Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con atto notificato in data 1516 ottobre 2010 e depositato il successivo 12 novembre M.F.B. ha impugnato la nota della Soprintendenza dei Beni Architettonici, Paesaggistici e Storico Artistici e Etnoantropologici di Napoli e Provincia, prot. 17294 del 2 agosto 2010, recante parere negativo al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica in merito all’intervento di realizzazione di un’autorimessa interrata su due livelli nel fondo di sua proprietà, sito in Vico Equense, località Massaquano, identificato in catasto al foglio 5, p.lla 1593, sub. 3.
In punto di fatto ha dedotto di avere presentato con nota prot. 8706 del 31 marzo 2010 al Comune di Vico Equense istanza di rilascio del permesso di costuire ex L.R. n. 19/01 per tale intervento e che l’area su cui avrebbe dovuto essere realizzato ricadeva in zona omogenea "B" (urbanizzazione recente) del vigente P.R.G. del Comune di Vico Equense e in zona territoriale "4" ("riqualificazione insediativa ed ambientale di 1°) del P.U.T. approvato con la legge regionale n. 35/87.
La C.E.C.I., con verbale 42/3 del 10 giugno 2010, riteneva in un primo momento opportuno invitare l’interessato ad elaborare una nuova soluzione progettuale richiedendo, inoltre, 1’integrazione della pratica mediante produzione di ulteriore documentazione grafica e fotografica comprovante lo stato dei luoghi.
Tuttavia la Soprintendenza adottava l’atto in epigrafe, con cui esprimeva parere negativo alla realizzazione dell’opera, sulla base del rilievo che l’area su cui doveva effettuarsi ricadeva nella zona territoriale 4 (riqualificazione Ambientale di Primo Grado) del P.U.T. ed in Zona Omogenea "A1" di "interesse storico artistico" del P.R.G. adeguato al P.U.T. Precisava al riguardo la Soprintendenza che legge Regionale 35/87 prevede che nell’articolazione nei Piani Regolatori Generali per zona "A" la normativa deve rispondere a quanto detto per la Zona Territoriale "2" (tutela degli insediamenti antichi e accentrati) che prevede "la redazione obbligatoria di piani particolareggiati di Restauro e Risanamento Conservativo, da redigere secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV".
Ciò posto in punto di fatto, ha dedotto le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe, articolate in tre motivi di ricorso:
1) Violazione di legge. Eccesso di potere per erroneità del presupposto dell’atto, difetto di istruttoria, atteso che il fondo del ricorrente ricade in zona B e non in zona A1 del P.R.G. adeguato al P.U.T.;
2) Violazione degli artt. 6 e 9 l. reg. 19/2001, della l. 122/1989, dell’art. 17 l. reg. 35/1987, eccesso di potere, per irragionevolezza, atteso che la Soprintendenza ha erroneamente ritenuto che l’area ricadesse in zona A1; inoltre, con riferimento al caso di specie, avuto riguardo alla zona territoriale "4" prevista dal P.U.T. ("riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado"), ed alle connesse facoltà edificatorie ivi accordate, è pacifico che giammai può disquisirsi di inedificabilità assoluta (soccorrendo, peraltro, in tal senso il testuale dato normativo di cui all’art. 17 della L.R. 35/87); identiche considerazioni valgono con riferimento alla zona omogenea di P.R.G. di riferimento che, come ripetuto, è non già "Al’ (come erroneamente assunto dalla p.a.) quanto "B": tali contesti territoriali, sia ai sensi dell’art. 17 L. 35/87 che ai sensi dell’art. 40 della N.T.A. del PRG del Comune di Vico Equense, non possono in alcun modo essere considerati come gravati da un vincolo di inedificabilità assoluta e tanto si evince, al di là di qualsivoglia margine di incertezza, dal fatto che il PUT ed il PRG, lungi dall’imporre l’immutabilità dello stato dei luoghi, espressamente ammettono anche significativi interventi di trasformazione del territorio quali, tra l’altro, la realizzazione di opere di ristrutturazione e di adeguamento funzionale;
3) Violazione di legge. Violazione del D.lgs. 42/2004. Violazione della legge regionale. 35/87.
La Soprintendenza non poteva effettuare, come avvenuto nell’ipotesi di specie, valutazioni di carattere urbanistico, dovendo valutare la sola compatibilità paesaggistica dell’intervento da autorizzare.
