Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/
Svolgimento del processo
Il Tribunale del riesame di Messina, con ordinanza in data 26 aprile 2011, confermava l’ordinanza del GIP del Tribunale di Barcellona Pozzo di Gotto, applicativa della misura cautelare degli arresti domiciliari nei confronti di S.S., indagato, in concorso, di rapina aggravata e porto abusivo d’arma.
Proponeva ricorso per cassazione il difensore dell’indagato deducendo i seguenti motivi:
a) violazione di legge ed erronea applicazione di norme processuali in quanto il teste S.C., intestatario dell’utenza mobile intercettata, avrebbe dovuto essere sentito in qualità di indagato, eccependo l’inutilizzabilità delle sue dichiarazioni;
b) inosservanza di norme processuali stabilite a pena di nullità e difetto di motivazione con riferimento agli esiti degli accertamenti tecnici dei Ris dei Carabinieri di Messina che hanno rilevato la presenza del profilo genotipico appartenente all’imputato sul passamontagna asseritamente utilizzato dai rapinatori, avendo erroneamente ritenuto il Tribunale che detti accertamenti non erano riconducibili alla perizia ma andavano inquadrati nel diverso istituto dell’accertamento tecnico che non presuppone l’osservanza delle garanzie di cui all’art. 360 c.p.p., omettendo di operare la necessaria distinzione tra accertamento tecnico del pubblico ministero e perizia, rilevando la nullità dell’ordinanza del gip con la quale erano state autorizzate le operazioni di prelievo per l’omessa nomina del perito.
Evidenziava, inoltre, la nullità dell’ordinanza del GIP in data 28.9.2010, autorizzativa delle operazioni di prelievo del materiale biologico delle operazioni peritali e la conseguente inutilizzabilità degli esiti acquisiti per non essere stato indicato il nome del perito nella ordinanza dei GIP, così come prescritto, a pena di nullità , dall’art. 224 bis c.p.p., comma 2;
c) inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali per la mancanza del previo avviso da notificarsi, ai sensi dell’art. 360 c.p.p., con riferimento alle operazioni di valutazione comparativa poste in essere dai Ris, essendo stato il ricorrente iscritto nel registro degli indagati in data antecedente rispetto all’espletamento delle operazioni di valutazione comparativa, in quanto anche se il prelievo del DNA dell’indagato non richiede l’osservanza di garanzie difensive, le successive operazioni di comparazione del consulente tecnico impongono l’avviso all’interessato e al difensore di fiducia al fine di consentire l’esercizio delle garanzie difensive;
d) inosservanza ed erronea applicazione di norme processuali e difetto di motivazione per la omessa trasmissione da parte dell’ufficio GIP alla cancelleria del Tribunale del riesame dei dvd contenente la ripresa delle fasi della rapina, nonchè nullità del decreto con il quale si autorizzata l’acquisizione del tabulato contenente il traffico telefonico in entrata e in uscita sulle utenze telefoniche indicate e del ed contenenti i relativi tabulati telefonici.
Motivi della decisione
Il ricorso è infondato.
1) Con riferimento alla dedotta inutilizzabilità delle dichiarazioni del teste S.C., la Corte territoriale ha applicato correttamente la giurisprudenza di questa Corte ritenendo che l’inutilizzabilità "erga omnes" delle dichiarazioni rese da chi doveva essere sentito sin dall’inizio come indagato o imputato sussiste solo se al momento delle dichiarazioni il soggetto che le ha rese non sia estraneo alle ipotesi accusatorie allora delineate, in quanto l’inutilizzabilità assoluta, ex art. 63 cod. proc. pen., comma 2, richiede che a carico di detto soggetto risulti l’originaria esistenza di precisi, anche se non gravi, indizi di reità, senza che tale condizione possa farsi derivare automaticamente dal solo fatto che il dichiarante possa essere stato in qualche modo coinvolto in vicende potenzialmente suscettibili di dar luogo alla formazione di addebiti penali a suo carico (Sez. 5, Sentenza n. 24953 del 15/05/2009 Cc. (dep. 16/06/2009) Rv. 243891).
