Composto dai Signori Magistrati:
Aldo Ravalli Presidente
Ettore Manca Primo Referendario
Massimo Santini Referendario est.
Ha pronunziato la seguente
SENTENZA
Sul ricorso n. 443/2008 presentato dalla NUBILE s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Luca Screti, la NUOVA ESSEGI s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Francesco Graziani, la EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI, in persona del legale rappresentante sig. Francesco Graziani, la ITALO TRASPORTI s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Giuseppe Italo, la MIGEN s.p.a., in persona del legale rappresentante sig. Riccardo Caltanella, la SEA s.r.l., in persona del legale rappresentante sig. Giuseppe Travisi, tutte in proprio e quali società appartenenti alla costituenda ATI “NUBILE s.r.l. – NUOVA ESSEGI s.r.l. – EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI – ITALO TRASPORTI s.r.l. – MIGEN s.p.a. – SEA s.r.l.”, la cui mandataria è stata individuata nella Nubile s.r.l., rappresentate e difese dagli Avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto presso il cui studio in Lecce, via Garibaldi n. 19, sono elettivamente domiciliate;
contro
ENEL Produzione s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ernesto Sticchi Damiani e Marcello Molè ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Lecce alla via 95° Rgt. Fanteria n. 9;
nonché nei confronti
della Società Ecologica s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore sig. Michele Ventrella, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituita “Ecologica s.p.a. – Compagnia Portuale Briamo s.r.l. – Autotrasporti Zaccaria s.r.l. – Di Viesto Gabriele s.n.c.”, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Salvatore Alberto Romano e Daniela Anna Ponzo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultima in Lecce, via Michelangelo Schipa n. 35, controinteressata e ricorrente incidentale;
per l’annullamento
1. Della nota in data 30 gennaio 2008 con la quale si comunica l’esclusione della costituenda ATI Nubile ed altri dalla gara d’appalto per il servizio di movimentazione carbone indetta dall’ENEL;
2. Dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta gara in favore della costituita ATI Ecologica s.r.l. ed altri;
3. Della lettera di invito in data 31 ottobre 2007, per la parte relativa alla dicitura antimafia;
4. Di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso il contratto di appalto eventualmente stipulato;
nonché, con atto di motivi aggiunti
5. Dell’autorizzazione n. 4511 del 2 maggio 2008, resa ai sensi dell’art. 18, comma 7, della legge n. 84 del 1994;
e per il risarcimento
dei danni patiti in ragione dell’illegittimità degli atti impugnati.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione della società resistente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata ed il relativo ricorso incidentale;
Viste le memorie rispettivamente prodotte dalle parti a sostegno delle proprie difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Designato alla pubblica udienza del 3 dicembre 2008 il relatore Massimo Santini, referendario, presenti altresì l’Avv. Luigi Quinto per il ricorrente, l’Avv. Sticchi Damiani, per sé ed in sostituzione dell’Avv. Molè, per la società intimata e l’Avv. Romano per la società controinteressata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.
FATTO
La società Nubile, in qualità della capogruppo della costituenda ATI “NUBILE s.r.l. – NUOVA ESSEGI s.r.l. – EFFEGI SISTEMI IDRODINAMICI – ITALO TRASPORTI s.r.l. – MIGEN s.p.a. – SEA s.r.l.” (d’ora in avanti, “ATI Nubile”) è stata invitata a partecipare alla procedura negoziata indetta dall’ENEL per l’affidamento del servizio di discarica e movimentazione carbone da navi, per conto dell’ENEL, presso il porto di Brindisi.
Criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Dopo l’espletamento di tutte le operazioni di gara, previa esclusione dell’ATI Nubile il servizio è stato affidato all’ATI “Ecologica s.p.a. – Compagnia Portuale Briamo s.r.l. – Autotrasporti Zaccaria s.r.l. – Di Viesto Gabriele s.n.c.” (d’ora in avanti, “ATI Ecologica”).
L’ATI Nubile, in particolare, era stata esclusa per i seguenti motivi:
1. mancata produzione di certificato della camera di commercio comprensivo di attestazione antimafia;
2. inidoneità allo svolgimento del servizio, dato che una delle società appartenenti alla costituenda ATI è autorizzata solo per la movimentazione di trailers (rimorchi), non anche per le restanti attività connesse al servizio medesimo (in particolare, sbarco, trasbordo e movimentazione merci alla rinfusa);
3. mancata indicazione di alcuni dei mezzi tecnici (in particolare, portata delle tramogge e disponibilità quantitativa degli automezzi) tale da non consentire la valutazione di idoneità sul piano tecnico dell’offerta presentata.
