La Cassazione ribalta la legge ?? La colpa del medico non deve essere provata dal paziente.

Corte  di  Cassazione,  sez.  III  Civile,  sentenza  13  settembre  –  9  novembre  2017,  n.  26517 Presidente  Travaglino  –  Relatore  Rossetti Fatti  di  causa 1.  Ma.  Lu.  Sp.,  Ra.  Za.  e  Fr.  Za.  nel  1994  convennero  dinanzi  al  Tribunale  di  Viterbo  Gi.  La., esponendo  – per  quanto  in  questa  sede  ancora  rileva  –  che: (-)  a  novembre  del  1990  Gi.  Za.  era  affetto  –  come  si  sarebbe  accertato  in  seguito  –  da  un  epitelioma  alle mucose  buccali; (-)  il  14.11.1990  si  fece  visitare  da  Gi.  La.,  dermatologo; (-)  Gi.  La.  non  solo  non  si  avvide  della  natura  maligna  della  malattia,  ma  consegnò  al  paziente  un  referto istopatologico  nel quale  si escludeva  la  presenza  di neoplasie; (-)  la  malattia,  non  tempestivamente  curata,  progredì  e  condusse  a  morte  Gi.  Za.,  che  decedette  il 23.8.1991. Dedussero  che  tale  condotta  del  sanitario  fu  imperita  e  negligente,  in  quanto  se  egli  avesse  saputo tempestivamente  diagnosticare  la  malattia,  essa  si  sarebbe  potuta  curare  più  prontamente,  e  più efficacemente. Chiesero  la  condanna  del  convenuto  al  risarcimento  dei  danni  rispettivamente  patiti  in  conseguenza  della morte  del  loro  congiunto. 2.  Gi.  La.  si  costituì  eccependo  che: (-)  quando  il  paziente  fu  da  lui  visitato  non  presentava  alcuno  dei  sintomi  tipici  dell’epitelioma,  ma  solo una  escoriazione  della  mucosa  dovuta  alla  protesi  dentaria; (-)  l’unica  prestazione  medica  da  lui  eseguita  fu  la  sutura  della  suddetta  escoriazione; (-)  non  aveva  mai  né  disposto,  né  eseguito,  alcun  esame  istopatologico  sui  tessuti  del  paziente; (-)  dopo  il  suddetto  intervento  non  ebbe  più  occasione  di visitare  il paziente. 3.  Il  Tribunale  di  Viterbo  con  sentenza  14  gennaio  2003  n.  42  accolse  la  domanda. La  Corte  d’appello  di  Roma,  adita  dal  soccombente,  con  sentenza  21  maggio  2013  n.  2917  rigettò  il gravame. Ritenne  la  corte  d’appello  che: (a)  la  storia  clinica  del  paziente  e  i  sintomi  da  questi  presentati,  al  momento  della  prima  visita  eseguita da  Gi.  La.,  avrebbero  dovuto  indurre  quest’ultimo  almeno  a  sospettare  la  possibilità  dell’esistenza  d’un epitelioma,  ed  a  disporre  quindi esami più  approfonditi; (b)  era  onere  del  convenuto,  in  applicazione  dei  principi  sul  riparto  dell’onere  della  prova,  dimostrare  di avere  eseguito  quell’esame,  ovvero  di  averlo  consigliato  al  paziente,  prova  che  invece  mancò. 4.  La  sentenza  d’appello  è  stata  impugnata  per  cassazione  da  Gi.  