Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con Determinazione n. 16 del 2.2.2006 il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva dell’Ufficio Tecnico del Comune di Rapolla indiceva un pubblico incanto per l’affidamento del servizio di raccolta, trasporto, conferimento e smaltimento degli R.S.U. e R.S.A.U. e raccolta differenziata, avente la durata di 1 anno (rinnovabile per un altro anno a richiesta del Comune resistente almeno 2 mesi prima della scadenza), approvando il relativo Bando di gara, il Disciplinare di gara ed il Capitolato Speciale.
Il Bando di gara, tra l’altro, prevedeva:
1) l’importo a base d’asta di 196.566,00 Euro IVA esclusa;
2) il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso, mediante ribasso percentuale sul predetto importo a base d’asta;
3) la presentazione delle offerte entro il termine perentorio del 6.3.2006;
4) la non ammissione di offerte pari o in aumento, né di offerte condizionate e che, in caso di offerte uguali, si sarebbe proceduto al sorteggio ai sensi dell’art. 77, comma 2, R.D. n. 827/1924;
5) l’aggiudicazione in caso di una sola offerta valida;
6) il perfezionamento dell’aggiudicazione solo con la stipula del contratto;
7) la presentazione, da parte dell’aggiudicataria e prima della stipula del contratto, in originale o copia autentica, di "tutta la documentazione per la quale era stata resa dichiarazione sostitutiva" in sede di domanda di partecipazione.
Il Disciplinare di Gara, tra l’altro, stabiliva che:
1) potevano partecipare al pubblico incanto in esame le ditte: a) iscritte alla CCIAA per le attività oggetto dell’appalto, per le quali non ricorrevano i casi di esclusione previsti dall’art. 12 D.Lg.vo n. 157/1995; b) iscritte all’Albo Nazionale ex DM n. 406 del 28.4.1998 delle imprese operanti nel settore dei rifiuti per le Categoria 1 Classe F, Categoria 2 Classe F, Categoria 3 Classe F, Categoria 4 Classe F e Categoria 1 Classe F; c) regolarmente iscritte all’Albo Smaltitori Sezione Regionale per le predette Categorie; d) in possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001 (veniva precisato che in caso di ATI il requisito indicato nella lett. a) del precedente punto 1) doveva essere posseduto da tutte le ditte facenti parte dell’ATI; il requisito indicato nella lett. d) del precedente punto 1) poteva essere posseduto anche dalla sola mandataria; i requisiti indicati nelle lett. b) e c) del precedente punto 1) dovevano essere posseduti da ogni ditta facente parte dell’ATI in relazione al servizio indicato ai sensi dell’art. 11, comma 2, D.Lg.vo n. 157/1995, ma la mandataria doveva comunque iscritta alla Categoria 1 Classe F).
2) prima della stipula del contratto l’impresa aggiudicataria doveva presentare la cauzione definitiva pari al 10% dell’importo di aggiudicazione, la polizza RCT/RCO indicizzata ed i documenti oggetto di dichiarazione sostitutiva, attestanti il possesso dei requisiti di ammissione al procedimento di evidenza pubblica in commento, con l’espressa avvertenza che, in caso mancata presentazione di tali documenti entro il termine indicato o di non rispondenza al vero anche di una sola autodichiarazione, l’Amministrazione appaltante si riservava la facoltà di aggiudicare l’appalto alla ditta seconda classificata con incameramento della cauzione provvisoria ed addebito delle maggiori spese in danno della ditta aggiudicataria prima classificata;
3) "fatto salvo l’art. 16 D.Lg.vo n. 157/1995" sarebbero stati causa di esclusione dalla gara "la mancata o incompleta o irregolare presentazione di uno dei documenti richiesti" ed il mancato rispetto di "una qualsiasi delle formalità stabilite".
Entro il 6.3.2006 presentavano l’offerta 6 concorrenti, tra cui la ricorrente, in costituenda ATI S.S. S.C. -mandataria- C.C. S.r.l. e F.lli R. S.r.l., e la società controinteressata ECO88 S.r.l..
Nella seduta pubblica del 7.3.2006 la Commissione aggiudicatrice ammetteva alla gara tutte e 6 le ditte offerenti Al riguardo, però, un rappresentante della mandante C.C. S.r.l. della costituenda ATI S.S. S.C. -mandataria- C.C. S.r.l. e F.lli R. S.r.l. evidenziava l’illegittimità del Disciplinare di gara, nella parte in cui consentiva di provare il possesso del certificato UNI EN ISO 9001 con dichiarazione sostitutiva, in quanto tale possibilità veniva espressamente esclusa dall’art. 49, comma 1, DPR n. 445/2000;
Poi, dall’apertura delle buste, contenenti le offerte economiche, risultava che la (contro interessata) ECO88 S.r.l. aveva formulato la migliore offerta con un ribasso del 21,56%, collocandosi al primo posto mentre la costituenda ATI S.S. S.C. -mandataria- C.C. S.r.l. e F.lli R. S.r.l. aveva offerto un ribasso del 18,66%, classificandosi al secondo posto.
