentale disciplinata dall’art. 88 del D.Lgs. n. 163/2006, a opposto giudizio conclusivo che è, peraltro, immune dai profili di incongruità denunciati nel presente giudizio.
Nel corso delle operazioni valutative, infatti, l’entità del ribasso offerto ha indotto la Commissione a trasmettere gli atti di gara al RUP per la verifica di sua competenza; con propria nota del 3 febbraio 2009, egli chiedeva chiarimenti alla controinteressata in ordine ai costi riferiti al "personale di manutenzione elettrica e meccanica" e alle "prestazioni ufficio tecnico a canone".
E.S. evadeva la richiesta con nota del 5 febbraio 2009, illustrando le ragioni per le quali, sulla base della specifica realtà aziendale (caratterizzata, fra l’altro, dalla mancata incidenza di assenze per maternità, stante la presenza in organico di solo personale maschile, nonché, dall’assenza di lavoratori – studenti fruitori di permessi studio) fosse possibile pervenire a un monte ore effettivo superiore a quello standard medio, il che consentiva di rispettare i costi orari tabellari (Euro 15,13 per il IV livello e Euro 16,14 per il V).
Quanto alle "prestazioni ufficio tecnico a canone" la controinteressata rappresentava, da un lato, che "parte delle attività da svolgere rientrano nell’organizzazione aziendale già presente nel raggruppamento (R.T.I.)" in virtù delle pregresse esperienze nello specifico servizio di imprese raggruppate e, dall’altro, che presso le proprie sedi, si sarebbe avvalsa di stagisti (in virtù di accordi con strutture scolastiche) e di personale in mobilità (comportante costi ridotti).
Con nota del 10 febbraio successivo il RUP chiedeva alla controinteressata di chiarire ulteriormente la questione dei costi per il servizio di manutenzione ordinaria, convocando la società nei propri uffici e conclusivamente accertando l’attendibilità dell’offerta.
Con riferimento al merito della verifica, il RUP, considerate le 2088 ore lavorative lorde dichiarate dall’aggiudicataria, determinava il monte ore al netto di ferie, festività, assenze per malattia e ore per permessi e formazione, in ore 1827.
Sulla base di tale dato individuava il costo lordo annuo per ciascun operaio di IV livello in Euro 28.783,00 (Euro 15,76/h) e, per ciascun operaio di V livello, in Euro 30.707,00 (Euro 16,81/h).
Considerati gli organici impiegati per la commessa, i costi del servizio, relativamente alla voce "personale", ammontavano, quindi, a un totale di Euro 263.088,00 per gli operai di IV livello e di Euro 280.882,00 per gli operai di V livello, concorrendo così a determinare un importo complessivo di Euro 543.882,24 a fronte di un importo dichiarato dall’aggiudicataria pari a Euro 522.334,08.
Il descritto scostamento (Euro 21.548,16) è stato, poi, interamente compensato tramite la sovrastima di Euro 35.000,00 della voce di costo "8" (costi dei materiali e canoni).
Per questo decisivo aspetto oppone il ricorrente che, sulla base di una consulenza asseverata, lo scostamento fra i costi reali e quelli dichiarati ammonterebbe a Euro 62.523,07.
A sostegno della vista affermazione allega che, dal monte ore annuo lordo il RUP avrebbe dovuto detrarre 160 ore per ferie, 96 per festività, 32 per riposi compensativi per festività abolite, 72 per riposi compensativi per riduzione orario di lavoro, 21 per malattie e infortuni e 8 per la formazione pervenendo così alla quantificazione di un monte ore netto pari a ore 1699 (in luogo di 1827).
Ne deriverebbe che i costi orari del personale ammonterebbero, dividendo il costo annuale per il numero delle ore lavorate, a Euro 16,98/h per l’operaio di IV livello e Euro 18,073 per quello di V livello.
Moltiplicando i suddetti costi orari per il monte ore lordo (2088), conseguirebbe un costo complessivo per gli operai di IV e V livello pari, rispettivamente a Euro 282.965,76 e a Euro 301.891,39, per un totale di Euro 584.857,15 che, raffrontato a quanto dichiarato in sede di offerta da E.S. eleverebbe lo scostamento a Euro 62.523,07 (non più compensabile, quindi, con la vista sovrastima di Euro 35.000,00).
Detta conclusione troverebbe conferna nel fatto che agli importi indicati, per rispettare i requisiti minimi delle prestazioni di cui all’art. 5.9.2 del capitolato speciale d’appalto, dovrebbero aggiungersi ulteriori costi non considerati, quali:
– il servizio di reperibilità "H24", comportante costi stimabili nel 15% del monte ore mensile;
– la presenza del responsabile di cantiere;
– la figura del Service Manager;
– la presenza continua di un impiegato di concetto per il servizio di ufficio tecnico.
Detto elaborato computo non può essere, tuttavia, condiviso, ove si ponga mente al fatto che, per un verso, la disposizione di capitolato richiamata non qualifica le prestazioni da ultimo elencate quali "requisiti minimi prestazionali" e che, dall’altro le illustrate censure non trovano riscontro alcuno sul piano probatorio.
In disparte restando ogni considerazione sulle imprecisioni contenute nella citata relazione (mancata considerazione delle festività non ricadenti infrasettimanalmente, sovrastima dei permessi per festività soppresse rispetto ai dati Assolombarda), deve essere rilevato che i costi del lavoro hanno costituito oggetto di un’approfondita analisi, da parte della Stazione appaltante che ha condotto al riconoscimento della complessiva attendibilità dell’offerta; rispetto a tale conclusione, il ricorrente si limita, invero, a opporre, peraltro in difetto di puntuali, concreti elementi, la diversa quantificazione del monte ore netto formulata dal proprio consulente sulla base di generici elementi statistici per nulla parametrati alla specifica fattispecie oggetto del giudizio.
Nella cognizione dei detti elementi, che è autorizzata in materia di discrezionalità tecnica estranea all’area della riserva amministrativa, va, infatti, affermato, che lo scostamento lamentato dal ricorrente, rispetto alle stime del RUP (ammontante a Euro 62.523,07) è obiettivamente di entità tale da poter essere agevolmente assorbito dagli utili di impresa dichiarati dall’aggiudicataria nel 6% su un’offerta di Euro 1.507.324,00 (circa la legittimità di tale compensazione, v. Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3446).
Assolutamente generica è infine la denunciata incongruità del livello delle spese generali dichiarate non comprovata da alcun principio di prova.
Seppure la questione resti ininfluente ai fini del decidere, avendo per oggetto, la sopravvenuta esecuzione delle prestazioni del ridetto appalto non può essere comunque sottaciuto che la complessiva sostenibilità dell’offerta di elettrica System ha trovato base e ragione nel fatto che i lavori, come risulta dagli stati di avanzamento prodotti e non contestati, si sono pressoché conclusi senza rilievi di sorta da parte della Stazione appaltante.
Per quanto precede il ricorso principale deve essere respinto.
L’infondatezza del ricorso principale elide l’interesse alla definizione del ricorso incidentale che, pertanto, deve essere dichiarato improcedibile.
Le spese di lite sono poste a carico della ricorrente nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:
respinge il ricorso principale;
dichiara improcedibile il ricorso incidentale;
condanna la ricorrente la pagamento delle competenze e degli onorari di giudizio che liquida in Euro 4.000,00 in favore di ciascuna parte costituite, oltre al 12,5% a titolo di spese forfetariamente calcolate, ad I.V.A. e C.P.A
Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’Autorità amministrativa.
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