L’ATI esclusa proponeva allora ricorso giurisdizionale per i seguenti motivi:
1. Violazione di legge, nella parte in cui si è stabilito a pena di esclusione un adempimento (certificato camera di commercio con dicitura antimafia) che la legge autorizza ad attestare mediante autocertificazione;
2. Violazione dell’art. 16 della legge n. 84 del 1994 e difetto di istruttoria, sia in quanto la lettera di invito richiede una autorizzazione portuale generica e non specifica, sia in quanto la movimentazione di trailers (rimorchi) comprenderebbe in sé anche le operazioni di carico e scarico merci;
3. Difetto di motivazione in ordine alla mancata indicazione dei mezzi tecnici, dato che non vengono esplicitate le ragioni di tale carenza documentale. Per quanto attiene alla disponibilità di automezzi da adibire a trasporto carbone, l’ATI avrebbe inoltre dichiarato di volersi avvalere del subappalto, facoltà che non implicherebbe secondo la lettera di invito anche l’obbligo di indicare i mezzi a tal fine impiegati;
4. Violazione dell’art. 38 del codice dei contratti, in quanto una delle società dell’ATI aggiudicataria non sarebbe in regola con il versamento dei contributi previdenziali (DURC);
5. In via subordinata, violazione del principio di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara, le quali si sarebbero sempre svolte in seduta segreta.
Si costituiva in giudizio l’ENEL s.p.a., la quale eccepiva tra l’altro:
1. in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, dato che l’autorità portuale concedente non ha ancora rilasciato all’ATI aggiudicataria l’autorizzazione ad operare nell’area portuale, autorizzazione che condiziona sospensivamente l’esito della gara che dunque, nelle more, risulterebbe inefficace;
2. che l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali doveva essere giocoforza connessa ai servizi oggetto dell’appalto;
3. che ulteriori dati tecnici (portata tramogge e degli automezzi) erano carenti o comunque incompleti;
4. che, stante la legittimità di siffatta esclusione, non sussisterebbe di conseguenza l’interesse a ricorrere per la rinnovazione degli atti di gara (rinnovazione ascrivibile, seguendo la tesi del ricorrente, all’irregolare svolgimento delle operazioni concorsuali), dato che in ogni caso parte ricorrente non potrebbe prendervi parte per la assenza dei requisiti di idoneità. Siffatte operazioni sarebbero tra l’altro immuni da vizi, vertendosi su un sistema di scelta del contraente (procedura negoziata) per definizione privo, nella sostanza, di vincoli formali.
Si costituiva altresì l’ATI Ecologica, aggiudicataria del servizio e odierna controinteressata, la quale eccepiva in particolare l’insussistenza di un obbligo a seguire pedissequamente le regole dell’evidenza pubblica, da parte del soggetto aggiudicatore, in forza della previsione dell’art. 20 del codice dei contratti.
La stessa ATI controinteressata proponeva altresì ricorso incidentale sia perché l’ATI ricorrente, a fronte della palese insussistenza dei requisiti tecnici di idoneità, non doveva essere ammessa con riserva, sia perché la gru portuale da utilizzare nelle previste operazioni, per come indicata nell’offerta, sarebbe stata di altezza superiore a quella consentita secondo i regolamenti adottati dall’Autorità Portuale. Con lo stesso ricorso incidentale si rilevava altresì la mancata indicazione, con particolare riferimento alle fonti di provenienza, di alcuni dei mezzi da utilizzare per l’eventuale svolgimento del servizio (gru, auto spurgo, etc.).
Nelle more veniva adottato dall’Autorità Portuale di Brindisi l’autorizzazione ad operare, nell’area di propria competenza, in favore dell’ATI aggiudicataria. Tale autorizzazione veniva impugnata con atto di motivi aggiunti. La società resistente riteneva tuttavia inammissibile questa parte di gravame, in quanto l’atto impugnato era stato emanato da autorità diversa da quella che aveva posto in essere gli atti censurati in via principale.
All’udienza pubblica del 3 dicembre 2008 la causa veniva infine trattenuta in decisione.
DIRITTO
01. In via preliminare, il collegio ritiene di non affrontare il ricorso incidentale, stante l’infondatezza di quello principale.
02. Dato il rilascio, in favore dell’ATI aggiudicataria, dell’autorizzazione ad operare nell’area portuale, viene inoltre meno l’interesse a coltivare l’eccezione di inammissibilità puntualmente sollevata dalla società resistente.