Poiché ai sensi dell’art. 25, comma 3, D.Lg.vo n. 157/1995 l’offerta della ECO88 S.r.l. risultava anomala, la Commissione si riservava di verificare la congruità di tale offerta, chiedendo alla predetta conrointeressata le relative precisazioni:
Con apposita nota prot. n. 2269 del 14.3.2006 il Presidente dela Commissione aggiudicatrice invitava la ECO88 S.r.l. a motivare il ribasso offerto e con nota del 24.3.2006 la interessata forniva le giustificazioni della propria offerta.
Nella seduta pubblica del 12.4.2006, previamente comunicata alle 6 concorrenti, la Commissione riteneva valide le giustificazioni fornite dalla ECO88 S.r.l., in quanto:
1) la stessa aveva già gestito il servizio, oggetto del pubblico incanto in commento, nel periodo 1.3.200531.3.2006, per cui aveva "avuto modo di rendersi conto dell’effettiva consistenza delle risorse necessarie per garantire il servizio, nel pieno rispetto della normativa in materia di smaltimento dei rifiuti con l’impiego di mezzi tecnici appropriati, assicurando al personale un trattamento economico rispondente alla normativa vigente";
2) la ECO88 s.r.l. aveva la sede legale ed operativa nel vicino Comune di Melfi e stava svolgendo il medesimo servizio in favore del Comune di Melfi, quindi poteva usufruire di notevoli risparmi nei costi della gestione del servizio di cui è causa, "rispetto alle condizioni oggettivamente diverse degli altri concorrenti".
In data 21.4.2006 la controinteressata ECO88 S.r.l. presentava la documentazione, attestante l’effettivo possesso dei requisiti di ammissione alla gara, oggetto di dichiarazione sostitutiva allegata all’offerta, e perciò anche il possesso della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI EN ISO 9001.
Pertanto, con Determinazione n. 80 del 2.5.2006 il Responsabile dell’Area TecnicoManutentiva e dell’Ufficio Tecnico del Comune resistente approvava i verbali di gara del 7.3.2006 e del 12.4.2006 ed emanava il provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della controinteressata ECO88 S.r.l..
La predetta Determinazione Responsabile Area TecnicoManutentiva e Ufficio Tecnico Comune di Rapolla n. 80 del 2.5.2006, unitamente al Disciplinare di gara (approvato con Determinazione Responsabile Area TecnicoManutentiva e Ufficio Tecnico Comune di Rapolla n. 16 del 2.2.2006), nella parte in cui, ai fini dell’ammissione al pubblico incanto in commento, prescriveva di certificare il possesso del certificato UNI EN ISO 9001 con dichiarazione sostitutiva ex art. 47 DPR n. 445/2000, ed ai verbali di gara del 7.3.2006 e del 12.4.2006 (nella parte in cui statuivano l’aggiudicazione provvisoria in favore della controinteressata E. S.r.l.), sono stati impugnati con il presente ricorso (notificato ai sensi dell’art. 1 L. n. 53/1994 in data 15.6.2006), deducendo la violazione degli artt. 47 e 49 DPR n. 445/2000 e l’errata applicazione dei punti 1 e 3 del Disciplinare di gara.
Nel ricorso la ricorrente ha anche evidenziato: 1) l’interesse strumentale alla ripetizione della gara; 2) la tempestività del ricorso, in quanto la clausola del Disciplinare di gara, che imponeva ai concorrenti di certificare il possesso del certificato UNI EN ISO 9001 con dichiarazione sostitutiva ex art. 47 DPR n. 445/2000, non era "escludente" e/o immediatamente lesiva e perciò poteva essere impugnata unitamente al provvedimento di aggiudicazione definitiva; 3) come la sua partecipazione alla gara non comportava l’acquiescenza alla contestata clausola del Disciplinare di gara; 4) che il ricorso doveva essere notificato soltanto nei confronti dell’aggiudicataria dell’appalto.
Con Ordinanza n. 263 del 5.7.2006 questo Tribunale ha respinto l’istanza di provvedimento cautelare.
All’Udienza Pubblica del 24.3.2011 il ricorso in epigrafe passava in decisione.
