Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
In data 16 febbraio 2004 il Codacons segnalava alla A.G.C.M. ed alla A.G.COM vari episodi di pubblicità occulta che sarebbero avvenuti nelle puntate del 20/12/2003 e 6/1/2004 del programma "Torno sabato…e tre", e che avrebbero riguardato il film "Natale in India" e i prodotti "Grana Padano" e "Franciacorta".
Con provvedimento in data 7.4.2004 il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dell’ A.G.COM, riferendosi ai suddetti episodi, affermava che "dall’esame delle registrazioni…in tutti e due i casi segnalati dal Codacons non si riscontra la violazione di quanto segnalato"; con lo stesso provvedimento, riferendosi ad altra presunta violazione concernente la pubblicità del libro "Il Cavaliere e il Professore", avvenuta nel corso del programma "Quelli che il calcio" del 7.12.2003, trasmetteva i verbali "per il seguito di competenza" al Dipartimento Garanzie e Contenzioso.
Il quale, con atto in data 21.7.2004, contestava alla RAI la violazione dell’art. 8, II comma, della legge n. 223/1990 non solo per quest’ultimo episodio, ma anche per quelli in ordine ai quali il Dipartimento Vigilanza e Controllo aveva escluso ogni violazione, assegnando alla stessa RAI il termine di quindici giorni per la produzione delle giustificazioni.
Con delibera n. 281/04/CSP del 22.12.2004 la A.G.COM, ritenuta sussistente la violazione dell’art. 8, comma 2, l. n.223/1990 in relazione ai due episodi di pubblicità occulta denunciati dal Codacons, diffidava la RAI a cessare dal comportamento illegittimo.
Avverso l’anzidetto provvedimento e gli atti presupposti, e in particolare l’atto di contestazione del Dipartimento Garanzie e Contenzioso, la delibera dell’A.G.COM del 26.7.2001 recante il "Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite", e la delibera della stessa A.G.COM del 7.11.2001 recante il "Regolamento in materia di procedura sanzionatorie", la RAI proponeva ricorso al TAR Lazio (n.2963/2005) denunciando i seguenti motivi:
1) incompetenza dell’A.G.COM ad adottare provvedimenti sanzionatori in materia di pubblicità occulta: ciò in quanto, a seguito del d.lgs. n.74/1992 la nozione di pubblicità occulta è ricompresa in quella di pubblicità ingannevole, realizzandosi una abrogazione tacita dell’art. 8, comma 2, della legge Mammì, con conseguente attribuzione di competenza alla A.G.C.M. (la quale, ai sensi dell’art.7, comma 5, d.lgs.n.74/1992 è chiamata solo a chiedere il parere della A.G.COM.;
2) tardività della contestazione dell’addebito, siccome effettuata a distanza di circa otto mesi dalla data di trasmissione del messaggio pubblicitario, in violazione dell’art. 14 l. n.689/1981;
3) violazione degli artt. 3 e 4 del Regolamento dell’A.G.COM in materia di procedure sanzionatorie, in quanto il Dipartimento Garanzie e Contenzioso ha avviato il procedimento di contestazione dell’addebito, poi sanzionato, nonostante che su questo fosse intervenuta l’archiviazione da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo;
4) contraddittorietà della delibera impugnata con le motivazioni addotte dal Dipartimento Vigilanza e Controllo.
Con una successiva delibera del 12.1.2006 la A.G.COM ha irrogato alla RAI una sanzione pecuniaria per asserita inottemperanza alla precedente diffida, avendo ravvisato un ulteriore episodio di pubblicità occulta nella trasmissione di alcuni spezzoni del trailer cinematografico del film "The Clan", avvenuta in occasione del programma "Domenica in" del 13.3.2005 e del 14.3.2005.
Avverso detta delibera la RAI ha proposto altro autonomo ricorso (n.2953/2006) denunciando i seguenti motivi:
1) violazione dell’art. 51, comma 2, d.lgs. n.177/2005, perché il provvedimento impugnato è intervenuto senza previa contestazione degli addebiti e senza adozione della diffida;
2) violazione artt. 4, 6, 7, 9, 10 e 21 ter l.n. 241/1990, perché anche se non necessaria una previa diffida, occorreva comunque la garanzia di una qualche forma di contraddittorio;
3) inosservanza del termine perentorio per la conclusione del procedimento ex art. 4 bis del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie;
4) illegittimità in via derivata dalla delibera A.G.COM 22.12.2004 recante la diffida a cessare dalla violazione, in quanto atto presupposto;
5) incompetenza della A.G.COM ad adottare provvedimenti repressivi della pubblicità occulta;
6) violazione del principio di leale collaborazione tra le Autorità amministrative indipendenti, in quanto la A.G.COM. ha omesso di coinvolgere la A.G.C.M. nel procedimento sanzionatorio;
7) illegittimità della delibera impugnata, non avendo tenuto conto della "naturalezza dell’evento comunicativo…", e che il tono utilizzato nella presentazione del film "The Clan" depone in senso diametralmente opposto alla sussistenza di un rapporto di committenza pubblicitaria.