La.,  con  ricorso  fondato  su  due  motivi; resistono  con  controricorso  Ra.  e  Fr.  Za.,  anche  nella  veste  di  eredi  di  Ma.  Lu.  Sp.,  deceduta  nelle  more del  giudizio. Ragioni  della  decisione 1.  Questioni  preliminari. 1.1.  Va  preliminarmente  disattesa  la  richiesta,  compiuta  dal  Procuratore  Generale  nella  pubblica  udienza del  13  settembre  2017,  di  improcedibilità  del  ricorso,  sul  presupposto  che  ad  esso  fosse  allegata  una copia  incompleta  del  provvedimento  impugnato. Dall’esame  degli  atti,  infatti,  si  rinviene  allegata  al  fascicolo  del  ricorrente  una  copia  integrale  del provvedimento  impugnato. 1.2.  I  controricorrenti  hanno  eccepito  l’inammissibilità  del  primo  motivo  di  ricorso,  sul  presupposto  che nel  caso  di  cd.  “doppia  conforme”  non  è  prospettabile  in  sede  di  legittimità  il  vizio  di  omesso  esame  del fatto  decisivo, ai sensi dell’articolo  348  ter, quinto  comma, c.p.c. L’eccezione  è  infondata. Questa  Corte  ha  già  stabilito  che  le  regole  sulla  cd.  “doppia  conforme”,  di  cui  all’art.  348  ter  c.p.c.  si applicano  ai  giudizi  di  appello  introdotti  con  ricorso  depositato  o  con  citazione  di  cui  sia  stata  richiesta  la notificazione  dal  trentesimo  giorno  successivo  a  quello  di  entrata  in  vigore  della  legge  di  conversione  del decreto  che  le  ha  introdotte,  ossia  ai  giudizi  introdotti  in  grado  di  appello  dal  giorno  11  settembre  2012  in poi  (Sez.  5,  Sentenza  n.  26860  del  18/12/2014). Il  giudizio  di  appello  deciso  dalla  sentenza  oggi  in  esame,  invece,  venne  introdotto  nell’anno  2003, sebbene  si  sia  poi  concluso  soltanto  un  decennio  appresso. 2.  Il  primo  motivo  di  ricorso. 2.1.  Col  primo  motivo  di  ricorso  il  ricorrente  lamenta  che  la  sentenza  impugnata  sarebbe  affetta  dal  vizio di  omesso  esame  d’un  fatto  decisivo  e  controverso,  ai  sensi  dell’art.  360,  n.  5,  c.p.c.  (nel  testo  modificato dall’art.  54  D.L.  22  giugno  2012,  n.  83,  convertito  nella  legge  7  agosto  2012,  n.  134). Deduce,  al  riguardo,  che  la  Corte  d’appello  avrebbe  omesso  di  esaminare  il  “fatto  decisivo”  rappresentato dalla  circostanza  che  causa  del  decesso  del  paziente  fu  il  ritardo  diagnostico  e  terapeutico  in  cui  incorsero gli  altri  medici  che,  dopo  di  lui,  si  occuparono  del  caso. 2.2.  Il  motivo  è  infondato. La  Corte  d’appello  ha  esaminato  il  problema  del  nesso  di  causa  tra  la  condotta  ascritta  al  convenuto,  e  la morte  del  paziente,  a  p.  8  della  sentenza  impugnata,  affermando  che:  “l’esecuzione  di  un  esame istologico  [se  fosse  stato  disposto  dal convenuto]  avrebbe  permesso  di accertare  l’esistenza  della  malattia molto  prima  di  quanto  effettivamente  avvenuto”,  e  soggiungendo  che  “l’eventuale  concorso  anche maggioritario  dei  medici  successivamente  intervenuti  non  potrebbe  comportare  alcuna  riduzione dell’obbligo  risarcitorio  dell’appellante”,  in  puntuale  applicazione  dell’articolo  2055  c.c..  