Motivi della decisione
In via preliminare, va affermata la tempestività del ricorso in esame anche con riferimento all’impugnazione della disposizione del disciplinare di gara, ai sensi della quale veniva prescritto di certificare il possesso del certificato UNI EN ISO 9001 con dichiarazione sostitutiva ex art. 47 DPR n. 445/2000, in quanto: 1) le uniche clausole del bando (o dei relativi atti connessi) che devono essere immediatamente impugnate a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione al procedimento di evidenza pubblica e che risultano direttamente lesive per essere legate a qualità soggettive preesistenti alla gara (cioè esattamente e storicamente identificate) e non condizionate dal suo svolgimento (sul punto cfr. C.d.S. Ad. Plen. Sent. n. 1 del 29.1.2003), come quella in commento, la quale comporta un’efficacia lesiva soltanto dopo l’espletamento della gara e la sua applicazione da parte della Commissione giudicatrice, ma non impedisce la partecipazione al procedimento di evidenza pubblica (cfr. TAR Basilicata Sentenze n. 436 del 23.5.2005, n. 274 del 4.4.2007, n. 276 del 4.4.2007, n. 404 del 3.7.2009, n. 762 dell’8.2.2010).
Sempre in via preliminare, va segnalato che la ricorrente ha ritenuto erroneamente di non essersi posizionata al 2° posto, ma dal verbale di gara del 7.3.2006 risulta incontrovertibilmente che il ribasso del 18,66%, offerto dalla ricorrente, è la seconda migliore offerta, per cui deve ritenersi che nel presente giudizio il contraddittorio risulta integro.
Nel merito, il presente ricorso risulta infondato e pertanto va respinto, attesocchè nella specie non è stato violato l’art. 49 DPR n. 445/2000 (nella parte in cui statuisce che i certificati di conformità CE "non possono essere sostituiti da altro documento, salvo diverse disposizioni della normativa di settore"), poiché sia il bando di gara sia il Disciplinare di gara hanno stabilito che prima della stipula del contratto la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto presentare in originale o copia autentica "tutta la documentazione per la quale era stata resa dichiarazione sostitutiva" in sede di domanda di partecipazione, allegata all’offerta.
Si coglie l’occasione per segnalare che il vigente art. 75, comma 7, D.Lg.vo n. 163/2006 statuisce che "per fruire del beneficio" della riduzione del 50% della cauzione provvisoria è sufficiente che l’impresa concorrente in un procedimento di evidenza pubblica "segnali, in sede di offerta, il possesso" della certificazione del sistema di qualità e "lo documenti nei modi prescritti dalle norme vigenti", per cui dal tenore letterale di tale norma si evince che in sede di offerta, oltre a "segnalare" il possesso della certificazione del sistema di qualità, risulta prescritto l’obbligo di "documentare" il possesso di tale requisito "nei modi prescritti dalle norme vigenti.
Questo Tribunale, richiamando la Sentenza TAR Latina n. 1 del 17.1.2000, con Sentenza TAR Basilicata n. 82 del 15.4.2008 ha interpretato tale norma, nel senso che:
1) tra i modi stabiliti dal vigente ordinamento giuridico, per "documentare" il possesso della certificazione di qualità, vi sono, oltre all’esibizione dell’originale e/o della copia autentica di tale certificato oppure la presentazione di un’apposita dichiarazione sostitutiva (cfr. artt. 18, 19, 19 bis, 45, 46 e 47 DPR n. 445/2000), anche la produzione del documento in copia fotostatica (cfr. art. 2719 C.C. ed art. 25, comma 1, L. n. 15/1968, ora sostituito dall’art. 6, comma 1, DPR n. 445/2000);
2) in materia di contratti della Pubblica Amministrazione è assolutamente dominante l’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti, al fine di consentire una selezione più accurata in un ventaglio più ampio di offerte, ed a tale interesse pubblico è possibile derogare soltanto se la lex specialis di gara (bando e/o lettera invito) sia assolutamente univoca nel richiedere un preciso adempimento o una certa forma a pena di esclusione;
3) poiché, come sopra detto, l’art. 2719 C.C. statuisce che le copie fotografiche e/o fotostatiche hanno la stessa efficacia delle autentiche, se la loro conformità all’originale non viene contestata e/o disconosciuta, mentre l’art. 6, comma 1, DPR n. 445/2000 prevede che i privati hanno la facoltà di sostituire ai documenti la loro corrispondente riproduzione fotografica, deve ritenersi che la presentazione in copia fotostatica del certificato del sistema di qualità "non costituisce una valida giustificazione dell’esclusione dalla gara, ma, al più, potrebbe consigliare la successiva acquisizione dell’originale o della copia autentica, come, peraltro, previsto dall’art. 16 D.Lg.vo n. 157/1995" (ora sostituito dall’art. 46 D.Lg.vo n. 163/2006).
A quanto sopra consegue la reiezione del ricorso in esame.
Ai sensi degli artt. 91 e 92, comma 2, C.P.C. la società ricorrente va condannata al pagamento delle spese di lite, liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata respinge il ricorso in epigrafe.
Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese di giudizio, che vengono liquidate in: complessivi 1.500,00 Euro, oltre IVA e CPA, a favore del Comune di Rapolla e complessivi 1.500,00 Euro, oltre IVA e CPA, a favore della controinteressata E. S.r.l..
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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