Si sono costituiti il Ministero per i Beni e le Attività Culturali e la Soprintendenza per i Beni Architettonici, Paesaggistici e Storico Artistici e Etnoantropologici di Napoli e Provincia, mentre il Comune di Vico Equense non si è costituito.
In data 23 novembre 2010 parte ricorrente ha depositato memoria difensiva a sostegno delle censure già dedotte con il ricorso.
Alla camera di consiglio del 25 novembre 2010, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, il Collegio ha disposto istruttoria, al fine di acquisire dal Comune di Vico Equense documentati chiarimenti nonché il certificato di destinazione urbanistica del fondo di proprietà del ricorrente, rinviando all’udienza per la discussione del merito.
L’adempimento istruttorio è stato curato dal Comune di Vico Equense in data 28/12/2010 con il deposito della nota prot. n. 35585 del 21/12/2010 e dell’allegato certificato di destinazione urbanistica, con cui ha attestato che l’area de qua ricadeva in zona territoriale 4 del P.U.T. ed in zona "B" del P.R.G. adeguato al P.U.T.
In data 5 gennaio 2011 parte ricorrente ha depositato ulteriore memoria difensiva, insistendo per l’accoglimento del ricorso, attesa l’insussistenza nell’area de qua di un vincolo di inedificabilità assoluta.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 10 febbraio 2011.
Motivi della decisione
1.Oggetto del presente gravame è il parere negativo espresso dalla Soprintendenza in merito al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica, ex art. 146 Dlgs. 42/2004.
Come noto l’autorizzazione paesaggistica è atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire ai sensi del richiamato art. 146; sull’istanza di autorizzazione la Soprintendenza esprime parere vincolante (co. 5) sulla compatibilità paesaggistica.
E’, quindi, indubbio che l’atto gravato abbia efficacia immediatamente lesiva nella sfera giuridica del ricorrente, comportando il diniego dell’autorizzazione paesaggistica e conseguentemente del permesso di costruire (in tal senso T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 03 dicembre 2010, n. 2784 secondo cui "nel procedimento previsto dall’art. 146, d.lg. 22 gennaio 2004 n. 42, il parere della Soprintendenza, Autorità preposta alla tutela del vincolo paesaggistico, ha natura obbligatoria e vincolante e, quindi, assume una connotazione non solamente consultiva, ma tale da possedere un’autonoma capacità lesiva della sfera giuridica del destinatario, lesività non superabile e perciò attuale quando l’interessato non abbia prodotto alcuna osservazione. L’indicato parere, pertanto, è autonomamente ed immediatamente lesivo e di conseguenza ex se impugnabile in sede giurisdizionale").
2. Ciò posto il Collegio ritiene di esaminare congiuntamente le prime due censure, di carattere assorbente, poste a base del ricorso, relative al difetto dei presupposti di fatto del gravato provvedimento, per avere la Soprintendenza erroneamente ritenuto che l’autorimessa interrata di cui è causa dovesse realizzarsi in zona territoriale 4 del P.U.T. e in zona A1 del P.R.G. adeguato al P.U.T.
3. La circostanza che la Soprintendenza abbia erroneamente ritenuto che l’area de qua ricadesse nella zona A1 del P.R.G. anziché in quella "B" è stata invero confermata dalla disposta istruttoria.
Da ciò secondo il ricorrente deriva la piena realizzabilità dell’intervento di cui è causa, posto che nell’area territoriale 4 del P.U.T. zona "B" del P.R.G. adeguato al P.U.T. non sussisterebbe un vincolo di inedificabilità assoluta, ma relativa.
Ciò posto, ai fini della disamina della problematiche di diritto sottese al presente ricorso, giova un richiamo alle questioni già trattate dalla sezione.
4. Il presente ricorso pone infatti nuovamente all’attenzione di questa Sezione (da ultimo sent. n. 178 del 18 gennaio 2010), la delicata questione concernente i rapporti tra la normativa generale in materia di parcheggi pertinenziali posta dell’articolo 6 della legge regionale n. 19/2001 e la speciale disciplina relativa ai territori oggetto del P.U.T. dell’Area SorrentinoAmalfitana, posta dall’art. 9 della medesima legge n. 19/2001.