La  circostanza  di fatto  costituita  dall’esistenza  del rapporto  di causalità  tra  la  condotta  del convenuto, quella  degli altri medici  che  si  occuparono  del  causa,  e  la  morte  del  paziente,  è  stata  dunque  esaminata  dalla  Corte d’appello,  ed  il  vizio  di  omesso  esame  non  sussiste. Né,  ovviamente,  è  consentito  in  questa  sede  tornare  ad  esaminare  se  davvero  il  convenuto  abbia  o  non abbia  fornito  un  contributo  concausale  alla  produzione  dell’evento,  trattandosi  di  questione  squisitamente di  merito,  istituzionalmente  sottratta  all’esame  di  questa  Corte. 3.  Il  secondo  motivo  di  ricorso. 3.1.  Col  secondo  motivo  di  ricorso  il  ricorrente  sostiene  che  la  sentenza  impugnata  sarebbe  affetta  da  un vizio  di  violazione  di  legge,  ai  sensi  dell’art.  360,  n.  3,  c.p.c.  E’  denunciata,  in  particolare,  la  violazione dell’art.  2697  c.c.. Deduce,  al  riguardo,  che  la  Corte  d’appello  avrebbe  violato  le  regole  sul  riparto  dell’onere  della  prova, poiché: (-)  gli  attori  avrebbero  dovuto  dimostrare  che,  al  momento  in  cui  il  paziente  si  fece  visitare  da  Gi.  La.,  vi fosse  una  lesione  “ragionevolmente  interpretabile  come  anticamera  di una  situazione  patologica” tumorale,  e  tale  prova  era  mancata; (-)  la  Corte  d’appello  non  ha  “preso  posizione”  sul  referto  datato  10  gennaio  1991,  prodotto  e  poi sottratto  dagli  atti  di  causa,  il  quale  era  stato  da  lui  disconosciuto,  e  non  era  a  lui  riferibile. 3.2.  Il  motivo  è  infondato. Stabilire  se  determinati  sintomi,  ad  una  determinata  epoca,  siano  stati  correttamente  o  scorrettamente interpretati,  significa  accertare  se  il  medico  abbia  tenuto  una  condotta  negligente  o  diligente. Ma  l’accertamento  della  diligenza  della  condotta  del  medico  forma  oggetto  dell’accertamento  della  colpa, ed  in  tema  di  responsabilità  medica  non  è  onere  dell’attore  provare  la  colpa  del  medico,  ma  è  onere  di quest’ultimo  provare  di  avere  tenuto  una  condotta  diligente  (come  questa  Corte  viene  ripetendo  da  molti anni:  per  tutti,  in  tal  senso,  Sez.  3,  Sentenza  n.  589  del  22/01/1999). 3.3.  