Capacità giuridica

La giurisprudenza definisce la capacità giuridica come la capacità di assumere la titolarità di situazioni giuridiche e la configura come imputazione di rapporti giuridici.
La dottrina configura la capacità giuridica come l’attitudine alla titolarità di poteri e doveri giuridici , cioè l’idoneità del soggetto ad essere titolare di posizioni giuridiche .
La capacità giuridica acquista riconoscimento e tutela costituzionali con l’art. 2 Cost. che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo tra cui ritroviamo la personalità.
Il riconoscimento della capacità giuridica è generalizzato nei confronti di tutti i cittadini senza alcuna limitazione di sesso, razza, lingua, religione, opinioni politiche, condizioni personali e sociali e contro ogni ostacolo di ordine economico o sociale che possa di fatto impedire il pieno sviluppo della persona umana .
Dalla capacità giuridica ricaviamo i seguenti principi:
• L’eguaglianza dei coniugi
• L’eguaglianza dei cittadini in relazione all’accesso ai pubblici uffici
• La pari opportunità tra uomini e donne ;
• L’impossibilità che la capacità giuridica venga eliminata per motivi di natura politica ;
• L’uguaglianza di trattamento tra uomo e donna in ambito familiare ;
• L’equiparazione dei sessi per l’accesso agli uffici pubblici ed alle cariche elettive
• L’uguaglianza di trattamento tra uomo e donna in ambito lavorativo ;
• Il sostegno all’imprenditoria femminile ;
• L’equiparazione tra la donna e l’uomo, riconoscendo medesime possibilità di esercitare la propria capacità giuridica ed uguali diritti per la conclusione dei contratti e l’amministrazione dei beni. La stessa norma prevede la nullità di tutti i contratti aventi l’effetto di limitare la capacità giuridica della donna .
• L’equiparazione tra figli naturali e legittimi;

La capacità giuridica non va confusa con la capacità di agire, che precisa chi possa validamente compiere azioni, atti e fatti per l’esercizio dei propri diritti o doveri .
La capacità giuridica si acquista con la nascita ;

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1. C. 360/03; C. St. 21.12.92, n. 1539
2. Rescigno, Capacità, in Digesto civ., II, Torino, 1988, 209
3. Bianca, Diritto civile, I, Milano, 1981, 193
4. Articolo 2 Cost. “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale.”
5. Stanzione, Capacità, in EG, V, Roma, 1988, 6
6. Articolo 3 Cost. “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono eguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.
7. E` compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.”
8. Articolo 29 Cost. La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.
9. Il matrimonio è ordinato sull’uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’unità familiare.
10. Articolo 51 Cost. Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.
11. La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.
12. Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.

13. Articolo 51 Cost. Tutti i cittadini dell’uno o dell’altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge. A tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini.
14. La legge può, per l’ammissione ai pubblici uffici e alle cariche elettive, parificare ai cittadini gli italiani non appartenenti alla Repubblica.
15. Chi è chiamato a funzioni pubbliche elettive ha diritto di disporre del tempo necessario al loro adempimento e di conservare il suo posto di lavoro.
16. Articolo 22 Cost. Nessuno può essere privato, per motivi politici, della capacità giuridica, della cittadinanza, del nome.
17. l. 19.5.1975, n. 151;
18. l. 9.2.1963, n. 66;
19. l. 9.12.1977, n. 903; l. 8.3.00, n. 53 ; d.lg. 26.3.01, n. 151; l. 10.4.1991, n. 125; art. 8 d.lg. 23.5.00, n. 196;
20. l. 25.2.1992, n. 215;
21. Art. 15, 1° co., l. 14.3.1985, n. 132 (di ratifica ed esecuzione della Convenzione di New York del 18.12.1979);
22. Art. 1 C.C. La capacità giuridica si acquista dal momento della nascita.
23. I diritti che la legge riconosce a favore del concepito sono subordinati all’evento della nascita.

dott. Domenico CIRASOLE
( perfezionamento in diritto penale d’impresa, dei mercati, e degli intermediari finanziari )

Parere legale motivato di diritto civile-querela – ingiuria-assenza della persona offesa all’udienza di conciliazione per ragioni indipendenti alla sua volontà. Dichiarazione del Giudice di Pace di non doversi procedere per remissione tacita di querela.