In proposito occorre innanzi tutto evidenziare che l’articolo 6 della legge regionale n. 19/2001 prevede, al primo comma, che "la realizzazione di parcheggi, da destinare a pertinenze di unità immobiliare e da realizzare nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, se conformi agli strumenti urbanistici vigenti, è soggetta a semplice denuncia di inizio attività" e, al secondo comma (modificato dall’art. 49, comma 15, della legge regionale n. 16 del 22 dicembre 2004, che ha sostituito all’autorizzazione gratuita prevista nel testo originario della norma il permesso di costruire non oneroso), che "la realizzazione di parcheggi in aree libere, anche non di pertinenza del lotto dove insistono gli edifici, ovvero nel sottosuolo di fabbricati o al pianterreno di essi, è soggetta a permesso di costruire non oneroso in deroga agli strumenti urbanistici vigenti".
Per effetto di tali disposizioni la Regione Campania ha in parte modificato – con un ampliamento del numero dei possibili destinatari e con una semplificazione delle procedure di assenso – le previsioni contenute nell’art. 9, comma 1, della legge n. 122/1989 (c.d. legge Tognoli), secondo il quale, sulla base di una semplice autorizzazione (nel testo originario della norma, ma ora con DIA – SCIA), "i proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato".
In particolare la legge regionale n. 19/2001 ha operato una distinzione fra l’ipotesi della realizzazione di parcheggi pertinenziali nel sottosuolo del lotto su cui insistono gli edifici, soggetta a semplice denuncia di inizio di attività se conformi agli strumenti urbanistici vigenti, dall’ipotesi della realizzazione di parcheggi su aree libere (anche non pertinenziali) nel sottosuolo dei fabbricati o al pianterreno di essi, prevedendo in tal caso il rilascio di una autorizzazione gratuita (ora permesso di costruire gratuito), anche in deroga agli strumenti urbanistici. La Regione Campania ha quindi, da un lato, semplificato la procedura abilitativa prevedendo una semplice denuncia di inizio di attività per la realizzazione di parcheggi pertinenziali conformi agli strumenti urbanistici (anticipando il legislatore statale che nel D.P.R. n. 380/2001 ha sostituito l’autorizzazione prevista dalla c.d. legge Tognoli per la realizzazione di parcheggi pertinenziali con la denuncia di inizio di attività) e, dall’altro, – nel prevedere il rilascio di una autorizzazione (ora permesso gratuito) per le ipotesi non rientranti fra quelle oggetto di semplificazione (e quindi ammesse con D.I.A.) – ha allargato l’ambito di applicazione della disciplina statale, consentendo il rilascio di un atto gratuito di assenso, in deroga agli strumenti urbanistici, per la realizzazione di parcheggi anche in aree non pertinenziali o con un rapporto di pertinenzialità da determinare in un fase successiva.
Inoltre questo Tribunale (T.A.R. Campania, Sez. IV, 21 aprile 2005, n. 4469) ha posto in rilievo che la legge n. 19/2001, nell’ampliare l’ambito applicativo della disciplina statale, non ha operato distinzioni basate sulla condizione dei soggetti che intendono realizzare i parcheggi pertinenziali e, in particolare, non ha limitato l’applicazione della relativa disciplina in favore dei soli soggetti residenti (e per le connesse finalità abitative). Pertanto non è possibile negare, in presenza degli altri presupposti richiesti, il rilascio del permesso di costruire gratuito per la realizzazione di un parcheggio interrato al servizio di un immobile non residenziale.
5. Fermo restando quanto precede, occorre evidenziare che il medesimo art. 6 della legge regionale n. 19/2001 disciplina, in termini generali, la realizzazione di parcheggi pertinenziali nelle zone sottoposte ai vincoli di cui al decreto legislativo n. 42/2004 e a vincoli idrogeologici, disponendo (al comma 3) che "l’inizio delle opere è subordinato al rilascio delle prescritte autorizzazioni da parte delle amministrazioni e degli enti preposti alla tutela del vincolo". Peraltro, a fronte di tale norma generale, l’articolo 9 della medesima legge regionale n. 19/2001 (come sostituito dall’art. 49, comma 10, dalla legge regionale n.16/2004, ed anteriormente alla ultima sostituzione disposta dall’art. 2, comma 1, lettera n), L.R. 5 gennaio 2011, n. 1, con decorrenza dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 5 della stessa legge) disponeva, alla data di adozione del provvedimento oggetto del giudizio e con particolare riferimento ai territori oggetto del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana, che "le disposizioni procedurali della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla legge regionale 27 giugno 1987, n. 35, fatti salvi tutti i vincoli previsti dalla legge stessa".