La  corretta  applicazione,  compiuta  dalla  Corte  d’appello,  dei  principi  sul  riparto  dell’onere  della prova,  rende  inconsistente  anche  il  secondo  profilo  di  censura. Il  ricorrente  si  ostina  a  ripetere  che  gli  attori  avevano  depositato  un  referto  istopatologico  a  lui  attribuito, dal  quale  risultava  una  diagnosi  benigna,  ma  che  lui  non  aveva  mai  sottoscritto  quel  documento,  poi sparito  dagli  atti. Tuttavia  che  un  referto  istopatologico  negli  atti  vi  fosse  o  non  vi  fosse;  ovvero  che  fosse  o  non  fosse riferibile  al  convenuto,  sono  questioni  che  non  toccano  la  posizione  degli  attori:  gli  attori  avevano  il  solo onere  di  allegare  la  colpa  del  convenuto;  questi  aveva  l’onere  di  provare  la  propria  assenza  di  colpa. E  il  convenuto  non  poteva  certo  provare  l’assenza  di  colpa  limitandosi  a  disconoscere  la  sottoscrizione  di quel  referto  istopatologico. Delle  due,  infatti,  l’una: –  se  il  referto  esisteva  e  lui  lo  firmò,  il  convenuto  è  in  colpa  per  avere  sbagliato  la  diagnosi; –  se  il  referto  non  esisteva,  il  convenuto  è  in  colpa  per  non  aver  suggerito  od  ordinato  esami  più approfonditi,  ovvero  per  non  avere  fornito  la  prova  (per  quanto  detto,  gravante  su  di  lui),  che  alla  data  in cui  visitò  il  paziente,  questi  non  presentava  alcun  sintomo  tale  da  suscitare  nemmeno  il  più  piccolo sospetto  che  fosse  affetto  da  una  patologia  tumorale. Correttamente,  pertanto,  la  Corte  d’appello  ha  trascurato  di  esaminare  il  problema  della  esistenza dell’autenticità  del  suddetto  referto. 4.  Le  spese. 4.1.  Le  spese  del  presente  grado  di  giudizio  vanno  a  poste  a  carico  del  ricorrente,  ai  sensi  dell’art.  385, comma  1,  c.p.c,  e  sono  liquidate  nel  dispositivo. 4.2.  Il  rigetto  del  ricorso  costituisce  il  presupposto,  del  quale  si  dà  atto  con  la  presente  sentenza,  per  il pagamento  a  carico  della  parte  ricorrente  di  un  ulteriore  importo  a  titolo  di  contributo  unificato  pari  a quello  dovuto  per  l’impugnazione,  ai  sensi  dell’art.  13,  comma  1  quater,  D.P.R.  30  maggio  2002,  n.  115 (nel  testo  introdotto  dall’art.  1,  comma  17,  legge  24  dicembre  2012,  n.  228). P.Q.M. la  Corte  di cassazione: (-)  rigetta  il  ricorso; (-)  condanna  Gi.  La.  alla  rifusione  in  favore  di  Ra.  Za.  e  Fr.  Za.,  in  solido,  delle  spese  del  presente giudizio  di  legittimità,  che  si  liquidano  nella  somma  di  Euro  7.200,  di  cui  200  per  spese  vive,  oltre  I.V.A., cassa  forense  e  spese  forfettarie  ex  art.  2,  comma  2,  D.M.  10.3.2014  n.  55; (-)  dà  atto  che  sussistono  i  presupposti  previsti  dall’art.  13,  comma  1  quater,  D.P.R.  30.5.2002  n.  115, per  il  versamento  da  parte  di  Gi.  La.  di  un  ulteriore  importo  a  titolo  di  contributo  unificato  pari  a  quello dovuto  per  l’impugnazione.