a cura del dott. Domenico CIRASOLE

Il caso che in questa sede esaminiamo, propone una querela a seguito di ingiuria.
Infatti TIZIO viene ingiuriato da CAIO.
TIZIO offeso da dette ingiurie, presenta regolare e tempestiva querela, cosi come prescritto dal codice di rito, nei confronti di CAIO.
Il Giudice di Pace, a seguito di detta querela, dovendo obbligatoriamente tentare di conciliare la questione tra i due contendenti, dispone la citazione in udienza di TIZIO.
Il giudice avvisa anche TIZIO che qualora non comparisse in udienza, detto comportamento sarebbe stato valutato, come disinteresse a continuare il giudizio.
Infatti detto comportamento sarebbe stato valutato come "remissione tacita della querela".
Purtroppo TIZIO non riusciva a presentarsi in udienza, alla data fissata dal Giudice di Pace, per ragioni indipendenti alla sua volontà.
Il Giudice di Pace, cosi come aveva comunicato precedentemente a TIZIO, pronuncia "sentenza di non doversi procedere nei confronti di CAIO, per remissione di querela, essendovi un difetto di interesse alla prosecuzione del giudizio".
TIZIO non aveva intenzione di interrompere il giudizio nei confronti di CAIO, ma per un mero imprevisto, non ha potuto presenziare l’udienza.
Quindi ritiene ingiusta la sentenza del Giudice di Pace, e vorrebbe comunque continuare, e insistere nell’azione penale contro CAIO.
La questione appena descritta ci permette di affrontare a grandi linee alcuni istituti, la cui comprensione, risulta indispensabili per enucleare le possibilità che TIZIO ha di insistere nell’azione penale contro CAIO.
Dal capo II del codice penale ricaviamo all’ art. 594 un delitto contro l’onore: "l’ingiuria".
La norma precisa che chiunque offende l’onore o il decoro di una persona presente è punito con la reclusione o con la multa.
Continua la norma che alla stessa pena soggiace chi commette il fatto mediante comunicazione telegrafica o telefonica, o con scritti o disegni, diretti alla persona offesa.
Presenta delle circostanze aggravanti quali:
l’offesa sia commessa in presenza di più persone (diffamazione);
l’offesa consiste nell’attribuzione di un fatto determinato.
Di solito il delitto di calunnia assorbe l’ingiuria , tuttavia si ha il concorso di reati se l’incolpazione avvenga alla presenza tanto della vittima, quanto dell’autorità di cui all’art. 368 (C., Sez. V, 2.12.1987).
La norma ha come oggetto giuridico l’onore.
L’onore è il complesso delle condizioni da cui dipende il valore sociale della persona.
Più precisamente è l’insieme delle doti morali (onestà, lealtà, ecc.), intellettuali (intelligenza, istruzione, educazione, ecc.), fisiche (sanità, prestanza, ecc.) e delle altre qualità che concorrono a determinare il pregio dell’individuo nell’ambiente in cui vive.
Ciò che maggiormente conta per l’ordinamento penale sono i due riflessi oggettivo e soggettivo dell’onore stesso e, più in particolare, il sentimento del proprio valore sociale (riflesso soggettivo), nonché la reputazione di cui un soggetto gode nella comunità (riflesso oggettivo).
Occorre, ancora, fare riferimento ai concetti di onore e di reputazione per tracciare una linea distintiva tra i reati di ingiurie e diffamazione.
In particolare, nell’ingiuria è offeso prevalentemente il sentimento del proprio onore, l’opinione soggettiva che il soggetto ha del proprio valore, mentre nella diffamazione è offesa prevalentemente la reputazione intesa come l’opinione sociale dell’onore di una persona.
Il soggetto attivo del reato di ingiuria può essere chiunque.
I soggetti passivi del delitto di ingiurie possano essere tutti, anche gli individui privi della capacità di intendere e di volere, e cioè gli immaturi e gli infermi di mente, nonché enti e società.
Nella norma viene introdotto, il concetto di necessaria idoneità offensiva della condotta.
L’ingiuria consiste, essenzialmente, in una manifestazione di disprezzo e può verificarsi in modi assai diversi come la parola (ingiuria verbale), gli scritti, con atti materiali (ingiuria reale), come gesti sconci, suoni oltraggiosi, sputi, ecc.
La presenza della persona offesa, perchè il delitto si perfezioni, deve trovarsi nello spazio entro il quale può essere percepita l’espressione oltraggiosa, e cioè essere udita la parola o visto l’atto in cui si concreta l’offesa.
L’agente, perchè esista il dolo, nel realizzare volontariamente l’azione, deve essersi reso conto della capacità offensiva delle parole pronunciate, scritte o trasmesse, oppure degli atti compiuti.