Ebbene, secondo questa Sezione (T.A.R. Campania, Sez. VII, 25 febbraio 2008, n. 931; 3 aprile 2009, n. 1747;17 novembre 2009, n. 7543; 18 gennaio 2010, n. 178), da una lettura congiunta degli articoli 6 e 9 della legge regionale n. 19/2001 si desume che l’art. 9 (nel testo sostituito dall’art. 49, comma 10, dalla legge regionale n.16/2004) se, da un lato, confermava l’applicabilità delle disposizioni della legge n. 19/2001 anche nei territori oggetto del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana, dall’altro, facendo espressamente salvi tutti i vincoli previsti dalla legge n. 35/1987, precludeva una generalizzata applicazione dell’art. 6, comma 3 (il quale presuppone evidentemente che il parcheggio pertinenziale vada realizzato in una zona sottoposta ad un vincolo di inedificabilità relativa), ed imponeva di tener conto di eventuali vincoli di inedificabilità assoluta previsti dalla legge regionale n. 35/1987.
Del resto tale conclusione trova conferma nello specifico tenore della modifica apportata dall’art. 49 comma 10 legge regionale n.16/2004 (anteriormente alla modifica da ultimo apportata dalla legge regionale n. 1/2011) all’articolo 9 della legge regionale n. 19/2001, il quale prevedeva (nel testo originario) che "le disposizioni della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla legge regionale 27 giugno 1987, n. 35, e, in caso di contrasto, prevalgono sulle disposizioni di quest’ultima". Infatti il testo originario dell’articolo 9 (ante modifica ad opera della legge regionale n. 16/2004) – sancendo la generalizzata applicabilità di tutte le disposizioni poste dalla legge regionale n. 19/2001 nei territori oggetto del P.U.T.- induceva a ritenere che i vincoli di inedificabilità assoluta posti dalla legge regionale n. 35/1987 non precludessero l’applicazione dell’articolo 6, comma 3, della legge regionale n. 19/2001. Invece il successivo testo dell’articolo 9 della legge regionale n. 19/2001 – oltre a far salvi tutti i vincoli previsti dalla legge regionale n. 35/1987 – si limitava a sancire l’applicabilità delle sole "disposizioni procedurali" della stessa legge n. 19/2001, così confermando che la tipologia degli interventi realizzabili nei territori oggetto del P.U.T. dovesse essere ricercata esclusivamente nelle previsioni dalla legge regionale n. 35/1987.
Né potrebbe rilevare in senso contrario l’inciso finale dell’art. 6, comma 2, della legge regionale n. 19/2001, che prevede la possibilità di autorizzare la realizzazione dei parcheggi "anche in deroga agli strumenti urbanistici vigenti". Infatti, stante il tenore letterale dell’articolo 9 (sempre nel testo sostituito dall’art. 49, comma 10, dalla legge regionale n.16/2004) della legge regionale n. 19/2001 e la specialità – ratione loci – di tale disposizione rispetto alla disciplina generale posta dall’art. 6 della medesima legge n. 19/2001, la "deroga agli strumenti urbanistici vigenti" non può evidentemente riguardare le disposizioni dei Piani Regolatori Generali che recepiscano vincoli di inedificabilità assoluta posti dalla legge regionale n. 35/1987.
6. Le considerazioni che precedono impongono quindi – secondo la giurisprudenza di questa Sezione – di verificare, volta per volta, se le differenti discipline poste dall’art. 17 dalla legge regionale n. 35/1987 (che, come evidenziato dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 529 del 29 dicembre 1995, sono prescrittive per la formazione dei Piani Regolatori Generali) per le sedici zone territoriali in cui è suddivisa l’area oggetto del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana contengano o meno vincoli di inedificabilità assoluta, tali da precludere anche la realizzazione dei parcheggi interrati.