03. Nel merito, anche a voler dare ingresso al primo motivo di ricorso – la lettera di invito richiamava infatti, altresì, l’applicazione dell’art. 38 del codice degli appalti e, dunque, nel dubbio tra certificazione espressa ed autodichiarazione, senz’altro va data prevalenza a quest’ultima forma di attestazione, poiché maggiormente conforme a legge ed in ossequio a principi di semplificazione ormai largamente acquisiti – sono in ogni caso infondate le restanti censure.
04. Si prescinde di conseguenza dalla valutazione circa l’inammissibilità dei motivi aggiunti proposti avverso l’autorizzazione in data 2 maggio 2008 rilasciata dall’Autorità portuale di Brindisi. E ciò anche in considerazione della sostanziale riproposizione degli stessi motivi già formulati in sede di ricorso principale.
1. Affrontando ora le singole censure, si osserva come con il secondo motivo si lamenti la omessa valutazione, da parte della stazione appaltante, circa la sussistenza dei requisiti di capacità tecnica e professionale; ciò in quanto la ditta Italo Trasporti, facente capo alla costituenda ATI Nubile, sarebbe stata senz’altro in possesso dell’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali, come richiesto dalla lettera di invito.
Osserva il collegio come il punto 13 del bando-regolamento richieda, a pena di esclusione, il possesso di tutte le autorizzazioni e le licenze necessarie per lo svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto. Tra queste, l’autorizzazione allo svolgimento delle operazioni portuali.
Si rammenta altresì che oggetto dell’appalto è il servizio di discarica e movimentazione carbone da navi.
Ne deriva che le autorizzazioni portuali debbono risultare strettamente connesse con le predette attività. Ciò allo scopo di comprovare la capacità tecnica di svolgere in modo adeguato il servizio per cui si procede.
Ora, poiché le merci non viaggiano immagazzinate in rimorchi ma stipate alla rinfusa, per essere successivamente scaricate dalle navi e poi movimentate (sempre alla rinfusa), appare evidente come la commissione di gara abbia correttamente ritenuto inidonea sul piano tecnico la ditta Italo Trasporti, la quale è autorizzata esclusivamente per la movimentazione di trailers (per cui le merci si trasportano “unitizzate”, ossia all’interno di containers), e non anche per le attività di sbarco, trasbordo e movimentazione di merci che viaggiano alla rinfusa, come il carbone stesso.
Del resto, l’autorizzazione di cui all’art. 16 della legge n. 84 del 1994 viene rilasciata non per svolgere genericamente operazioni portuali, ma con l’indicazione precisa dell’attività (ossia uno o più segmenti riconducili al ciclo produttivo portuale) per la quale la ditta è ritenuta tecnicamente idonea (sbarco, trasbordo, movimentazione, etc.).
In conclusione, il raggruppamento escluso potrebbe tutt’al più risultare idoneo per il trasporto di containers di carbone alla rinfusa, non anche per lo sbarco di tale materiale, attività quest’ultima che richiede una specifica competenza tecnica che i ricorrenti non hanno dimostrato di possedere.
Ne deriva che correttamente la Commissione – anche soltanto per tale ragione – ha ritenuto di escludere l’ATI ricorrente per insufficienza dei requisiti di idoneità tecnica.
Il secondo motivo di ricorso deve dunque essere respinto.
2. Stante la legittimità dell’esclusione per mancanza delle necessarie autorizzazioni amministrative, il provvedimento impugnato è già di per sé sufficiente a resistere dinanzi alle ulteriori censure sollevate in merito allo stesso che, per ragioni di completezza, si ritiene in ogni caso di affrontare.
2.1. In particolare, con riferimento alla impossibilità di procedere ulteriormente ad una valutazione di idoneità tecnica dell’offerta dei mezzi disponibili, il soggetto aggiudicatore ha rilevato la mancata indicazione della portata delle tramogge, nonché del numero e della portata degli automezzi cui ricorrere tramite il meccanismo del subappalto. Elementi questi che erano indicati nel documento contenente le specifiche tecniche e che dovevano essere prodotti, ai fini della valutazione di idoneità tecnica dell’offerta, a pena di esclusione.
Per quanto riguarda la portata della tramoggia, dalla documentazione versata in atti si evince come la stessa non sia stata in effetti indicata, diversamente da quanto sostenuto dalla difesa di parte ricorrente.
Stesso discorso per gli automezzi, che per quanto riguarda quelli reperibili mediante subappalto non sono stati altrimenti indicati, effettivamente, in ordine a consistenza e capacità di trasporto, anche con riferimento al numero degli autisti. A tale riguardo, elenco e descrizione degli automezzi dovevano essere infatti riportati nell’offerta a prescindere dal loro utilizzo in via diretta oppure mediante subappalto.