In base a tale impostazione sarebbe, dunque, sufficiente il dolo generico.
Da tale azione, il dolo sarebbe escluso dall’animus corrigendi, consulendi, narrandi, defendendi, iocandi.
Il delitto d’ingiuria è punibile a querela della persona offesa (art. 597 c.p.).
La querela deve contenere la volontà che si proceda in ordine ad un fatto previsto come reato.
Per l’ingiuria inoltre è ammessa la citazione a giudizio dinanzi al giudice di pace della persona alla quale il reato è attribuito su ricorso della persona offesa (art.21 D.lgs.274/2000).
Per il reato d’ingiuria l’autorità giudiziaria competente per materia è il giudice di pace (art.4 co.1 a D.lgs. 274/2000), mentre per le circostanze aggravanti l’autorità competente è il tribunale monocratico (art.4 co. 3 D.lgs. 274/2000),
All’art. 27 del D.lgs. 274/2000 è scritto che, il giudice di pace, entro venti giorni dal deposito del ricorso, convoca le parti in udienza con decreto.
Ai successivi articoli 30 e 31 del citato D.lgs. è scritto che :
la mancata comparizione all’udienza del ricorrente o del suo procuratore speciale non dovuta ad impossibilita’ a comparire per caso fortuito o forza maggiore determina l’improcedibilita’ del ricorso (art.30);
In caso di dichiarazione di improcedibilita’ ai sensi dell’articolo 30, comma 1, il ricorrente puo’ presentare istanza di fissazione di nuova udienza se prova che la mancata comparizione e’ stata dovuta a caso fortuito o a forza maggiore (art. 31) ;
L’istanza e’ presentata al giudice di pace entro dieci giorni dalla cessazione del fatto costituente caso fortuito o forza maggiore. Il termine e’ stabilito a pena di decadenza (art. 31) ;
Se accoglie l’istanza, il giudice di pace convoca le parti per una nuova udienza (art. 31) ;
Contro il decreto motivato che respinge la richiesta di fissazione di nuova udienza puo’ essere proposto ricorso al tribunale in composizione monocratica, che decide con ordinanza inoppugnabile (art. 31) .
L’art. 21 d.lg. n. 274/2000 che si avvicina alla querela, ha l’apparenza di «una vera e propria azione penale privata».
Il magistrato della pubblica accusa ha la possibilità — ex art. 25 d.lgs. n. 274/2000 — di modificare «l’addebito formulato nel ricorso al giudice dal difensore dell’offeso» oltre alla facoltà di sostenere che il ricorso è inammissibile o manifestamente infondato.
Il pubblico ministero è quindi coinvolto sin dal momento iniziale del processo.
Si attiva, con il ricorso previsto dall’art. 21 d.lg. n. 274/2000, un iter procedimentale accelerato rispetto a quello della citazione in giudizio da parte della polizia giudiziaria;
Tale scelta legislativa ha in sé ragioni di speditezza e semplificazione processuale.
Il ricorso da parte dell’offeso è esperibile per tutti i reati perseguibili a querela che rientrano nell’ambito di competenza del giudice di pace.
Il ricorso si assimila alla querela quanto agli effetti, lo stesso art. 21, 5° co., d.lgs. n. 274/2000 statuisce che la presentazione del suddetto atto produce gli stessi effetti della proposizione di querela, eliminando entrambi gli atti l’ostacolo all’esercizio dell’azione penale da parte del pubblico ministero.
La presentazione del ricorso differisce, invece, dal presupposto processuale quanto alla forma, è infatti previsto per il primo, ai sensi dell’art. 21 d.lgs. n. 274/2000, un meccanismo molto più rigoroso in cui la parte deve rispettare le indicazioni legislative previste a pena di inammissibilità (art. 24 d.lg. n. 274/2000), con la necessità di avvalersi dell’ausilio di un difensore data la difficoltà delle procedure stesse.
Legittimato a proporre il ricorso è la persona offesa (ovvero il suo rappresentante legale), il curatore speciale (l’art. 21, 4° co., d.lg. n. 274/2000 rinvia infatti agli artt. 120, 2° e 3° co., e 121 c.p.) o il legale rappresentante dell’ente, l’atto deve essere sottoscritto e la sottoscrizione deve essere autenticata a pena di inammissibilità dell’atto.
Il ricorso deve contenere una serie di requisiti molto più specifici rispetto a quelli minimi richiesti per la valida proposizione della querela.
