Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il comune di Porto Empedocle, all’esito di apposito sorteggio, ha nel mese di settembre del 2010 proclamato primo aggiudicatario di un appalto di lavori relativi alla darsena di ponente del locale porto turistico il Consorzio stabile Aedars soc. coop. a r.l. (d’ora in poi: Consorzio) e seconda aggiudicataria la S.ACO.S.E.M. – Società Appalti, Costruzioni Stradali, Edili, Marittime s.r.l. (d’ora in poi: Sacosem).
La Sacosem ha proposto ricorso, e successivi motivi aggiunti, al T.A.R. Palermo, sostenendo che l’aggiudicatario avrebbe dovuto essere escluso dalla gara (tra l’altro) perchè il suo legale rappresentante, nel rendere la dichiarazione sulla insussistenza di cause preclusive a carico di amministratori cessati, aveva premesso l’espressione "per quanto a mia conoscenza".
Con la sentenza in epigrafe indicata il Tribunale ha accolto il ricorso rilevando che tale puntualizzazione priva la relativa dichiarazione di ogni valore legale.
La sentenza è stata impugnata in via principale con l’atto di appello oggi all’esame dal soccombente Assessorato il quale deduce il proprio difetto di legittimazione passiva e chiede che l’UREGA sia estromesso dal giudizio.
La sentenza è stata impugnata in via incidentale autonoma dal Consorzio il quale ne chiede l’integrale riforma, previa sospensione dell’esecutività.
Si è costituita per resistere la Sacosem la quale, con successiva memoria, ha riproposto le doglianze assorbite in prime cure.
Con ordinanza n. 464 del 2011 questo Consiglio ha accolto l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di merito.
All’udienza dell’8 giugno 2011 l’appello è stato trattenuto in decisione.
Motivi della decisione
L’appello principale e quello incidentale sono fondati.
Per quanto riguarda l’appello principale va dato atto che nella presente controversia risultano applicabili i principi fissati da questo Consiglio con le recenti decisioni nn. 806 del 2010 e 8 del 2011, nelle quali si evidenzia che l’UREGA – laddove si sia limitato, come nel caso all’esame, a formulare una proposta di aggiudicazione di evidente natura endoprocedimentale – non è legittimato passivo rispetto all’impugnazione del provvedimento formale di aggiudicazione definitiva adottato da altro Ente.
Come postulato dall’Avvocatura erariale l’Assessorato – UREGA va quindi estromesso dal presente giudizio.
Si procede quindi all’esame dell’appello incidentale.
Destituita di fondamento è l’eccezione mediante la quale Sacosem deduce che tale appello sarebbe inammissibile, nella misura in cui non contesta specificamente il capo di sentenza nel quale si afferma che il Consorzio, all’atto di acquisizione del ramo di azienda, avrebbe potuto agevolmente acquisire documentazione attestante l’effettiva onorabilità degli amministratori della cedente.
L’affermazione cui l’appellata si riferisce infatti, nell’economia della sentenza impugnata, non stigmatizza un autonomo vizio della dichiarazione resa dal Consorzio ma supporta invece a livello argomentativo le conclusioni cui il Tribunale perviene in ordine alla inattitudine certificatoria della dichiarazione recante l’inciso "per quanto a conoscenza".
In termini chiari la sentenza impugnata non afferma – come vorrebbe l’appellata – che il Consorzio doveva invece della dichiarazione sostitutiva produrre documentazione acquisita all’atto della cessione; ma afferma invece che la dichiarazione non può recare puntualizzazioni limitative e che una dichiarazione incondizionata non è inesigibile, in quanto il dichiarante ben può premunirsi di idonea documentazione sul punto al momento della cessione.
Ciò premesso, con l’unico motivo di impugnazione il Consorzio appellante incidentale deduce che la dichiarazione per cui è controversia ha – diversamente da come opinato dal T.A.R. – pieno valore legale e comunque è stata redatta in conformità a precise indicazioni formulate dall’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici.
Il mezzo è fondato.
Nel caso in controversia è incontestata ai sensi del disciplinare la sussistenza dell’obbligo, per l’impresa partecipante alla gara, di presentare la dichiarazione circa l’inesistenza delle situazioni di cui all’art. 38 del codice appalti riferita anche agli amministratori di un’impresa estranea alla gara, dalla quale la partecipante avesse acquisito una azienda o un ramo di azienda prima della scadenza dei termini di partecipazione.
In adempimento di tale onere il legale rappresentante del Consorzio – premessa l’intervenuta acquisizione di un ramo d’azienda da altra impresa, indicati gli amministratori di questa e rappresentata l’impossibilità materiale e giuridica di acquisire da parte di tali soggetti la prescritta dichiarazione o il certificato del casellario – ha personalmente attestato il possesso, da parte dei suddetti, dei necessari requisiti di moralità professionale, in aderenza alle indicazioni provenienti dalla concorde giurisprudenza (cfr. per tutte C.G.A. n. 114 del 2008) e dall’Autorità di vigilanza.
Tanto chiarito in generale, si tratta allora di verificare nello specifico se la dichiarazione resa dal legale rappresentante – in quanto preceduta dall’inciso "per quanto a mia conoscenza" – debba considerarsi tamquam non esset, come statuito dalla sentenza impugnata.