Condannato il marito che proibisce alla moglie di lavorare

 

Corte di Cassazione, sez. VI Penale, sentenza 6 – 31 ottobre 2017, n. 49997 Presidente Conti – Relatore Calvanese

Ritenuto in fatto e considerato in diritto

1. Con la sentenza, indicata in epigrafe, la Corte di appello di Venezia ha parzialmente riformato la sentenza di condanna emessa nei confronti di B.A. per i reati di cui agli artt. 572 e 612 cod. pen., dichiarando per il secondo reato non doversi procedere perché estinto per difetto di querela e rideterminando la pena per il restante reato, nonché confermando le statuizioni civili. All’imputato era stato contestato di aver maltrattato la moglie, rendendole la vita impossibile, con ripetute percosse, minacce di morte e condotte di intimidazione psicologica e vessazione, atteggiamenti di umiliazione e svilimento, quali volerle impedire di svolgere attività lavorativa. 2. Ricorre per cassazione l’imputato, chiedendo l’annullamento della suddetta sentenza per violazione di legge, in quanto il quadro probatorio sarebbe basato soltanto sulle dichiarazioni della persona offesa, prive di riscontri esterni ed estremamente ondivaghe e generiche, quanto all’oggetto delle condotte illecite; difetterebbe inoltre l’abitualità dei comportamenti costituenti l’elemento oggettivo del reato, in quanto in 11 anni di convivenza sarebbero stati indicati dalla persona offesa solo pochissimi episodi, soltanto litigi e diverbi tra coniugi slegati tra loro, e sarebbero state pretermesse le deposizioni a favore dell’imputato, che definivano i coniugi una coppia normale, dando credito invece a testi che avevano riferito quanto appreso dalla stessa persona offesa, nonché si sarebbe dato adito a supposizioni prive di fondamento, là dove l’unica programmazione rinvenibile era quella della persona offesa di voler anteporre il lavoro alla famiglia; la Corte di appello avrebbe sussunto una errata concezione della famiglia tutelata dalla norma penale, avulsa dalla realtà (avendo la persona offesa scelto di vivere da single, senza legami, dedicandosi al lavoro, senza alcun obbligo nei confronti degli altri componenti del nucleo familiare e nei confronti del marito invalido); difetterebbe altresì l’elemento soggettivo, in assenza della prova di un programma criminoso animato da volontà unitaria di vessare la moglie (così enunciati i motivi nei limiti di cui all’art. 173, disp. att. cod. proc. pen.). 3. Il ricorso è da ritenersi inammissibile in ogni sua articolazione. Il ricorrente – a fronte di un duplice conforme specifico apprezzamento in fatto dei due Giudici del merito, sorretto da motivazione non apparente ed immune dai vizi che rilevano ai sensi dell’art. 606 cod. proc. pen. – si è limitato a proporre deduzioni difensive che si risolvono nella mera reiterazione di questioni già dedotte e risolte in sede di appello e nella sollecitazione ad una diversa valutazione del quadro probatorio, del tutto preclusa in questa sede di legittimità. Le censure si rivelano infatti aspecifiche, nella misura in cui non si correlano al tessuto argomentativo della sentenza impugnata, non consentite, là dove prospettano questioni di mero fatto, e comunque manifestamente infondate, per la evidente erroneità degli argomenti proposti. 3.1. Quanto alla prima e alla seconda censura è sufficiente osservare quanto segue. La Corte di appello ha puntualmente e correttamente proceduto alla verifica della attendibilità intrinseca ed estrinseca delle dichiarazioni rese dalla persona offesa e la pretesa del ricorrente che il riscontro delle stesse debba essere dotato di autonoma forza probatoria per tutti i singoli episodi non ha fondamento alcuno (altrimenti le dichiarazioni della persona offesa non avrebbero alcun rilievo, in quanto la prova si fonderebbe comunque su tali elementi esterni). È principio oramai consolidato che le regole dettate dall’art. 192, comma 3, cod. proc. pen. non si applicano alle dichiarazioni della persona offesa, le quali possono essere legittimamente poste da sole a fondamento dell’affermazione di penale responsabilità dell’imputato, previa verifica, corredata da idonea motivazione, della credibilità soggettiva del dichiarante e dell’attendibilità intrinseca del suo racconto, che peraltro deve in tal caso essere più penetrante e rigoroso rispetto a quello cui vengono sottoposte le dichiarazioni di qualsiasi testimone (Sez. U, n. 41461 del 19/07/2012, Bell’Arte, Rv. 253214). Le stesse Sezioni Unite hanno altresì precisato come, nel caso in cui la persona offesa si sia costituita parte civile, possa essere opportuno procedere al riscontro di tali dichiarazioni con altri elementi. La Corte di appello ha ben evidenziato per ogni episodio i riscontri esterni, ripercorrendo analiticamente tutte le dichiarazioni della persona offesa ed evidenziando le condotte abituali addebitate al ricorrente (ovvero aggressioni che fino al 2010 riguardavano gli oggetti e non la sua persona, per poi degenerare