L’art. 21 d.lg. n. 274/2000 richiede: l’indicazione del giudice, le generalità del ricorrente, l’indicazione del difensore, l’indicazione delle altre persone offese, le generalità della persona citata a giudizio, la descrizione in forma chiara e precisa del fatto che si addebita con l’indicazione degli articoli di legge che si assumono violati, i documenti di cui si chiede l’acquisizione, l’indicazione delle fonti di prova, la richiesta di fissazione dell’udienza.
Il ricorso immediato al giudice di pace si pone come tertium genus tra la querela e la richiesta di rinvio a giudizio da parte del pubblico ministero, avvicinandosi alla prima quanto agli effetti e al secondo quanto al contenuto e alla funzione che riveste all’interno del processo.
La querela è posta come condizione di procedibilità nel caso previsto dall’art.594 c.p..
Le condizioni di procedibilità sono quegli atti o fatti la cui mancanza impedisce l’instaurazione del processo penale e di conseguenza evita la repressione di un reato.
Ciò significa che queste vincolano l’iniziativa del pubblico ministero.
La querela, nasce come una risposta al rispetto e al soddisfacimento dell’interesse del singolo, come diritto soggettivo della persona offesa dal reato.
Attraverso la querela la persona offesa manifesta la volontà che si proceda in relazione ad un determinato fatto-reato.
La mancanza dell’atto in questione paralizza l’esercizio dell’azione penale.
Mnetre l’assenso della persona offesa all’inizio del processo obbliga il pubblico ministero a valutare la fondatezza della notizia di reato contenuta nella querela al fine di scegliere se esercitare l’azione penale o chiedere l’archiviazione.
La persona offesa è il titolare del diritto di proporre querela.
In sua vece lo può fare anche un procuratore speciale ex art. 336 c.p.p..
Per quanto attiene le forme e il contenuto della procura si ritiene applicabile al caso de quo l’art. 122 c.p.p. con l’ovvia menzione del fatto per il quale si intende procedere.
La querela è una dichiarazione unilaterale recettizia che deve essere resa personalmente dalla persona offesa (dal legale rappresentante o dal curatore speciale) ovvero dal suo procuratore speciale (art. 121 c.p.) al pubblico ministero, o alla polizia giudiziaria.
Tale dichiarazione può essere scritta od orale.
Quella orale va verbalizzata da chi la riceve e sottoscritta dal querelante.
La querela, una volta ricevuta, va trasmessa al pubblico ministero (art. 337, 4° co., c.p.p.).
L’art. 124 c.p. stabilisce un termine di tre mesi per la proposizione della querela che decorrono dal giorno della notizia del fatto che costituisce reato, pena la decadenza dal diritto di proporre querela.
La rinuncia della querela è un negozio giuridico unilaterale, recettizio irrevocabile ed estingue il potere di querela.
La rinuncia può essere espressa o tacita.
La rinuncia espressa è nominata dall’art. 124/2 c.p., e regolata dall’art. 339 c.p.p..
La definizione della rinuncia tacita è data dall’art. 124/3 c.p. secondo il quale «vi è rinuncia tacita quando chi ha facoltà di proporre querela ha compiuto fatti incompatibili con la volontà di querelarsi».
L’art. 339 c.p.p. dispone che la rinuncia può essere fatta personalmente (ovvero dal rappresentante legale) o a mezzo di procuratore speciale, con dichiarazione sottoscritta rilasciata all’interessato o a un suo rappresentante.
La dichiarazione può anche essere fatta oralmente ad un ufficiale della polizia giudiziaria o ad un notaio, i quali dopo aver accertato l’identità del rinunciante, redigono verbale, che deve essere sottoscritto dal dichiarante, pena l’inefficacia dell’atto. La rinuncia sottoposta a termini o a condizioni è inefficace.
La rinuncia tacita, la si ha quando la persona offesa compie atti incompatibili con la volontà di proporre querela (art. 124, 3° co., c.p.).
La remissione della querela è quella dichiarazione attraverso la quale la persona offesa prima che sia emessa sentenza di condanna irrevocabile, revoca la querela già proposta, impedendo il proseguimento dell’azione penale ed estinguendo il reato ex art. 152 c.p..
La remissione, evoca l’idea del perdono
La remissione è regolata dagli artt. 155-155 c.p., e, per quanto attiene agli aspetti formali della rinuncia espressa, dall’art. 340 c.p.p.
Con la remissione, il soggetto «manifesta esplicitamente o implicitamente di annullare gli effetti della presentata querela, estinguendo il reato ed impedendo il proseguimento dell’azione penale».
L’efficacia di giudicato è quella piena.
L’art. 345 c.p.p. che esplica la possibilità di riproporre l’azione penale, non riguarda l’ipotesi della sentenza di non doversi procedere per estinzione del reato a seguito di remissione di querela.