La Corte, nel caso di specie, ha ritenuto, con motivazione coerente e logica, che dal tenore delle dichiarazioni del teste non sono certamente emersi indizi diretti a suo carico tali da giustificare l’interruzione dell’esame e il rispetto delle garanzie di legge, essendosi il teste limitato a precisare che l’utenza telefonica a lui intestata era in uso al figlio S..
In tema di dichiarazioni indizianti rese da persona non imputata nè sottoposta ad indagini, il giudizio circa la sussistenza "ab initio" di indizi di reità a carico del dichiarante costituisce accertamento di fatto la cui valutazione, se correttamente motivata dal giudice di merito, si sottrae al sindacato di legittimità. (Sez. 5, Sentenza n. 24953 del 15/05/2009 Cc. (dep. 16/06/2009 ) Rv. 243891; Sez. U, Sentenza n.^5208 del 25/02/2010 Ud. (dep. 21/04/2010 ) Rv. 246584).
2) Con riferimento al secondo e terzo motivo di ricorso, va rilevato che l’ordinanza con cui il GIP ha autorizzato il prelievo coattivo di materiale biologico in sequestro costituisce un atto irripetibile in considerazione della modesta quantità di materiale biologico a disposizione, suscettibile di deterioramento a seguito del compimento delle stesse analisi e, nella specie, sono stati dati avvisi difensivi alle parti offese del procedimento che, all’epoca dei fatti, era contro ignoti e, quindi, non avrebbe potuto essere dato nei confronti di soggetto non ancora indagato.
Il denunciato mancato avviso al difensore dell’indagato non ha, quindi, rilevanza, ai fini della validità dell’ordinanza, in quanto, all’epoca dell’ordinanza e all’effettuazione dei rilievi si doveva ancora pervenire alla identificazione del soggetto autore del reato.
Le attività di prelievo di campioni di materiale biologico sulla persona dell’indagato e la successiva attività di comparazione non costituiscono, invece, accertamenti tecnici irripetibili, trattandosi di operazioni scientifiche riproducibili nel tempo e non suscettibili, in base alla valutazione del Tribunale, non censurabile in questa sede, di consumazione, avendo ritenuto ripetibili le attività di prelievo e comparazione di tracce biologiche.
In tale ultima evenienza non trovano applicazione le garanzie difensive, tra le quali vi è l’avviso ai difensori del giorno, dell’ora e del luogo fissati per il conferimento dell’incarico e della facoltà di nominare consulenti tecnici, previste dall’art. 360 c.p.p. solamente per gli accertamenti tecnici non ripetibili. Il Collegio non ignora l’orientamento di questa Corte che ritiene che le successive operazioni di comparazione impongono l’avviso al difensore perchè possa parteciparvi (Cass. 2.2.2005 (dep. 3.3.2005) n. 8393).
Tuttavia si fa riferimento sempre ad accertamenti tecnici non ripetibili, mentre, ritiene il Collegio che, nel caso di atti ripetibili è sempre possibile che le operazioni possano essere reiterate con la partecipazione del difensore, dovendosi escludere ogni profilo di nullità dell"ordinanza per il mancato avviso al difensore.
Va anche osservato che se tali attività sono eseguite non nella forma della perizia ma della consulenza tecnica, possibile in quanto l’articolo 359 c.p.p. è collocato, sistematicamente, nella parte del codice di procedura penale relativa all’attività di indagine del PM, non sono dovuti gli avvisi difensivi, ex art. 360 c.p.p., e le relative risultanze sono utilizzabili in tale fase del procedimento.