Con sentenza n. 307 del 17 gennaio 2007 il TAR Lazio, sez. Terza Ter, dopo avere riunito i due ricorsi, ha così deciso:
– ha esaminato tutti i motivi del ricorso avverso la diffida dichiarando infondati i primi due e fondato il terzo, con assorbimento del quarto motivo, e pertanto ha annullato la diffida;
– conseguentemente ha annullato anche la delibera relativa alla sanzione, trovando questa il suo necessario presupposto nella pregressa diffida.
Avverso l’anzidetta pronuncia A.G.COM ha interposto appello per violazione dell’art. 3, commi 3 e 4 del Regolamento in materia di procedure sanzionatorie sostenendo:
– che la preliminare valutazione riservata al Dipartimento Vigilanza e Controllo non preclude al Dipartimento Garanzie e Contenzioso di provvedere a successive valutazioni in merito alla sussistenza o meno della violazione;
– che al Dipartimento Garanzie e Contenzioso compete in via esclusiva l’attività di valutazione giuridica della fattispecie, e l’avvio del procedimento sanzionatorio;
– che il Dipartimento Vigilanza e Controllo non aveva adottato un provvedimento di archiviazione, ma semmai una semplice proposta di archiviazione;
– che è pertanto errata la qualificazione della nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo quale atto di archiviazione.
L’appellante ha pertanto concluso chiedendo la riforma della sentenza di primo grado con la totale reiezione del ricorso avversario.
Si è costituita in giudizio la R., la quale ha preliminarmente eccepito la inammissibilità dell’appello nell’assunto che la sentenza del TAR ha accolto entrambi i profili di censura del terzo motivo di ricorso, e cioè sia la dedotta violazione delle norme del Regolamento per le procedure sanzionatorie, che l’eccesso di potere per difetto di motivazione, mentre il gravame concerne solo il profilo della violazione delle norme regolamentari; sì che l’omessa impugnativa dell’altro profilo produce il passaggio in giudicato del capo della sentenza che ha statuito su di esso. La RAI ha poi contestato la fondatezza dell’appello e ne ha chiesto la reiezione.
Con un successivo atto difensivo la stessa RAI ha proposto appello incidentale riproponendo tutti i motivi dedotti con il ricorso introduttivo, e che il primo giudice aveva dichiarato infondati ovvero assorbiti.
Si è anche costituito il Codacons che ha esperito intervento "ad adiuvandum" in favore dell’A.G.COM instando per l’accoglimento dell’appello.
Alla pubblica udienza dell’8.4.2011 la causa è stata trattenuta in decisione.
Motivi della decisione
Secondo quanto esposto in narrativa la difesa della RAI, costituendosi in giudizio, ha eccepito la inammissibilità dell’appello per non avere l’appellante impugnato la sentenza del TAR nella parte in cui aveva accolto, oltre il motivo concernente la dedotta violazione degli artt. 3 e 4 del Regolamento dell’A.G.COM. in materia di procedure sanzionatori (approvato con deliberazione n.425/01/CONS del 7.11.2001), anche un altro autonomo profilo di censura prospettato dalla RAI nel ricorso di primo grado, vale a dire il difetto di motivazione del provvedimento del Dipartimento Garanzie e Contenzioso in relazione a quanto ritenuto nella nota del Dipartimento Vigilanza e Controllo.
L’eccezione deve essere disattesa.
Invero, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della RAI, il prospettato difetto di motivazione non assume un rilievo a sé stante nella trama della sentenza di primo grado, costituendo solo un ulteriore argomento a dimostrazione della asserita violazione del Regolamento.
Ne consegue che venendo censurata, con l’odierno atto di appello, la pronuncia relativa a tale dedotta violazione, anche il vizio di motivazione cui fa riferimento la sentenza del TAR deve ritenersi assorbito nell’oggetto del gravame.
Passando al merito, giova precisare che con il motivo di ricorso accolto dal primo giudice la RAI aveva denunciato la violazione del Regolamento nell’assunto che il Dipartimento Garanzie e Contenzioso avesse avviato il procedimento di contestazione dell’addebito per i fatti poi sanzionati, nonostante che su questi fosse intervenuta l’archiviazione da parte del competente Dipartimento Vigilanza e Controllo, con conseguente preclusione procedurale ed illegittimità derivata dell’atto di diffida dell’A.G.COM..
Il Collegio condivide la conclusione cui è pervenuto il primo giudice.
La tesi difensiva sostenuta dalla appellante A.G.COM, ma anche dal Codacons nel suo intervento "ad adiuvandum", muove dalla considerazione che l’atto proveniente dal Dipartimento Vigilanza e Controllo, con il quale non si riscontrava alcuna violazione in merito agli episodi di pubblicità occulta segnalati dal Codacons, non potrebbe qualificarsi come atto di archiviazione, e che in ogni caso al suddetto Dipartimento non competerebbe la "qualificazione giuridica" delle singole fattispecie, ma solo una "preliminare e sommaria scrematura" dei fatti segnalati dai soggetti interessati, la quale peraltro non precluderebbe al Dipartimento Garanzie e Contenzioso di procedere a successive valutazioni in merito alla sussistenza o meno della violazione.