La remissione si applica a tutti i reati perseguibili a querela di parte.
A seguito di remissione vi è pronuncia giurisdizionale di non doversi procedere per essere estinto il reato a seguito di remissione di querela (artt. 129, 531, 442 e 444/2 c.p.p.).
La dichiarazione di remissione può essere processuale o extra-processuale.
Quella processuale (che può essere scritta od orale) è fatta e accettata personalmente o a mezzo di procuratore speciale ex art. 340 c.p.p. con una dichiarazione ricevuta dal giudice che procede.
La remissione extra-processuale può essere altresì espressa o tacita.
Quella espressa può essere ricevuta o dall’autorità procedente o da un ufficiale della polizia giudiziaria che la deve trasmettere immediatamente all’autorità che procede
La remissione (extraprocessuale) tacita si manifesta con un comportamento concludente incompatibili con la volontà di persistere nella querela.
La condotta deve essere certa e non equivoca.
Proprio la caratteristica della inequivoca manifestazione di volontà di rimettere la querela, nel caso di remissione tacita, implica che non si possano configurare tali estremi nella omessa comparizione del querelante all’udienza prevista per il «tentativo di conciliazione» art. 29 D.lgs. 274/2000
In detta udienza vi è la comparizione di querelante e querelato avanti Giudice di Pace, per promuove la conciliazione tra le parti.
Detto tentativo è volto a favorire le remissioni di querela.
La giurisprudenza statuisce che necessità per la remissione tacita, di accertare, che vi siano fatti del querelante, obiettivamente incompatibili con la volontà di querelarsi o di persistere nella istanza di punizione (Cass. pen., sez. I, 23-3-1954); fatti che devono essere non equivoci, obiettivi e concludenti (sez. VI, 22-11-1983); il contrasto tra la querela proposta e i fatti successivi rivelatori di volontà opposta devono essere inconciliabile (sez. V, 16-4-1984 n. 1072); e tale incompatibilità deve palesarsi con chiarezza (sez. V, 6-10-1983,n. 299) e senza possibilità di dubbio (sez. III, 18-12-1963,n. 682).
Ne consegue che è irrilevante ai fini della rimessione tacita la mancata comparizione dell’offeso al dibattimento (sez. I, 12-10-1977,n. 576; sez. VI, 12-4-1986, n. 1121).
Nelle più recenti affermazioni, si è affermato, anche, che manca la necessaria contraddizione con la volontà di querela, potendo l’assenza dipendere anche da una causa indipendente.
L’assenza del querelante, che abbia avuto notifica del decreto di citazione (artt. 429/4 e 558/2 c.p.p.) tale da rassicurare circa la sua conoscenza dell’udienza, e che non abbia in alcun modo giustificato la mancata comparizione (rischiando le sanzioni ex art. 133 c.p.p.), sembra che manifesti in modo sufficientemente inequivoco il proprio disinteresse per la persecuzione penale del querelato.
L’apparenza delle condizioni esposte va però in contrasto con una massima della S.C., che recita: «all’ipotesi di incertezza sull’esistenza di una causa estintiva del reato (nella specie: di una volontà incondizionata di remissione di querela) non è applicabile il principio in dubio pro reo» (Cass. pen., 1-2-1979,n. 1979, conf. sez. IV, 29-10-1985, n.718).
Ma a confutare una tesi contraria vi è il noto art. 531/2 c.p.p. che impone al giudice di dichiarare di non doversi procedere nei confronti dell’imputato anche «quando vi è dubbio sull’esistenza di una causa di estinzione del reato».
Quando un comportamento del querelante faccia sorgere quanto meno il ragionevole dubbio in ordine alla permanenza, in capo allo stesso, della seria volontà di ottenere la punizione del querelato, ne discende — in presenza di accettazione espressa o tacita della remissione da parte del querelato — il dubbio sulla causa estintiva, con la conseguenza di cui all’art. 531 c.p.p.(dichiarazione di estinzione del reato).
Presupposto di validità della remissione è l’accettazione della stessa da parte del querelato, che potrà così scegliere tra il perdono del querelante o la prosecuzione dell’iter processuale al fine di ottenere una pronuncia di assoluzione.
Il querelato può «ricusare» la remissione tacitamente o espressamente ex art. 155 c.p..
La «condanna del querelante alle spese ed ai danni» è regolata dall’art. 427 c.p.p. relativo alla sentenza di non luogo a procedere emessa in seguito all’udienza preliminare.
