Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Nei pressi del casello "P.E." dell’autostrada A4 c’è un ampio insediamento commerciale nel quale è presente un esercizio I.I.R. Srl autorizzata dalla Regione come grande struttura destinata alla vendita di mobili ed accessori per una superficie di 15.000 mq, a cui si sono nel tempo affiancate una serie di ulteriori medie strutture autorizzate dal Comune sotto la vigenza della legge regionale 9 agosto 1999, n. 37.
La sopravvenuta legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, che ha sostituito la legge regionale 9 agosto 1999, n., 37, ha previsto, accanto alle tradizionali figure degli esercizi di vicinato, delle medie strutture di vendita, delle grandi strutture di vendita e dei centri commerciali, anche i "parchi commerciali", caratterizzati dalla presenza di aggregazioni di più di tre esercizi commerciali situati in spazi unitari ed omogenei, ed ha demandato ai Comuni la loro individuazione e perimetrazione.
Il Comune di Padova ha ricompreso l’intero compendio in un "parco commerciale" avente una superficie complessiva di mq 28.991.
I.I.R. Srl, O. Srl e P.E. Spa, quest’ultima titolare di superfici di medie strutture di vendita comprese nel parco commerciale, l’11 dicembre 2008, hanno presentato al Comune di Padova una domanda congiunta di procedere ad una modifica dell’assetto dei rispettivi esercizi, mediante la rimodulazione delle superfici di vendita del parco commerciale, consistente nell’ampliamento dell’esercizio I. da mq 15.000 a mq 17.840 attraverso la soppressione di una media struttura di vendita di mq 2.491 di cui all’autorizzazione n. 30523 del 27 settembre 2004 (identificata come "via Fraccalanza 2B"), e la riduzione da mq 2.500 a mq 2.151 (per una differenza di mq 349) della media struttura di vendita di cui all’autorizzazione n. 30525 del 27 settembre 2004 (identificata come "via Fraccalanza 2C").
Il procedimento attivato è stato trattato dal Comune senza convocare una conferenza di servizi perché ha ad oggetto una ripartizione interna delle superfici per meno del 20 per cento della superficie complessiva del parco commerciale (ai sensi dell’art. 20, comma 1, lett. d, non necessita della convocazione della conferenza di servizi alla quale partecipa la Regione).
In data 17 settembre 2009, P.E. Spa con una nota notificata al Comune ha comunicato che, essendo ormai decorso il termine di novanta giorni dalla presentazione della relativa istanza, doveva ritenersi formato il silenzio assenso sulla domanda di rimodulazione.
Nel frattempo il Comune, con nota del 16 settembre 2009, pervenuta al destinatario solo in data 18 settembre 2009, aveva preannunciato, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’esistenza di motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza.
Infine il Comune, con atto prot. n. 276554 del 20 ottobre 2009, dando atto dell’avvenuta formazione del silenzio assenso, ha comunicato l’avvio del procedimento volto all’annullamento in autotutela dell’autorizzazione tacitamente formatasi, e, con provvedimento prot. n. 325308 del 9 dicembre 2009, ha disposto l’annullamento, ritenendo ostativi al rilascio dell’autorizzazione:
– la mancanza delle condizioni per avvalersi della deroga al limite massimo di superficie commerciale di 15.000 mq delle grandi strutture di vendita previsto dall’art. 7, comma 2, della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, posto che il limite può essere superato solo in caso di accorpamento con strutture preesistenti da almeno tre anni, requisito nella specie presente per la struttura accorpante, ma assente per la struttura da accorpare;
– la mancanza della medesima titolarità degli esercizi prescritta dall’art. 8, comma 1, lett. b), prevista come necessaria per ottenere l’accorpamento delle strutture, facenti capo a Società diverse.
Quanto ai presupposti per disporre l’annullamento in autotutela il provvedimento ha sottolineato che non poteva essersi ingenerato alcun legittimo affidamento in capo alle ricorrenti, in quanto un’analoga domanda era stata precedentemente ritirata all’emergere dei medesimi motivi ostativi, il tempo decorso è stato tale da non ingenerare di per sé un legittimo affidamento, e l’interesse pubblico all’annullamento consiste nell’evitare la realizzazione, in difetto dei presupposti di legge, di strutture commerciali di rilevantissime dimensioni con effetti distorsivi per il mercato.