nell’epoca successiva in minacce anche di morte, in percosse, in reazioni d’ira del ricorrente, in ritorsioni, nella violenza sugli oggetti, in pugni, in tirate di capelli, in occasione di continue discussioni che vedano il ricorrente adirarsi in particolare per gli impegni lavorativi della moglie, che lo stesso viveva problematicamente quanto alle modalità con cui la donna svolgeva il suo lavoro, con impegni non conciliabili, a suo avviso, con i rapporti familiari, tanto da stilare su una lavagna i giorni in cui avrebbero potuto pranzare assieme, con conseguente sue reazioni in caso in cui venissero disattesi gli accordi). La sentenza impugnata ha poi sottolineato come la donna fosse stata costretta a rifugiarsi da parenti e vicini per sottrarsi al ricorrente, tanto poi da prendere in affitto un appartamento temendo di essere aggredita nel sonno. La Corte di appello, nel ricostruire lo snodarsi degli eventi, ha evidenziato la risalenza nel tempo degli episodi di maltrattamenti (a partire dal 2011 con più atti di violenza e costanti minacce di morte alla persona offesa), e ha proceduto poi a rispondere dettagliatamente a tutti i rilievi difensivi, compresa la questione della attendibilità dei testi indicati dalla difesa, là dove gli stessi avevano tratteggiato una coppia serena o smentito le dichiarazioni della persona offesa. La Corte di appello ha in particolare dato logica e motivata spiegazione del perché le loro deposizioni non avevano rilievo. Ha poi fornito risposta sulle testimonianze de relato, rilevando come le eccezioni difensive fossero generiche e assertive. La stessa Corte ha ragionevolmente evidenziato sul punto come le condotte maltrattanti fossero avvenute tra le mura domestiche, quindi in assenza di diretti testimoni, e come chi le subisca tenti di conservare il rapporto familiare cercando di gestire la situazione, anche per paura di comprometterlo con denunce o temendo ritorsioni, confidandosi piuttosto con vicini o parenti dai quale ricevere aiuto in situazioni di emergenza. Sulla base di quanto in fatto ricostruito dalla sentenza impugnata, devono ritenersi all’evidenza infondate le critiche del ricorrente in ordine alla mancanza degli elementi tipici della fattispecie penale contestata, proponendo piuttosto le censure una rivisitazione del quadro probatorio, non consentita in questa sede. 3.2. Ad identiche conclusioni deve pervenirsi per il terzo motivo, in cui si prospetta una visione della vita familiare che dovrebbe giustificare i comportamenti posti in essere dal ricorrente. Nel reato di maltrattamenti di cui all’art. 572 cod. pen. l’oggetto giuridico non è costituito solo dall’interesse dello Stato alla salvaguardia della famiglia da comportamenti vessatori e violenti, ma anche dalla difesa dell’incolumità fisica e psichica delle persone indicate nella norma, interessate al rispetto della loro personalità nello svolgimento di un rapporto fondato su vincoli familiari (tra tante, Sez. 6, n. 37019 del 27/05/2003, Caruso, Rv. 226794). Anche su tale punto la risposta della Corte di appello ad analoga questione versata dal ricorrente nell’appello appare quindi corretta. 3.3. La stessa Corte territoriale ha infine correttamente affrontato anche il tema dell’elemento soggettivo, ponendo in evidenza gli elementi dimostrativi del dolo generico. Nel reato abituale, il dolo non richiede infatti – a differenza che nel reato continuato – la sussistenza di uno specifico programma criminoso, verso il quale la serie di condotte criminose, sin dalla loro rappresentazione iniziale, siano finalizzate; è invece sufficiente la consapevolezza dell’autore del reato di persistere in un’attività delittuosa, già posta in essere in precedenza, idonea a ledere l’interesse tutelato dalla norma incriminatrice (tra tante, Sez. 6, n. 15146 del 19/03/2014, D’A, Rv. 259677). 4. Alla declaratoria di inammissibilità segue, a norma dell’art. 616 cod. proc. pen., la condanna del ricorrente al pagamento delle spese del procedimento ed al versamento a favore della cassa delle ammende della somma a titolo di sanzione pecuniaria, che, in ragione delle questioni dedotte, si stima equo quantificare nella misura di Euro 3.000.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali e della somma di Euro 3.000 in favore della cassa delle ammende.