In tema di indagini preliminari, la nozione di accertamento tecnico concerne, infatti, non l’attività di raccolta o di prelievo dei dati pertinenti al reato, che si esaurisce nei semplici rilievi, bensì il loro studio e la loro valutazione critica (Sez. 1, Sentenza n. 14852 del 31/01/2007 Ud. (dep. 13/04/2007 ) Rv. 237359) 3) Anche il rilievo relativo alla mancata indicazione del nominativo del perito nell’ ordinanza in data 28.9.2010 non produce alcuna nullità in mancanza di una espressa previsione al riguardo.
L’art. 359 bis c.p.p. non fa riferimento all’art. 324 c.p.p. (che prevede che il giudice dispone anche di ufficio la perizia con ordinanza motivata, contenente la nomina del perito, la sommaria enunciazione dell’oggetto delle indagini, l’indicazione del giorno, dell’ora e del luogo fissati per la comparizione del perito), ma all’art. 324 bis (che statuisce che nei casi di urgenza, quando vi è fondato motivo di ritenere che dal ritardo possa derivare grave o irreparabile pregiudizio alle indagini, il pubblico ministero dispone lo svolgimento delle operazioni con decreto motivato contenente i medesimi elementi previsti dall’art. 224 bis, comma 2).
Tra i requisiti previsti a pena di nullità dal citato comma secondo dell’art. 224 bis non è menzionato la mancata indicazione del nominativo del perito (Oltre a quanto disposto dall’articolo 224, l’ordinanza di cui al comma 1 contiene, a pena di nullità: b) l’indicazione del reato per cui si procede, con la descrizione sommaria del fatto; c) l’indicazione specifica del prelievo o dell’accertamento da effettuare e delle ragioni che lo rendono assolutamente indispensabile per la prova dei fatti; d) l’avviso della facoltà di farsi assistere da un difensore o da persona di fiducia; e) l’avviso che, in caso di mancata comparizione non dovuta a legittimo impedimento, potrà essere ordinato l’accompagnamento coattivo ai sensi del comma 6; f) l’indicazione del luogo, del giorno e dell’ora stabiliti per il compimento dell’atto e delle modalità di compimento).
4) Anche l’ultimo motivo di ricorso è infondato.
Anche nel caso di mancata trasmissione al GIP del DVD registrato dal sistema di video sorveglianza del supermercato luogo della rapina e del CD contenente i tabulati telefonici delle utenze in uso all’indagato, acquisiti nel corso delle indagini, il G.I.P. ben può porre a fondamento del provvedimento di applicazione della misura cautelare, come nel caso di specie, i fotogrammi di immagini registrate dal sistema di video sorveglianza e i contatti telefonici tra l’utenza in uso all’indagato e quella dei complici utilizzati a fondamento dell’accusa, allegati all’informativa dei Carabinieri in atti, materiale che può essere adeguatamente visionato, senza alcuna violazione del diritto di difesa. Questa Corte, con valutazione condivisa dal Collegio, ha già statuito, in una fattispecie simile che l’omessa trasmissione al tribunale del riesame di atti a contenuto probatorio non determina la perdita di efficacia dell’ordinanza coercitiva a norma dell’art. 309 cod. proc. pen.,, commi 5 e 10, quando riguarda atti privi di rilievo nell’economia della motivazione del provvedimento impugnato, perchè non considerati o perchè valutati sulla scorta di atti ulteriori che ad essi facciano riferimento (Sez. 3, Sentenza n. 30306 del 10/07/2002 Cc. (dep. 10/09/2002) Rv. 223360, trattavasi di fattispecie relativa all’omessa trasmissione di filmati, in ampia parte non direttamente apprezzati dal giudice cautelare e fatti oggetto nell’ordinanza impugnata, per la parte ulteriore, di riferimenti desumibili dalla descrizione delle riprese contenuta in atti di p.g.).
Conclusivamente il ricorso va rigettato.
Ai sensi dell’art. 616 cod. proc. pen., con il provvedimento che rigetta il ricorso, la parte privata che lo ha proposto deve essere condannata al pagamento delle spese del procedimento.
P.Q.M.
Rigetta il ricorso e condanna il ricorrente al pagamento delle spese processuali.
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