7. In particolare, venendo alla disamina della disciplina delle zone rilevante per la decisione del presente ricorso, vi è da evidenziare che:
A) la disciplina relativa alla zona territoriale 4 del P.U.T., (Riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado), che comprende aree agricole ed insediamenti (spazi, per nuclei o accentrati) di interesse ambientale, si presenta invero molto articolata. Tra gli insediamenti, alcuni possono rivestire anche interesse storicoartistico, altri – di recente realizzazione – risultano privi di qualità ambientale. Per la zona occorre procedere ad una complessa riqualificazione insediativa e delle strutture agricole. Infatti l’art. 17 prevede che tale zona territoriale vada articolata nei Piani Regolatori Generali nelle seguenti zone: a) eventuale zona "A", "per la quale la normativa deve rispondere a quanto detto per la zona "A" derivante dall’articolazione della precedente zona territoriale 2"; b) zona "B", di urbanizzazione recente, da considerare satura ai fini residenziali, per la quale "la normativa di Piano Regolatore Generale dovrà: impedire la edificazione delle residue aree libere, fatta eccezione per le attrezzature pubbliche che coprono una quota degli standards urbanistici di cui al precedente articolo 11; consentire, per l’edilizia esistente, esclusivamente interventi di restauro conservativo, manutenzione ordinaria, straordinaria e di ristrutturazione secondo le indicazioni delle norme tecniche di cui al successivo titolo IV";…";
B) in relazione alla disciplina della richiamata zona territoriale 2 (Tutela degli insediamenti antichi accentrati) – la quale "comprende gli insediamenti antichi ed accentrati di interesse storico, artistico ed ambientale" – l’art. 17 dispone innanzi tutto che essa venga trasferita nei Piani Regolatori Generali come zona "A", ai sensi del DM 2 aprile 1968, n. 1444, oppure articolata in due zone di cui una classificata "A", come sopra, e l’altra "di rispetto ambientale". Inoltre i Piani Regolatori Generali per la zona "A" devono "prevedere la redazione obbligatoria di Piani particolareggiati di restauro e risanamento conservativo, da redigere secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV; fino all’approvazione dei suddetti Piani particolareggiati consentire soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico, entrambi secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV", mentre per la zona di "rispetto ambientale" devono "impedire nuova edificazione privata; consentire, per l’eventuale edilizia esistente, quanto previsto relativamente alla precedente "zona territoriale 1b" per l’edilizia esistente a tutto il 1955". Infine i Piani Regolatori Generali devono "consentire, qualora la zona di "rispetto ambientale" non interferisca con le visuali prospettive di osservazione degli insediamenti antichi, di cui alla zona "A", interventi pubblici per la realizzazione di scuole materne e dell’obbligo, di attrezzature di interesse comune e di impianti sportivi, il tutto nel rispetto delle caratteristiche ambientali":
C) consegue a tale ricostruzione che il rigoroso regime dettato per la zona territoriale 2 (Tutela degli insediamenti antichi accentrati) trova, quindi, applicazione solo nelle zone "A" della zona territoriale 4 del P.U.T., (Riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado), e non anche nella zona "B" della medesima zona territoriale 4 del P.U.T., (Riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado).
8. Tornando alla fattispecie in esame, il Collegio ritiene che – tenuto conto della disciplina posta dall’art. 17 della legge regionale n. 35/1987 per la zona territoriale 4 del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana, zona "B" del P.R.G. adeguato al P.U.T. nonché della richiamata giurisprudenza di questa Sezione sui rapporti tra gli articoli 6 e 9 della legge regionale n. 19/2001 – il ricorso meriti accoglimento.
Infatti a seguito della disposta istruttoria è risultato che l’area interessata dal progetto di autorimessa interrata di cui alla richiesta del permesso di autorizzazione paesaggistica rientra, come dedotto dal ricorrente, e come già indicato dal Comune di Vico Equense nella relazione illustrativa ex art. 146 comma 7, del Dlgs. 42/2004, in zona omogenea "B" (Urbanizzazione recente) del Piano Regolatore Generale vigente, nonché in zona Territoriale 4 (Riqualificazione insediativa ed ambientale di 1° grado) del Piano Urbanistico Territoriale della Penisola Sorrentina e Amalfitana di cui alla L.R. 35/87, come attestato dalla nota prot. n. 35585 del 21/12/2010 del Comune di Vico Equense e dall’allegato certificato di destinazione urbanistica e non, come erroneamente ritenuto dalla Soprintendenza per i Beni Architettonici, paesaggistici, storico, artistici ed etnoantropologici per Napoli e Provincia, nell’atto oggetto dell’odierno gravame, nella zona territoriale 4 del P.U.T. e in Zona omogenea A1 (di interesse storico artistico) del P.R.G. adeguato al P.U.T..
Il parere negativo della Soprintendenza – che ben si giustificava in relazione alla ritenuta inclusione dell’area de qua nella zona territoriale n. 4 del P.U.T. e nella zona "A 1" del P.R.G. adeguato al P.U.T. – non trova invece giustificazione in relazione alla accertata inclusione dell’area nella zona "B".