In senso parzialmente differente a quanto già detto si pone la questione in relazione al procedimento dinanzi al Giudice di pace, data la previsione di cui all’art. 28, d.lg. n. 274 del 2000 secondo la quale la mancata comparizione della persona offesa equivale a remissione della querela.
Tale disposizione troverebbe applicazione tuttavia solamente nel caso in cui sia stato presentato ricorso immediato al giudice, ai sensi dell’art. 21.
In quanto la mancata comparizione si concreta in un comportamento incompatibile con la volontà di persistere nella querela e, quindi, nella richiesta di punizione.
Nell’ipotesi, invece, in cui la citazione a giudizio sia disposta dalla polizia giudiziaria, ex art. 20, a seguito di presentazione di denuncia-querela, troverebbero applicazione i principi generali in tema di remissione tacita di querela (C., Sez. V, 6.12.2004; C., Sez. V, 24.2.2004).
A parere dello scrivente in ordine al reato di diffamazione, estinto per remissione tacita di querela, a causa della mancata comparizione del sig. CAIO all’udienza dibattimentale, che faceva presumere il venir meno della volontà di punizione della stessa, si osserva, che la mancata comparizione del querelante non è significativa dell’intento di recedere dall’istanza di punizione.
A detto comportamento la legge non riconnette alcun effetto.
L’assenza in questione, trattasi di comportamenti omissivi, improduttivi di qualsiasi effetto sulla procedibilità dell’azione penale (Cass. Sez. 4^, 01.02.2004, n. 5815).
La comunicazione notificata, a CAIO, che la sua assenza sarà interpretata come remissione tacita di querela, non può costituire espressione dell’intento di remissione; nè, d’altro canto, il querelante ha l’obbligo di comparire e, comunque, la legge non ricollega la predetta conseguenza alla sua assenza (Cass. Sez. 5^, 15.02.2005, n. 12861).
Infatti la S.C. stabilisce che non si ha remissione tacita della querela nel caso di omessa comparizione dell’offeso dal reato nel processo penale, trattandosi di comportamento omissivo, improduttivo di qualsiasi effetto sulla procedibilità dell’azione penale.
Nè tantomeno alla omessa comparizione può attribuirsi l’anzidetto valore, previamente notificando alla persona offesa l’avvertimento che la sua assenza sarebbe interpretata come remissione tacita della querela, posto che questa, che è solo extraprocessuale, non può essere integrata da un comportamento processuale. (Cass. pen., Sez. V, 12/12/2005, n.6771).
Non si ignora l’esistenza di una precedente sentenza di Cassazione penale che (Cass. 27-8-01 n. 31963 RV. 219714) ha ravvisato la tacita remissione della querela in situazione analoga a quella in esame.
Ma a parere dello scrivente si ritiene di aderire al contrario insegnamento giurisprudenziale (Cass. 19-7-00 n. 08372) e ciò in base alle seguenti ragioni.
La remissione della querela secondo l’art. 152 c.p. può essere processuale o extraprocessuale.
Quest’ultima può essere tacita.
Ne consegue che un comportamento processuale non può essere interpretato come espressione dell’intento di remissione dell’istanza punitiva.
Inoltre secondo i principi generali in tema di manifestazione della volontà, il silenzio ed in generale un atteggiamento meramente omissivo assumono valenza di condotta concludente solo se il soggetto che li attua ha l’obbligo o l’onere di esprimersi e di agire onde evitare determinate conseguenze.
La mancata presentazione del querelante al dibattimento non costituisce comportamento significativo della di lui volontà di rimettere la querela.
Trattasi di una scelta processuale.
Detta volontà non è desumibile da mere omissioni processuali, che possono derivare da circostanze contingenti.
Si ribadisce che il querelante non ha l’obbligo di comparire, e la legge non ricollega alla sua assenza la suddetta conseguenza (Cass. 29-10-97 n. 009688; Cass. 6-2-98 n. 01452; Cass. 13-1-00 n. 05191).
Va precisato che il giudice non può desumere che un comportamento diventi, processualmente vincolante a seguito di un obbligo imposto all’interessato, senza alcun riferimento normativo.