Pertanto, anche in questo caso la commissione ha correttamente proceduto all’esclusione del raggruppamento ricorrente per insufficienza degli elementi necessari alla valutazione di idoneità tecnica.
La specifica censura non può di conseguenza trovare accoglimento.
3. Sull’assenza di regolarità contributiva, l’ENEL ha invece prodotto in giudizio di documento unico di regolarità contributiva (DURC) dal quale si evince che, contrariamente da quanto affermato da parte ricorrente (e in disparte i profili concernenti l’interesse a ricorrere per tale motivo, stante la legittimità dell’esclusione comminata), la ditta Zaccaria (facente capo alla ATI Ecologica) era senz’altro in regola con il versamento dei prescritti contributi.
4. Sulla violazione dei principi di pubblicità e trasparenza delle sedute di gara, in disparte ogni considerazione circa l’interesse a coltivare tale parte di gravame, si osserva peraltro che:
1. è pacifico che nessuna specifica previsione della lex specialis di gara imponesse di procedere alla apertura delle buste in seduta pubblica;
2. come affermato dalla giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004), il principio di pubblicità della gara può essere derogato, in relazione alla apertura dei plichi contenenti la documentazione di gara e le offerte, nell’ambito delle procedure – quale la presente – regolate dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante la necessità per la commissione giudicatrice di procedere ad una specifica valutazione tecnica delle offerte (Cons. Stato, sez. V, 14 aprile 2000, n. 2235; sez. V, 23 agosto 2000, n. 4577; CGARS, 28 gennaio 2002, n. 58);
3. in ogni caso, la procedura negoziata, pur divergendo in modo sensibile dal modello della tradizionale trattativa privata integralmente deproceduralizzata, conserva margini di snellezza e di elasticità che giustificano la sottrazione a regole formali operanti con riferimento alle gare sottoposte ad un più intenso tasso di pubblicità e di formalismo (Cons. Stato, sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004);
4. in questa direzione, anche a voler ritenere applicabili alla specie i principi – pure tutelati a livello comunitario – di pubblicità e trasparenza, il riferimento a tali concetti assume un significato ben preciso e circoscritto, non coincidente con quello elaborato nel diritto interno. Esso non indica, infatti, l’obbligo della stazione appaltante di consentire la fisica presenza alle operazioni di gara dei rappresentanti di tutti i concorrenti, ma prescrive a ciascuna amministrazione, da un lato, di rendere previamente nota la propria intenzione di contrarre e di definire, sempre ex ante, le modalità di valutazione delle offerte; dall’altro lato, di garantire ex post la leggibilità delle decisioni assunte dalla medesima stazione appaltante (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520). Requisiti che nella specie senz’altro ricorrono dal momento che è stata assicurata: la massima pubblicità alla procedura, anche attraverso l’elaborazione di un bando; la segretezza delle offerte (non altrimenti contestata, in concreto, dalla parte ricorrente); la tempestiva informazione dello stato del procedimento e l’integrale accesso a tutti gli atti di gara;
5. non esistono regole od affermazioni giurisdizionali secondo cui la pubblicità delle operazioni di apertura della offerta economica, ossia la verificabilità immediata delle operazioni compiute dall’amministrazione, costituisca un obbligo incondizionato per le stazioni appaltanti. Del resto, la normativa di contabilità generale del 1924 prescrive tale forma per le aste pubbliche e le licitazioni private, non anche per le trattative private (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520);
6. per la stessa giurisprudenza, non è da trascurare la circostanza secondo cui anche il valore della trasparenza amministrativa debba comunque essere adeguatamente coordinato con l’esigenza di evitare inopportuni aggravamenti del procedimento, in dispregio del principio consacrato nell’art. 1 della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, sez. V, 19 settembre 2008, n. 4520).
In conclusione, alla luce di quanto testé affermato non si ravvisa, nell’operato della commissione di gara, una violazione dei principi di pubblicità e trasparenza.
5. Per tutte le ragioni sopra evidenziate il ricorso deve essere rigettato.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Prima Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 443/2008, lo rigetta.
Liquida le spese del giudizio, da porre integralmente a carico della parte soccombente, in: a) euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre IVA e CPA, in favore della società intimata; b) euro 2.500 (duemilacinquecento), oltre IVA e CPA, in favore della società controinteressata;.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di consiglio del 3 dicembre 2008.
Aldo Ravalli – Presidente
Massimo Santini – Estensore
Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 29 gennaio 2009
Fonte: www.giustizia-amministrativa.it