Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Con nota del 7 agosto 2010, il ricorrente, agente della Polizia di Stato in servizio presso la Sezione Polizia Stradale di Asti, chiedeva di essere trasferito a Genova, ai sensi della legge n. 104 del 1992, stante l’esigenza di assistere il padre affetto da grave handicap.
L’istanza è stata respinta con nota del Capo della Polizia in data 31 gennaio 2011 "in quanto il Questore di Genova, opportunamente interessato, ha espresso parere contrario al riguardo, ponendo gravi ed oggettive circostanze che rendono incompatibile la presenza del dipendente presso la sede citata".
A seguito di istanza di accesso documentale, il ricorrente acquisiva copia del parere del Questore, reso il 29 settembre 2010, nel quale si evidenziava che il dipendente era stato coinvolto, in qualità di persona informata sui fatti, in un procedimento penale concernente la violazione della normativa sugli stupefacenti, conclusosi con l’emissione di ordinanze di custodia cautelare nei confronti di undici persone, fra le quali due agenti della Polizia di Stato, di cui uno cugino del ricorrente medesimo.
Il parere del Questore riferiva anche che il ricorrente aveva manifestato un atteggiamento collaborativo nel corso del procedimento penale e aveva dichiarato di aver assunto cocaina in alcune occasioni.
In conclusione, il Questore esprimeva parere contrario al trasferimento a causa della "presenza, nel medesimo contrasto territoriale, di parenti ed amici o ex amici (del ricorrente) sul cui conto emergono pregiudizi penali".
Con ricorso giurisdizionale ritualmente e tempestivamente notificato, l’interessato ha impugnato il menzionato provvedimento negativo, deducendo motivi di gravame così rubricati:
I) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria; violazione del giusto procedimento di legge.
II) Violazione e falsa applicazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992.
III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità, contraddittorietà, difetto di motivazione ed ingiustizia manifesta; sviamento di potere.
Si è costituito in giudizio il Ministero dell’interno, con il patrocinio dell’Avvocatura distrettuale dello Stato di Torino, contrastando la fondatezza del gravame e opponendosi al suo accoglimento.
Con ordinanza n. 284 del 21 aprile 2011, è stata accolta l’istanza cautelare proposta in via incidentale dal ricorrente e fissata l’udienza per la discussione nel merito del ricorso.
Nel prosieguo del giudizio, le parti hanno depositato memorie difensive.
Il ricorso, infine, è stato chiamato alla pubblica udienza del 30 giugno 2011 e ritenuto in decisione.
Motivi della decisione
1) E’ fondato il primo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, atteso che il provvedimento con cui è stata respinta la sua istanza di trasferimento non era stato preceduto dalla doverosa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento.
Prima di adottare il provvedimento di diniego, infatti, l’amministrazione era tenuta ad instaurare il contraddittorio con il richiedente il beneficio, comunicando il cosiddetto preavviso di diniego previsto da menzionato art. 10 bis, e l’omissione di tale incombente inficia la legittimità del provvedimento di rigetto dell’istanza di trasferimento.
La difesa erariale, che non contesta la mancanza in parola, invoca tuttavia l’applicazione dell’art. 21 octies, comma 2, della legge n. 241/1990, in forza del quale il provvedimento adottato in violazione delle norme sul procedimento non è annullabile qualora, per la natura vincolata del provvedimento medesimo, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
L’eccezione non ha pregio in quanto la contestata determinazione di rigetto, fondata sulla valorizzazione di una pretesa situazione di incompatibilità ambientale che sarebbe ingenerata dal trasferimento del dipendente, non rappresenta all’evidenza l’esito di un’attività vincolata dell’amministrazione, bensì di una scelta eminentemente discrezionale che non poteva prescindere dal coinvolgimento procedimentale dell’interessato.
La difesa erariale, infine, afferma che il parere del questore avrebbe natura vincolante (cfr. memoria 19 maggio 2011), ma non indica la fonte normativa che gli imprimerebbe tale carattere.
2) Merita di trovare accoglimento anche il terzo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia le carenze dell’attività istruttoria che ha preceduto l’adozione del provvedimento negativo e l’insufficienza della sua motivazione.
Si è già rilevato in premessa che il provvedimento impugnato fa propria la valutazione negativa del Questore di Genova, fondata sull’inopportunità di consentire il trasferimento del dipendente in un contesto territoriale nel quale sono presenti parenti e amici pregiudicati.
Una consimile valutazione (che, in astratto, può sicuramente costituire valida giustificazione del diniego di trasferimento) non poteva prescindere, però, dall’individuazione dei soggetti che, grazie ai legami di amicizia o parentela con il dipendente, avrebbero avuto la potenziale capacità di condizionarne l’operato.
Nel provvedimento impugnato, al contrario, tali soggetti non sono nominativamente individuati, fatta eccezione per il cugino del ricorrente che, però, presta tuttora servizio come agente di polizia nello stesso Comune ove il ricorrente svolge la propria attività lavorativa, con conseguente sussistenza dei profili di illogicità denunciati nel ricorso.
La menzione della vicenda di rilievo penale nella quale è stato coinvolto il ricorrente, infine, non vale di per sé a giustificare il diniego di trasferimento, non essendo stati indicati ulteriori elementi atti a collegare tale vicenda con la sede territoriale nella quale il dipendente aspira ad essere trasferito.
3) Per completezza, si riferisce anche del secondo motivo di ricorso, con cui l’esponente denuncia la violazione dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/1992, in forza del quale il diritto del lavoratore a scegliere la sede più vicina al domicilio del disabile da assistere non potrebbe essere condizionato da valutazioni di opportunità dell’amministrazione di appartenenza.
A sostegno della propria interpretazione, il deducente richiama la circolare n. 13/2010 del Dipartimento della funzione pubblica, nella quale si afferma che la disposizione in questione, come modificata dall’art. 24, comma 1, lett. b), della legge 4 novembre 2010, n. 183, "accorda al lavoratore un diritto che può essere mitigato solo in presenza di circostanze oggettive impeditive, come ad esempio la mancanza di posto corrispondente nella dotazione organica di sede, mentre non può essere subordinato a valutazioni discrezionali o di opportunità del’amministrazione".
La richiamata circolare, peraltro, sembra andare oltre il dettato legislativo che, in disparte la terminologia enfatica utilizzata, non configura un diritto soggettivo del lavoratore al trasferimento, ma un semplice interesse legittimo a scegliere la propria sede di servizio "ove possibile’, cioè compatibilmente con le esigenze organizzative ed operative dell’amministrazione di appartenenza (Cons. Stato, sez. IV, 3 dicembre 2010, n. 8527).
In sintesi, non potendosi configurare un vero e proprio diritto soggettivo del lavoratore che assiste un parente disabile, la sua istanza di trasferimento potrà essere legittimamente denegata, particolarmente in un settore "sensibilè qual è quello degli operatori di pubblica sicurezza, a fronte di circostanze che ne rendano gravemente inopportuna o disfunzionale la presenza nella nuova sede o, addirittura, siano idonee a generare situazioni di incompatibilità ambientale.
4) La fondatezza dei rilievi di legittimità esaminati sub 1) e 2) comporta, comunque, l’accoglimento del ricorso.
In esecuzione della presente decisione, l’amministrazione dovrà riesaminare, con la celerità del caso, l’istanza di trasferimento proposta dall’odierno ricorrente, previo adeguato coinvolgimento procedimentale dello stesso.
5) Ritiene il Collegio che la peculiarità delle questioni affrontate giustifichi l’integrale compensazione delle spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
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