A tal proposito precisa la corte"…In tema di querela, l’omessa comparizione del querelante – nonostante l’avviso previamente notificatogli con l’avvertimento che la sua assenza sarebbe stata interpretata come remissione tacita della querela – all’udienza dinanzi al giudice di pace, non integra gli estremi della remissione tacita di cui all’art. 152 cod. pen., la quale è prevista solo con riguardo alla remissione extraprocessuale, con la conseguenza che un comportamento processuale non può costituire espressione dell’intento di remissione dell’istanza punitiva; d’altro canto, il querelante non ha l’obbligo di comparire e, comunque, la legge non ricollega alla sua assenza la predetta conseguenza. (Cass. pen., Sez. V, 15/02/2005, n.12861)….".
Osservando una sentenza della Suprema Corte, del 2005, ha precisato che la mancata comparizione, anche ripetuta, del querelante all’udienza non costituisce un fatto incompatibile con la volontà di persistere nella querela.
Infatti ben può la mancata comparizione essa dipendere anche da una causa indipendente dalla volontà dell’offeso e comunque da ragioni che nulla hanno a che vedere con la rinuncia alla punizione del querelato.
Argomentando da norma analoga, si considera il caso di mancata comparizione della parte lesa
Il querelante che abbia introdotto il giudizio dinanzi al Giudice di pace con ricorso, che non presenzia l’udienza, nonstante l’ammonimento del giudice, è sottoposto alla sanzione della improcedibilità.
Detta sanzione è stata stabilita esplicitamente dal Legislatore.
Tale ipotesi ha efficacia soltanto su iniziativa privata, tanto è vero che nella ipotesi prevista dall’articolo 20 del decreto legislativo 274/2000 – giudizio promosso da ufficiale di PG e non dal privato – la sanzione della improcedibilità per mancata comparizione è stata esclusa, vigendo in tal caso le regole ordinarie e generali previste dall’articolo 152 c.p.(Cass. pen., Sez. V, 25/01/2005, n.34089).
La giurisprudenza, cui ha fatto presumibilmente riferimento il Giudice di Pace, nel decidere il comportamento omissivo di CAIO, si poneva in contrasto con altra precedente.
Il contrasto fu definitivamente superato da costanti e conformi decisioni della S.C. (Cass. Pen. n. 15093/04; 12861/05, 6771/06 ).
Queste sentenze, affermano che "la mancata comparizione della persona offesa in udienza costituisce manifestazione di una sua facoltà processuale.
Come tale non può essere valutata come comportamento extraprocessuale significativo della volontà inespressa di remissione di querela".
Dette sentenze pongono distinzione tra l’ipotesi in cui il processo sia stato promosso dall’offeso con ricorso immediato al Giudice di Pace D.Lgs. n. 274 del 2000, ex artt. 21 e 28, e quella in cui si procede come d’ordinario solo per querela della persona offesa, che fa capo all’art. 152 c.p..
La Corte ricorda che la disciplina del procedimento del Giudice di Pace (D.Lgs. n. 274 del 2000, art. 2), è dettata dal Codice Procedurale che, per la remissione di querela, si riferisce alla norma sostanziale dell’art. 152 c.p..
Ne segue che non è possibile estendere la norma di carattere eccezionale, di cui all’art. 28(D.Lgs. n. 274 del 2000), ai casi in essa non previsti.
Infatti la scelta della persona offesa di proporre querela, e non anche di presentare ricorso immediato al Giudice di Pace, impedisce di subordinare la valutazione dei suoi successivi comportamenti all’iniziativa di conciliazione.
Pertanto se il Giudice di Pace la invita per il tentativo di conciliazione a comparire in udienza, la sua mancata comparizione assume il senso evidente d’indisponibilità a revocare la manifestata volontà di punizione.
A parere dello scrivente a nulla rileva chè il Giudice abbia prescritto nell’invito che la sua assenza sarà intesa quale remissione tacita di querela.
Una lettura attenta della massima in riportata in sequito, appare chiarificatoria e conclusiva.
Essa chiarisce ogni ulteriore dubbio:"……"Nel procedimento dinanzi al giudice di pace, la scelta della persona offesa di proporre querela, e non di presentare ricorso immediato al giudice, impedisce di subordinare la valutazione dei suoi successivi comportamenti all’iniziativa di conciliazione. Ne consegue che, se quest’ultima viene attivata, la mancata comparizione del querelante all’udienza assume l’inequivocabile valore di un’indisponibilità a revocare la manifestata volontà di punizione, a nulla rilevando che il giudice abbia significato nell’invito a comparire che l’eventuale assenza sarebbe stata da lui intesa come remissione tacita di querela, non potendo egli attribuire valenza extraprocessuale a un comportamento che ha valenza solo per il processo. (Cass. pen., Sez. V, 02/07/2007, n.28573)…."