Infatti in relazione alla sottozona "B" devono considerarsi condivisibili le conclusioni cui è pervenuto il Consiglio di Stato, sez. VI, con la sentenza n. 599 del 6 febbraio 2003, nella quale è stato affermato che "la finalità perseguita dall’art. 17 della legge regionale n. 35 del 1987 è quella di impedire l’edificazione di ulteriori vani a fini residenziali, come è dimostrato dal fatto che esso consente la realizzazione di attrezzature pubbliche nei limiti dei previsti standards urbanistici, non già di vietare la realizzazione di opere pertinenziali a edifici esistenti (tra le quali rientrano il parcheggio privato in questione)". Infatti da un’attenta lettura della motivazione di tale sentenza si evince che la stessa riguarda un intervento da realizzare, come nell’ipotesi di specie, nella sottozona B della medesima zona territoriale 4, per la quale l’art. 17 della legge regionale n. 35/1987 prevede una disciplina assai diversa da quella relativa alla sottozona A.
Come già evidenziato in precedenza, l’art. 17 della legge regionale n. 35/1987 per la sottozona B (di urbanizzazione recente) dispone che la normativa di piano, oltre a "consentire, per l’edilizia esistente, esclusivamente interventi di restauro conservativo, manutenzione ordinaria, straordinaria e di ristrutturazione", deve "impedire la edificazione delle residue aree libere, fatta eccezione per le attrezzature pubbliche che coprono una quota degli standards urbanistici di cui al precedente articolo 11", sicché da quest’ultima disposizione la sesta Sezione del Consiglio di Stato nella suddetta sentenza n. 599/2003 ha potuto agevolmente desumere che per le residue aree libere della sottozona B la finalità perseguita dall’art. 17 "è quella di impedire l’edificazione di ulteriori vani a fini residenziali,… non già di vietare la realizzazione di opere pertinenziali a edifici esistenti". Dette conclusioni devono considerarsi condivisibili anche alla luce delle modifiche apportate all’articolo 9 della legge regionale n. 19/2001 (come sostituito dall’art. 49, comma 10, dalla legge regionale n.16/2004) che disponeva, con particolare riferimento ai territori oggetto del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana, che "le disposizioni procedurali della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla legge regionale 27 giugno 1987, n. 35, fatti salvi tutti i vincoli previsti dalla legge stessa", atteso che nella zona territoriale 4 del P.U.T., sottozona "B" del P.R.G. adeguato al P.U.T. non sussiste un vincolo di inedificabilità assoluta ma, come detto, un vincolo limitato all’ulteriore edificazione a fin residenziali.
9.Né rileva in senso ostativo la previsione dell’art. 40 del P.R.G. adeguato al P.U.T. che regola l’edificabilità dell’area de qua, laddove al comma 3 prevede che "è vietato qualsiasi aumento del volume esistente. Sul patrimonio edilizio esistente sono infatti consentiti solo gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli edifici di restauro e risanamento conservativo e consolidamento statico e di ristrutturazione degli edifici" in quanto le prescrizioni del P.R.G. adeguato al P.U.T. rilevano in senso ostativo solo, come detto, in riferimento al recepimento di vincoli di inedificabilità assoluta previsti dal P.U.T..
Acclarato che nell’area 4 del P.U.T. sottozona "B" del P.R.G. il vincolo apposto dall’art. 17 l. 35/87 non è di inedificabilità assoluta – atteso che la finalità perseguita è, come detto, quella di impedire la nuova edificazione a fini residenziali, non quella di impedire opere pertinenziali a edifici esistenti – la previsione dell’art. 40 del P.R.G. adeguato al P.U.T. laddove non recepisce una previsione di inedificabilità assoluta prevista dall’art. 17 della legge regionale 27 giugno 1987, n. 35, il P.R.G., ben può essere derogata.