Al fine di esattamente inquadrare il potere esercitato dal Dipartimento Vigilanza e Controllo nella fattispecie in esame, va intanto rilevato che a norma dell’art. 3 del Regolamento "il direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo dispone l’archiviazione delle denuncie qualora all’esito delle verifiche i fatti segnalati non risultino fondati…"; e dispone altresì l’archiviazione delle "denunce generiche o manifestamente infondate".
Orbene, posto che al Dipartimento Vigilanza e Controllo risulta attribuito un proprio e autonomo potere di archiviazione, sebbene circoscritto ad ipotesi ben determinate ("infondatezza dei fatti", "denunce generiche", e "denunce manifestamente infondate"), può certo convenirsi che nel caso in questione l’archiviazione non poteva rinvenire la sua giustificazione nella "infondatezza dei fatti", il cui accertamento comporta (come precisato dalla difesa del Codacons) non "un esame di diritto" ma solo di "valutare la veridicità obiettiva dei fatti". Ad escludere infatti che si versi nella ipotesi della "infondatezza dei fatti" vale la considerazione che nella fattispecie non è minimamente in contestazione che gli episodi nei quali si è voluto ravvisare una espressione di pubblicità occulta si siano effettivamente verificati, e nei termini in cui sono stati descritti.
Si può altresì convenire che non si è trattato di "denunce generiche", visto che sono considerate tali secondo la norma regolamentare "le segnalazioni che si limitano ad imputare ad un soggetto fatti non circostanziati o che non contengono elementi tali da consentire l’individuazione del soggetto che si sia reso responsabile dei fatti oggetto della segnalazione". Al riguardo è indubbio che i fatti segnalati siano circostanziati e che i soggetti responsabili siano ben individuati.
Altrettanto però non può dirsi per l’ulteriore ipotesi di archiviazione prevista dal Regolamento, vale a dire per le "denunce manifestamente infondate". Le quali, contrariamente a quanto sostenuto dalla parte appellante e dall’interveniente, presuppongono una valutazione in termini giuridici dei fatti, o, in altre parole, la qualificazione giuridica della fattispecie, come si desume anche dalla nozione che ne dà la norma regolamentare ("Si considerano manifestamente infondate le segnalazioni relative a fatti che risultano chiaramente non riconducibili alle disposizioni normative di settore").
Si deve dunque ritenere che, laddove il Dipartimento Vigilanza e Controllo ha affermato che in tutti e due i casi segnalati dal Codacons "non si riscontra la violazione di quanto segnalato", e ne ha dato ampia e completa spiegazione senza mostrare alcuna incertezza al riguardo, esso abbia inteso esercitare il potere di archiviazione espressamente riconosciutogli dal Regolamento per i casi in cui le denunce siano manifestamente infondate.
In conclusione l’atto del Dipartimento Vigilanza e Controllo non può considerarsi (per la parte relativa ai due episodi denunciati dal Codacons) come una mera "relazione" trasmessa al Dipartimento Garanzie e Contenzioso ai sensi dell’art. 3, comma 3 del Regolamento, e cioè ai fini dell’avvio del procedimento sanzionatorio, bensì quale atto formale di archiviazione nell’esercizio dei poteri attribuiti dall’art. 3, comma 5, dello stesso Regolamento. Né può rilevare in contrario che l’atto in esame non sia stato definito espressamente come atto di archiviazione, essendo ben noto che ai fini della qualificazione giuridica dell’atto amministrativo non si deve tener conto di criteri formali, bensì del potere effettivamente esercitato dalla Autorità procedente.
Dovendosi dunque riconoscere all’atto posto in essere dal Dipartimento Vigilanza e Controllo la natura e gli effetti di un atto di archiviazione, al Dipartimento Garanzie e Contenzioso era precluso l’avvio del procedimento che ha dato luogo alla diffida emessa nei confronti della RAI per violazione dell’art.8, comma 2, della legge n. 223/1990.
Il procedimento sanzionatorio dinanzi al Dipartimento Garanzie e Contenzioso richiede infatti, come presupposto di procedibilità per l’avvio del procedimento, che allo stesso sia stato trasmesso da parte del Dipartimento Vigilanza e Controllo una "articolata relazione" concernente l’avviso del direttore del Dipartimento Vigilanza e Controllo sulla fondatezza dei fatti contestati, così come statuito nella sentenza del TAR.
Non può essere invece consentito al Dipartimento Garanzie e Contenzioso sottoporre ad un ulteriore vaglio i fatti per i quali il Dipartimento Vigilanza e Controllo aveva escluso ogni violazione di legge, stante l’autonomo potere di archiviazione attribuito a quest’ultimo.
Per le considerazioni che precedono l’appello in esame deve essere respinto.
Ne consegue l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del ricorso incidentale proposto dalla RAI Spa.
Sussistono giusti motivi per compensare le spese processuali del presente grado di giudizio tra tutte le parti in causa, tenuto conto della complessità delle questioni dedotte.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge; dichiara improcedibilie il ricorso incidentale della RAI Spa.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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