Azione di recupero dell’ Inps di tutte le rate di pensione di reversibilità versate, successivamente alla morte del coniuge, e al nuovo matrimonio religioso, trascritto tardivamente nei registri dello Stato civile per volontà dei coniugi.

a cura del dott. Domenico CIRASOLE

La questione giuridica in esame vede interessata la sig.ra CAIA, quale coniuge superstite (vedova) che aveva contratto nuove nozze celebrando solo il rito religioso e riuscendo, perciò a mantenere la pensione di reversibilità.
La signora CAIA dopo anni decide di provvedere alla trascrizione nei registri dello Stato civile del matrimonio religioso.
La conseguenza è stata la perdita del diritto alla reversibilità, diritto perso sin dal momento della trascrizione del matrimonio religioso, con conseguente perdita del diritto alla pensione di reversibilità sin dalla celebrazione dello stesso rito religioso.
In virtù di detto principio, l’ Inps ha provveduto al recupero di tutte le rate di pensione di reversibilità versate alla sig.ra CAIA, successivamente al matrimonio religioso, che poi è stato trascritto nei registri dello Stato civile.
Detta richiesta di recupero delle somme versate è giustificata dalla L. 25 marzo 1985, n. 121, art. 8, comma 5 che dispone: “Il matrimonio ha effetti civili dal momento della celebrazione, anche se l’ufficiale dello stato civile, per qualsiasi ragione, abbia effettuato la trascrizione oltre il termine prescritto”.
Inoltre il successivo comma 6 della legge stabilisce: “La trascrizione può essere effettuata anche posteriormente su richiesta dei due contraenti, o anche di uno di essi, con la conoscenza e senza l’opposizione dell’altro, sempre che entrambi abbiano conservato ininterrottamente lo stato libero dal momento della celebrazione a quello della richiesta di trascrizione, e senza pregiudizio dei diritti legittimamente acquisiti dai terzi”.
Il principio che traspare dalle norme citate è che il matrimonio religioso a seguito della trascrizione ha effetti civili dal momento della celebrazione.
Detto principio non soffre deroga in caso di trascrizione tardiva, con applicazione della retroattività degli effetti civili, al momento del matrimonio religioso, sia nei confronti dei coniugi che dei terzi, ovvero a tutti gli effetti.
La retroattività degli effetti della trascrizione tardiva determina a) il venir meno dello stato vedovile dal momento della celebrazione del matrimonio religioso, b) il venir meno del diritto del coniuge superstite alla pensione di reversibilità del coniuge defunto, poiché, ai sensi del D.L.Lgt. 18 gennaio 1945, n. 39, art. 3 il diritto alla pensione di reversibilità cessa per sopravvenuto matrimonio.
Affermati questi due principi sembra facile comprendere la pretesa dell’Inps, e l’intenzione di denunciare, da parte della Sig.ra CAIA, per la violazione della L. 25 marzo 1985, n. 121, art. 8, comma 1 e del D.L.Lgt. 18 gennaio 1945, n. 39.
Difatti una volta che lo stato vedovile è venuto meno, viene meno anche il diritto alla pensione di reversibilità, dal momento in cui ha effetto la celebrazione del nuovo matrimonio.
Tale momento, per effetto della retroattività della trascrizione, retroagisce ai momento della celebrazione, sicchè da questo momento la pensione non è più dovuta.
Ciò legittima l’Inps, ad agire per ottenere la restituzione delle somme indebitamente versate alla sig. CAIA (Corte Cass. sez. lav. 21 aprile 2010 n. 9464).

Acquisto e perdita della capacità giuridica

La capacità giuridica si acquista al momento della nascita, ed è sufficiente che il soggetto anche per un solo attimo sia vissuto [1].
Prima di tale momento, non vi sono ne diritti ne obblighi giuridici.
La permanenza in vita, seppur breve del soggetto gli permette di essere titolare di diritti ed obblighi ( anche patrimoniali ) e se insorge immediatamente la morte, essi vengono trasmessi.
La prova della vita del incombe su colui che allega il fatto della vita, e tale prova può essere fornita con ogni mezzo ed anche con presunzioni[2].
Al nascituro è risarcibile:
1. il danno alla salute subito per prestazioni rese alla madre prima della nascita (risarcibile in favore del soggetto solo una volta che costui venga in vita) [3];
2. il danno alla salute subito per imperizia del medico durante la vita prenatale [4];
3. il danno subito per le lesioni causategli durante il parto [5];
Il nascituro ha diritto a godere della doppia figura genitoriale, pertanto è vietato alla donna di chiedere, senza il consenso dell’ altro genitore, l’impianto di embrioni crioconservati [6].
E’ vietata la soppressione, la produzione a fini di ricerca o sperimentazione, la selezione a scopo eugenetico, la clonazione e la produzione di ibridi [7]
La capacità giuridica si perde con la morte, che coincide con la cessazione irreversibile di tutte le funzioni dell’encefalo[8]
Dalla morte:
• nessun diritto può più essere acquistato;
• quelli personalissimi già acquisiti si estinguono o si trasmettono agli eredi;
La dichiarazione di morte è fatta non oltre le ventiquattro ore dal decesso all’ufficiale dello stato civile del luogo ove questa è avvenuta.[9] che rilascia l’atto di morte contenente:
1. il luogo;
2. il giorno;
3. l’ora della morte;
4. le generalità del defunto;
5. se coniugato, vedovo o divorziato il nome ed il cognome del coniuge nonché le generalità del dichiarante [10].
La prova della morte è data esibendo l’atto di morte (che è atto pubblico)[11] o altro mezzo, anche la prova testimoniale[11].

a cura del dott. Domenico CIRASOLE
(diritto civile, commerciale, societario, privacy, 231/01, penale d’impresa, dei mercati, degli intermediari finanziari, agrario )

Bibliografia:
1. Bianca;
2. Dogliotti, Le persone fisiche, in Tratt Rescigno, 2, II, Torino, 1982, 19;
3. C. pen., sez. IV, 13.11.2000, C. 11503/93;
4. C. 5881/00
5. T. Nocera Inferiore 7.3.96;
6. T. Bologna 26.6.00, T. Bologna 9.5.00;
7. T. Catania 3.5.04.
8. art. 1 , art. 6 L. 29.12.1993, n. 578;
9. art. 72, d.p.r. 3.11.2000, n. 396;
10. art. 73, d.p.r. 3.11.2000, n. 396;
11. Dogliotti, 25;
12. C. pen., sez. V, 13.5.1998, n.6871