Al riguardo una parte della giurisprudenza risulta in effetti orientata in senso sfavorevole alla tesi propugnata dall’appellante, osservando appunto che tale puntualizzazione rende del tutto priva di valore la dichiarazione rilasciata, venendo a mancare una vera e propria assunzione di responsabilità insita, invece, in tale tipo di dichiarazione ed alla base dell’affidamento che è chiamata a riporvi l’Amministrazione (cfr. V Sez. n. 375 del 2009).
A tale indirizzo si è di recente uniformato questo Consiglio, modificando l’opposto orientamento in precedenza adottato (cfr. C.G.A. n. 1153 del 2010).
Per contro, come osserva l’appellante incidentale, l’Autorità di vigilanza in molteplici e ripetute occasioni ha invece espressamente suggerito ai legali rappresentanti delle concorrenti di rendere dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà proprio con la clausola "per quanto a propria conoscenza" (cfr. A.V.C.P. determinazioni nn. 1/2010, 164/2008 e 101/2007).
A giudizio di questo Collegio l’impostazione seguita dall’Autorità merita di essere condivisa e conseguentemente il contrario indirizzo giurisprudenziale necessita di ripensamento, anche alla luce di recente sentenza del Consiglio di Stato che ha autorevolmente affrontato funditus l’argomento (cfr. IV Sez. n. 3862 del 2011).
Come ben risulta dalle norme in tema di documentazione amministrativa, infatti, la dichiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà non può che essere resa "per quanto a conoscenza" del dichiarante medesimo, non potendo questi procedere ad autocertificazione (con assunzione delle conseguenti responsabilità, anche penali, per dichiarazione mendace) su fatti, stati e qualità di terzi della cui veridicità non è detto che egli sia a conoscenza.
Significativamente, lo stesso art. 47 del D.P.R. n. 445 del 2000, appunto in tema di dichiarazioni sostitutive dell’atto notorio, prevede espressamente al comma 2 che "la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza".
Addirittura, l’art. 46 (riguardante le dichiarazioni sostitutive di certificazioni e quindi dichiarazioni che riguardano stati e qualità del dichiarante stesso e non di terzi) al comma 1 lettera bb) consente al dichiarante di attestare "di non essere a conoscenza di essere sottoposto a procedimento penale": quindi secondo la legge il legale rappresentante dell’impresa concorrente può utilizzare la puntualizzazione quando dichiara per se stesso, mentre illogicamente – secondo l’indirizzo cui aderisce la sentenza impugnata – non potrebbe utilizzarla quando dichiara in relazione a terzi.
Conclusivamente, proprio perché il soggetto può rendere la dichiarazione afferente al terzo solo relativamente a stati, qualità e fatti "di cui abbia diretta conoscenza", in presenza di una norma (art. 38) che comunque richiede la predetta dichiarazione, quest’ultima non può che essere resa se non nel senso che essa attesta solo quanto è a conoscenza del dichiarante (IV Sez. sentenza n. 1182/2011 citata).
L’appello incidentale del Consorzio va quindi accolto.
Le censure assorbite in prime cure dal T.A.R. e qui riproposte da Sacosem non possono essere esaminate ai sensi dell’art. 101 c.p.a. il quale al comma 2 così dispone: "Si intendono rinunciate le domande e le eccezioni dichiarate assorbite o non esaminate nella sentenza di primo grado, che non siano state espressamente riproposte nell’atto di appello o, per le parti diverse dall’appellante, con memoria depositata a pena di decadenza entro il termine per la costituzione in giudizio".
Nel caso all’esame l’appello principale è stato notificato il 18 febbraio a Sacosem la quale si è costituita in data 2 marzo senza riproporre le doglianze assorbite.
Tali doglianze, ivi compresa quella relativa alla data di riferimento della dichiarazione, sono state invece riproposte con la memoria del 20 aprile: ma a quella data il termine di giorni trenta dalla ricevuta notifica dell’appello (previsto dall’art. 120 c.p.a. per la costituzione dell’appellato nel rito abbreviato) era ormai decorso.
Nè vista la chiara lettera della norma e considerato soprattutto il fatto che Sacosem si è costituita in giudizio per resistere all’appello principale il termine decadenziale potrebbe farsi decorrere dalla successiva notificazione dell’appello incidentale.
Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello principale e l’appello incidentale vanno quindi accolti.
Ogni altro motivo od eccezione può essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.
Le spese del giudizio sono integralmente compensate nei confronti dell’Amministrazione mentre sono per il resto poste a carico dell’appellata nella misura forfetaria indicata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, così decide:
a) accoglie l’appello principale ed estromette l’Assessorato – UREGA dal giudizio;
b) accoglie l’appello incidentale del Consorzio, riforma la sentenza impugnata e respinge le impugnative proposte da Sacosem in primo grado;
c) compensa nei confronti dell’Amministrazione spese e onorari del giudizio;
d) condanna Sacosem al pagamento di Euro 2500,00 (duemilacinquecento/00) oltre accessori in favore del Consorzio per spese e onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
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