Ed invero, la derogabilità al P.R.G. degli interventi edilizi inerenti l’esecuzione di parcheggi interrati pertinenziali privati non risulta impedita dalla previsione del più volte citato art. 9 della legge regionale n. 19/2001 (come sostituito dall’art. 49, comma 10, dalla legge regionale n.16/2004), in quanto tale disposto normativo, letto in correlazione all’art. 6 della medesima legge, se, da un lato, preclude una generalizzata applicazione dell’art. 6, comma 3 (il quale presuppone evidentemente che il parcheggio pertinenziale vada realizzato in una zona sottoposta ad un vincolo di inedificabilità relativa), ed impone di tener conto di eventuali vincoli di inedificabilità assoluta previsti dalla legge regionale n. 35/1987, dall’altro conferma l’applicabilità delle disposizioni della legge n. 19/2001 anche nei territori oggetto del P.U.T. dell’area SorrentinoAmalfitana, anche ai fini di una deroga alle previsioni di P.R.G..
10. Ne consegue che essendo stato l’atto gravato adottato sulla base di erronei presupposti di fatto e con difetto di istruttoria, in ordine alla destinazione urbanistica dell’area de qua, determinanti ai fini della decisione, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento dell’atto in epigrafe.
E ciò indipendentemente dalla sostituzione del testo dell’art. 9 l.r. n. 19/2001 – da ultimo disposta dall’art. 2, comma 1, lettera n), L.R. 5 gennaio 2011, n. 1, con decorrenza dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione, ai sensi di quanto stabilito dall’art. 5 della stessa legge – in ossequio al principio secondo il quale la legittimità del provvedimento censurato deve essere scrutinata con riferimento al quadro normativo vigente alla data di sua adozione (Consiglio Stato, sez. VI, 08 agosto 2008, n. 3902 e T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 04 luglio 2007, n. 6461).
11. All’annullamento dell’atto gravato consegue, alla luce della disciplina di cui all’art. 146 Dlgs. 14672004, il riesercizio del potere ad opera della Sopraintendenza, avuto riguardo all’esatta inquadramento della zona de qua.
Ed invero si deve ritenere che il potere della Soprintendenza che, ai sensi della disciplina di cui all’art. 146 comma 5 Dlgs. 42/2004, applicabile a far data dal 1 gennaio 2010, si esprime attraverso il parere vincolante, sia da qualificarsi come potere di amministrazione attiva, sub specie di "codecisione" all’emissione dell’autorizzazione paesaggistica.
Da tale qualificazione deriva che lo stesso, al contrario del potere di annullamento prefigurato dalla disciplina transitoria di cui all’art. 159 comma 3 Dlgs. 42/2004 – il quale, in quanto rientrante nel potere di controllo di legittimità si esauriva con il suo esercizio – sia suscettibile di riesercizio.
Detto potere dovrà peraltro riesercitarsi con riguardo alla disciplina attualmente vigente, di cui al novellato disposto dell’art. 9 L.R. 19/01 secondo cui "le disposizioni procedurali della presente legge trovano applicazione anche nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla legge regionale 27 giugno 1987, n. 35".
Ed invero – pur dovendosi ritenere che l’eliminazione dell’inciso "fatti salvi tutti i vincoli previsti dalla legge stessa", operata dalla L.R. n. 01/2011, non abbia avuto la finalità di una generalizzata autorizzabilità degli interventi disciplinati dalla legge de qua, nei territori sottoposti alla disciplina di cui alla L.R. n. 35/87, avuto riguardo sia al riferimento all’applicabilità delle sole disposizione procedurali della L.R. 19/01, che alla previsione dell’art. 6 comma 3 della medesima legge, secondo cui "nelle zone sottoposte ai vincoli di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e a vincoli idrogeologici l’inizio delle opere è subordinato al rilascio delle prescritte autorizzazioni da parte delle amministrazioni e degli enti preposti alla tutela del vincolo" – deve rilevarsi che, come detto, nella zona de qua, non sussiste, in forza della disciplina del P.U.T., un vincolo di inedificabilità assoluta, ma relativa.
12..Alla luce di tali rilievi resta assorbito il terzo motivo di ricorso.
13. Le spese di lite seguono la soccombenze e vengono poste a carico del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e della Soprintendenza Beni Architettonici, Paesaggistici e Storico Artistici e Etnoantropologici di Napoli e Provincia, attesa l’assoluta estraneità del Comune di Vico Equense rispetto all’adozione dell’atto gravato, e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato.
Condanna il Ministero per i Beni e Le Attività Culturali e la Soprintendenza Beni Architettonici, Paesaggistici e Storico Artistici e Etnoantropologici di Napoli e Provincia alla refusione delle spese di lite nei confronti del ricorrente, liquidate in euro 2.000,00 (duemila/00) oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge ed oltre alla restituzione di quanto anticipato a titolo di contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.