Con il ricorso in epigrafe tale provvedimento, unitamente al punto 2.4.3. della circolare regionale n. 4 del 5 settembre 2005, che afferma che è necessario il rispetto dei limiti massimi legislativamente previsti per le strutture di vendita anche in caso di rimodulazione delle superfici delle singole strutture presenti in un parco commerciale, con richiesta di risarcimento dei danni quantificati in 7,5 milioni di euro, è impugnato per le seguenti censure:
I) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, comma 1, e 20 della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, perché il limite di superficie di 15.000 mq per le grandi strutture di vendita opera solo per le ipotesi di ampliamenti e accorpamenti degli esercizi commerciali, e non nel caso di rimodulazione interna di superfici già autorizzate nell’ambito di un medesimo "parco commerciale";
II) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, comma 1, lett. c), e 8 della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, perché non è vero che il limite massimo di 15.000 mq di superficie delle grandi strutture di vendita può essere derogato fino al limite di mq 25.000 solo mediante l’accorpamento di una struttura operante da almeno tre anni, in quanto la norma citata non richiede espressamente tale requisito;
III) violazione e falsa applicazione degli artt. 7, comma 1, lett. c) e 20 della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, sotto altro profilo, e falsa applicazione dell’art. 8, erronea valutazione dei presupposti e difetto di istruttoria, per la mancata considerazione che l’istanza è stata presentata con sottoscrizione congiunta dei titolari, forma che deve considerarsi equipollente alla medesima titolarità;
IV) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, insufficienza della motivazione e sviamento, per la genericità della motivazione sull’interesse pubblico all’annullamento in autotutela, e per l’intervento del medesimo entro un termine non ragionevole.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Padova e la Regione Veneto chiedendo la reiezione del ricorso perché infondato.
Alla pubblica udienza del 19 gennaio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
1. Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
L’art. 7 della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, nel prevedere dei limiti dimensionali per ciascuna tipologia di esercizi commerciali, introduce il limite massimo di 15.000 mq per le grandi strutture di vendita.
L’art. 8, comma 1, lett. c), definisce come "accorpamento" l’ampliamento della superficie di vendita con le superfici di altre strutture di vendita preesistenti "operanti da almeno tre anni nell’ambito delle stesso comune".
Tale norma, che richiede l’operatività almeno triennale per le sole strutture da accorpare, per le grandi strutture trova applicazione in via ordinaria fino al raggiungimento del limite massimo di 15.000 mq.
L’art. 7, comma 2, prevede invece una deroga al limite dimensionale di 15.000 mq, estendendolo al limite massimo di 25.000 mq "nel caso di accorpamenti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b), di medie e grandi, con almeno una grande, strutture di vendita preesistenti e operanti da almeno tre anni".
Con il primo motivo la parte ricorrente sostiene che nel caso di specie non dovrebbero trovare applicazione i limiti previsti dalla legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, nella generalità dei casi per le strutture commerciali autonome, perchè l’istanza ha ad oggetto la rimodulazione interna di superfici già autorizzate e comprese nell’ambito di un "parco commerciale", entro il limite del 20 per cento della superficie complessiva.
Per sostenere la tesi la parte ricorrente afferma che è necessario considerare che il "parco commerciale" costituisce un compendio commerciale che, una volta autorizzato, va considerato unitariamente, e che l’art. 20, comma 1, della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15, richiama i limiti dimensionali alla lettera a) solo per il caso di nuove autorizzazioni, trasferimenti e ampliamenti, e alla lettera b) solo per il caso di accorpamenti e concentrazioni, mentre non li richiama alla lettera d) per i casi, come quello all’esame, di ripartizione interna entro il limite del 20 per cento della superficie complessiva.
Con il secondo motivo la parte ricorrente contesta che il limite massimo di 15.000 mq possa essere derogato e superato solo in caso di accorpamento con strutture preesistenti da almeno un triennio, perché la formulazione utilizzata dal legislatore regionale non è chiara sul punto.
Con il terzo motivo sostiene che la sottoscrizione congiunta della domanda da parte della struttura accorpante e dal titolare della struttura accorpata può tener luogo del requisito prescritto dall’art. 8, che richiede che le strutture abbiano la medesima titolarità, perché la ratio della norma è da rinvenirsi nello scopo di garantire l’effettività delle operazioni commerciali e l’esistenza di un disegno comune tra i soggetti interessati.
1.1 Le censure si fondano su un’interpretazione che presuppone l’esistenza di un principio generale di liberalizzazione del settore della grandi strutture di vendita suscettibile di espandersi a tutti i casi in cui non sono rinvenibili specifici e puntuali divieti, e che finisce per tale via per giustificare interpretazioni estensive o analogiche dei presupposti prescritti dalla legge regionale per la rimodulazione, l’accorpamento o l’ampliamento delle strutture esistenti, o per giustificare l’esistenza di un regime derogatorio per i "parchi commerciali" che invece non ha riscontri nella normativa vigente.