T.A.R. Lombardia Brescia Sez. I, Sent., 03-10-2011, n. 1353

Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/

Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Ritenuto:

– che l’art. 1 ter del d.l. 1 luglio 2009 n°78, convertito nella l. 3 agosto 2009 n°102 prevede l’istituto della cd. legalizzazione o emersione, ovvero della sanatoria della posizione di straniero non appartenente all’Unione Europea irregolarmente presente sul territorio nazionale italiano alla data del 30 giugno 2009, in presenza di dati requisiti e a certe condizioni;

– che in particolare il comma 13 lettera c) dell’articolo citato prevede che non possano essere ammessi alla procedura di emersione gli stranieri i quali “risultino condannati, anche con sentenza non definitiva, compresa quella pronunciata anche a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per uno dei reati previsti dagli articoli 380 e 381 del medesimo codice”;

– che con il provvedimento impugnato, meglio indicato in epigrafe, è stata di conseguenza respinta la domanda di emersione presentata nell’interesse del ricorrente da certo S. K., per avere il ricorrente stesso riportato condanna per il reato previsto dall’art. 14 comma 5 ter l. stranieri (doc. 1 ricorrente, copia provvedimento impugnato), ovvero per il reato previsto e punito dall’art. 14 comma 5 ter del d. lgs. 25 luglio 1998 n°286, così come introdotto dall’art. 1 comma 22 lettera m) della l. 15 luglio 2009 n°94, secondo il quale “Lo straniero che senza giustificato motivo permane illegalmente nel territorio dello Stato, in violazione dell’ordine impartito dal questore ai sensi del comma 5bis, è punito con la reclusione da uno a quattro anni se l’espulsione o il respingimento sono stati disposti per ingresso illegale nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 13, comma 2, lettere a) e c), ovvero per non aver richiesto il permesso di soggiorno o non aver dichiarato la propria presenza nel territorio dello Stato nel termine prescritto in assenza di cause di forza maggiore, ovvero per essere stato il permesso revocato o annullato”, precisandosi in base al successivo comma 5 quinquies dello stesso art. 14 che per tale reato “si procede con rito direttissimo ed è obbligatorio l’arresto dell’autore del fatto”;

– che a corretta interpretazione del d.l. 78/2009 la condanna per il sopra descritto fatto di reato è effettivamente prevista come ostativa alla legalizzazione. Essa infatti, in ragione della pena edittale prevista rientrerebbe comunque nelle fattispecie per le quali ai sensi dell’art. 381 c.p.p. è facoltativo l’arresto in flagranza; che poi, in forza della norma speciale pure descritta il legislatore abbia ritenuto di prevedere in proposito l’arresto obbligatorio in flagranza vale a disporre un regime di maggior severità, da ricondurre a quello delle fattispecie, pure ostative, dell’art. 381 c.p.p., e non certo ad apprestare un regime di maggior favore;

– che peraltro, con sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea sez. I 28 aprile 2011 C 61/11, la fattispecie incriminatrice di cui al citato art. 14 comma 5 ter è stata dichiarata in contrasto con il diritto europeo, e in ispecie con la direttiva del Parlamento e del Consiglio 16 dicembre 2008 n°2008/115/CE, recante norme e procedure comuni agli Stati membri in tema di rimpatrio di stranieri irregolari, direttiva cui entro la prescritta data del 24 dicembre 2010 lo Stato italiano ha omesso di dare attuazione;

– che di conseguenza, così come ritenuto da C.d.S. a.p. 10 maggio 2011 n°8, della norma in questione il giudice dello Stato italiano non può più fare applicazione alcuna ai rapporti non esauriti, fra i quali all’evidenza rientra una fattispecie come la presente, di ricorso giurisdizionale avverso un provvedimento amministrativo che nega l’emersione sul presupposto di una condanna per un reato previsto da una norma inapplicabile, e quindi abolito;

– che di conseguenza la p.a., come da lettera depositata il 1 settembre 2011, ha ritenuto di rideterminarsi in via di autotutela sulla domanda di emersione in parola;

– che pertanto è cessata la materia del contendere;

– che le ragioni della decisione, fondate su una pronuncia sopravvenuta della Corte di Giustizia, sono giusto motivo per compensare le spese;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara cessata la materia del contendere. Compensa per intero le spese fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.