Questo ordine di idee non può essere condiviso.
Come è noto la disciplina del commercio introdotta dal Dlgs. 31 marzo 1998, n. 114, non ha comportato una generalizzata liberalizzazione del settore delle grandi strutture di vendita.
In particolare per quanto riguarda le strutture di rilevanti dimensioni, che hanno un significativo impatto sul territorio e che incidono maggiormente sull’equilibrio e la funzionalità del mercato, sono stati mantenuti vincoli e restrizioni a tutela di obiettivi di interesse generale.
In tale contesto la legge regionale ha introdotto limiti quantitativi, determinando all’art. 7, comma 1 le superfici massime delle diverse tipologie di esercizi commerciali, e individuando nell’allegato B) le superfici complessive corrispondenti agli obiettivi di sviluppo di ciascun settore merceologico, e ha previsto vincoli che consentono il superamento dei limiti quantitativi solo a determinate condizioni, rendendo maggiormente oneroso l’esercizio della facoltà di deroga dai limiti.
Da ciò consegue che le disposizioni che individuano i presupposti per superare i limiti generali, in quanto derogatorie, per loro natura intrinseca, sottostanno al regime legale tipico delle "norme a fattispecie esclusiva", che possono trovare applicazione ai soli casi espressamente contemplati e non sono estensibili per analogia.
1.2 Il "parco commerciale" costituisce un’aggregazione di esercizi che rileva sotto il profilo autorizzatorio (cfr. artt. 10, 20 e 22 della legge regionale 13 agosto 2004, n. 15), ma la legislazione regionale, contrariamente a quanto dedotto, non prevede alcuna deroga ai limiti dimensionali delle singole strutture ricomprese nell’ambito del "parco commerciale".
L’art. 20, comma 2, lett. d), infatti, non introduce affatto deroghe ai limiti dimensionali, ma si limita a disporre che la conferenza di servizi cui partecipa la Regione, con parere vincolante, è chiamata a pronunciarsi per "ogni altra modificazione delle autorizzazioni rilasciate, con particolare riferimento alla ripartizione interna che interessi oltre il venti per cento della superficie complessiva o che comunque comporti la modifica della ripartizione dei settori merceologici, alle modifiche delle prescrizioni nonché ad ogni altra modifica sostanziale", dettando quindi una semplificazione procedimentale, per la quale le modifiche che interessano meno del 20 per cento delle grandi strutture di vendita (cui sono equiparati i centri commerciali o parchi commerciali), sono definite direttamente dal Comune senza il coinvolgimento della conferenza di servizi e della Regione.
Da queste premesse discende che la legge regionale per perseguire gli obiettivi della programmazione pone come regola generale l’esistenza di limiti dimensionali, e che l’unica deroga ammissibile al limite di 15.000 mq delle grandi strutture prescritto dall’art. 7, comma 1, lett, c), è quella contemplata in modo espresso dall’art. 7, comma 2, per il quale "in deroga a quanto stabilito al comma 1, lettera c), nel caso di accorpamenti di cui all’articolo 8, comma 1, lettera b), di medie e grandi, con almeno una grande, strutture di vendita preesistenti e operanti da almeno tre anni il limite massimo è fissato in mq. 25.000".
Nel silenzio della legge deve ritenersi che tale limite valga senza eccezioni anche per le grandi strutture inserite all’interno di un "parco commerciale", e sotto questo profilo devono pertanto essere respinte le doglianze di cui al primo motivo.
2. Parimenti infondata, perché in contrasto con la lettera e la ratio della norma, è la tesi espressa con il secondo motivo, con la quale la parte ricorrente sostiene che per beneficiare della deroga è sufficiente il requisito della preesistenza triennale della sola struttura accorpante.
L’art. 8, comma 1, lett. c), definisce come "accorpamento" l’ampliamento della superficie di vendita con le superfici di altre strutture di vendita preesistenti "operanti da almeno tre anni nell’ambito dello stesso comune", e tale norma, che richiede l’operatività almeno triennale per le sole strutture da accorpare, per le grandi strutture trova applicazione in via ordinaria fino al raggiungimento del limite massimo di 15.000 mq.
L’art. 7, comma 2, consente la deroga al limite dimensionale di 15.000 mq fino al limite di 25.000 mq, quando sia la struttura accorpante che l’accorpata siano esistenti ed operanti da almeno tre anni.
Circa la necessità, per far valere la deroga, che sia la struttura accorpante che l’accorpata siano esistenti ed operanti da almeno tre anni, il Collegio ritiene sufficiente richiamare la recente decisione del Consiglio di Stato, Sez. V, 29 ottobre 2009, n. 6690 (ma cfr. anche Tar Veneto, Sez. III, 17 gennaio 2011, n. 48), la quale ha osservato che tale accorpamento in deroga "si configura diversamente dal precedente, ordinario, dato che nella formulazione della norma è inserito l’inciso "con almeno una grande" tra le parole "grandi" e "strutture" intendendosi con ciò evidenziare che tutte le strutture interessate all’accorpamento, quindi sia l’accorpante che le accorpate, debbono possedere i necessari requisiti normativi della preesistenza e della operatività da tre anni".
Anche le doglianze di cui al secondo motivo devono pertanto essere respinte.
3. L’art. 8, comma 1, lett. b), ai fini dell’accorpamento tra strutture, richiede anche che le stesse abbiano la "medesima titolarità al momento di presentazione della domanda", e un autonomo capo di motivazione dell’annullamento in autotutela, fa riferimento alla mancanza di questo requisito.
Con il terzo motivo la parte ricorrente sostiene che un’istanza sottoscritta da entrambe le strutture interessate deve ritenersi equipollente alla medesima titolarità delle autorizzazioni, perché ciò costituisce garanzia sufficiente dell’effettività delle operazioni commerciali e dell’esistenza di un disegno comune.
La tesi non è condivisibile, in quanto, come sopra visto, le norme che introducono restrizioni e oneri all’esercizio delle facoltà previste dalla legge regionale, sono funzionali al perseguimento degli obiettivi della programmazione, e non sono suscettibili di applicazioni estensive o analogiche.
Anche le censure di cui al terzo motivo devono pertanto essere respinte.
4. Il quarto motivo, con il quale la parte ricorrente lamenta l’insufficienza della motivazione delle ragioni di interesse pubblico che giustificano l’annullamento in autotutela, e la violazione dell’art. 21 nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241, perché l’annullamento non è stato adottato entro un termine ragionevole e ha violato l’affidamento ingenerato in capo alla ricorrente, è infondato.
Infatti il provvedimento impugnato, tenuto conto degli importanti effetti che strutture di rilevantissime dimensioni determinano sul territorio e sugli equilibri di mercato, e della cautele previste dal legislatore per il loro insedimento, appare sufficientemente motivato con il riferimento alla necessità di prevenire l’illegittima creazione di concentrazioni commerciali di dimensioni tali da produrre effetti distorsivi.
Peraltro la parte ricorrente non può fondatamente invocare a proprio favore alcun legittimo affidamento, posto che le medesime considerazioni poste a sostegno dell’annullamento in autotutela del silenzio formatosi sull’istanza di rimodulazione delle superfici delle strutture presenti nell’ambito del parco commerciale, erano già emerse, come è comprovato dalla lettura della pag. 2 del verbale della conferenza di servizi svoltasi il 26 settembre 2008 – 10 ottobre 2008 (cfr. doc. 6 depositato in giudizio dal Comune), da cui risulta che era stata espressamente indicata come ostativa all’accoglimento di una prima domanda di ripartizione delle superfici del parco commerciale (poi espressamente rinunciata: cfr. il verbale della conferenza di servizi del 24 ottobre 2008 di cui al doc. 8 depositato in giudizio dal Comune) la mancanza dei requisiti di cui all’art. 7, comma 2, della legge regionale, ed è altresì comprovato dalla nota interlocutoria del 12 marzo 2009 (cfr. doc. 14 depositato in giudizio dal Comune), da cui risulta che era stata comunicata l’esistenza di aspetti problematici all’accoglimento dell’istanza, tali da rendere necessario lo svolgimento di approfondimenti istruttori e l’acquisizione di un apposito parere della Regione.
In altre parole, se le Società ricorrenti, che operano professionalmente nello specifico settore e dalle quali è pertanto concretamente esigibile un elevato grado di diligenza in relazione alla natura dell’attività svolta, nonostante fossero a conoscenza dell’esistenza di elementi ostativi hanno confidato nell’autorizzazione consolidatasi per silenzio assenso, sono incorse in un affidamento non incolpevole, che, in quanto tale (imputet sibi eventuali effetti pregiudizievoli), non può trovare tutela.
In definitiva pertanto il ricorso e la domanda risarcitoria devono essere respinti.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, terza Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.
Condanna le Società ricorrenti alla rifusione delle spese di giudizio in favore della Regione Veneto, e del Comune di Padova, liquidandole, per ciascuna parte, in Euro 5.000,00 per spese, diritti ed onorari, oltre i.v.a. e c.p.a..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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