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Sentenza scelta dal dott. Domenico Cirasole direttore del sito giuridico http://www.gadit.it/




Svolgimento del processo

A. e A.R., proprietarie di un terreno sito in contrada (OMISSIS) del Comune di Vasto, con atto di citazione notificato il 14.11.1994, preceduto da accertamento tecnico preventivo da loro chiesto con ricorso del 28.01.1994, adivano il Tribunale di Vasto chiedendo la condanna del Comune di San Salvo al risarcimento dei danni subiti a seguito di allagamenti del loro fondo e danneggiamenti delle piante di pesche ivi coltivate, dipesi dalla realizzazione da parte del comune convenuto, di un canale di cemento nel sottostrada a monte del loro terreno.

Con sentenza n. 297 del 17.09.2002, l’adito Tribunale di Vasto, nel contraddittorio delle parti, condannava il Comune risarcimento del danno, liquidato nella somma di Euro 23.650,67, oltre interessi legali e spese di giudizio.

Contro questa sentenza il Comune di San Salvo proponeva appello, resistito dalle A., che a loro volta proponevano appello incidentale.

Con sentenza del 6.04-6.07.2005, la Corte di appello di L’Aquila, in parziale riforma della pronuncia di primo grado, respinta l’eccezione di prescrizione sollevata dal Comune di San Salvo, condannava tale ente al pagamento in favore delle A., della maggiore somma di Euro 28.950,06, con interessi legali dalla data della pronuncia e fino all’effettivo soddisfo, nonchè dei 2/3 delle spese dei due gradi di giudizio, compensate per la residua parte.

La Corte territoriale osservava e riteneva che:

con l’appello il Comune aveva dedotto l’erroneità della decisione di primo grado, pronunciata senza tener conto sia della preesistenza, a carico del fondo delle sorelle A., di una servitù di scolo delle acque piovane provenienti dalla strada sovrastante, sia del fatto che essendo stata la strada realizzata a seguito di regolare procedura espropriati va, la relativa indennità aveva ricompreso ogni voce di indennizzo, sia della modificazione dello stato dei luoghi, operata dalle stesse A. nell’anno 1987, senza risistemare il canaletto esistente per lo scolo delle acque, e sia che quest’ultima circostanza implicava l’applicazione dell’art. 1227 c.c.;

con l’appello incidentale le A. avevano chiesto la condanna del Comune di San Salvo al risarcimento dell’ulteriore danno, indicato in Euro 55.777,34, con interessi e rivalutazione, relativo alla perdita di n. 108 piante di pesche, andate distrutte a seguito dell’allagamento, danno non liquidato in primo grado;

quanto all’appello principale erano infondati:

a) il motivo relativo alla ricomprensione nell’indennità di esproprio dei danni subiti dalle attrici, successivi alla liquidazione di detta indennità e per giunta del tutto estranei ed autonomi rispetto alla perdita della proprietà o di altro diritto reale sul fondo medesimo, ovviamente diverso da quello oggetto di espropriazione;

b) l’ulteriore assunto per cui le A. avrebbero dovuto rispondere, ai sensi degli artt. 913 e 1227 c.c., del danno relativo all’allagamento, in quanto dipeso dalla modificazione dello stato dei luoghi, dalle stesse attuata, quando, nell’impiantare il pescheto, avevano eseguito lo scasso del terreno senza risistemare il preesistente canaletto di deflusso delle acque o quanto meno il semplice solco per convogliarle nel valloncello sottostante;

c) che sebbene l’esistenza del canaletto di raccolta e scolo delle acque piovane, descritto come un solco, fosse stata confermata dai testi, la circostanza del suo mancato ripristino affermata da uno dei tre testi, non poteva rivestire alcun rilievo, poichè esso era stato già reso inservibile e comunque superato dalla presenza del grosso canale in cemento di deflusso delle medesime acque, il quale dall’espletata CTU risultava avere un diametro di mt. 1, essere stato costruito prima che fosse impiantato il pescheto, ossia nell’anno 1985, in occasione dell’ampliamento e dell’asfaltatila, della strada di circonvallazione sovrastante il terreno delle A. e recante il dislivello di mt. 2 dal piano di campagna, nonchè posto al di sotto di tale strada e realizzato senza soluzione di continuità, con sbocco a cielo aperto, tale da comportare la dispersione sul terreno delle A. delle acque di scolo e la produzione dei danni per allagamento alle colture, rispetto ai quali era evidente la responsabilità del Comune di San Salvo in ordine alla liquidazione dei danni, da limitare al periodo decorso dal 1994 al 1998, andavano assunte le indicazioni del CTU in ordine alla presenza nel pescheto di 313 piante, alla subita carenza di produzione ed ai pregiudizi arrecati alle piante ed al terreno, cui doveva aggiungersi il danno da perdita di 95 piante, non considerato dall’esperto d’ufficio, liquidabile all’attualità in L. 500.000 ad unità, tenendo conto della quantificazione in L. 1.000.000 per ciascuna pianta operata dal perito di parte attrice e della già considerata carenza produttiva, e ricomprendendo nel minore importo anche le spese di reimpianto.

Avverso questa sentenza il Comune di San Salvo ha proposto ricorso per cassazione affidato a quattro motivi e notificato il 4.01.2006 alle A., che hanno resistito con controricorso notificato il 2.02.2006.

Motivi della decisione

A sostegno del ricorso il Comune di San Salvo denunzia:

1. "Violazione e falsa applicazione di norme di diritto art. 2043 c.c., L. n. 2359 del 1865, artt. 40 e 46, L. n. 865 del 1971, art. 12 (art. 360 c.p.c., n. 3) e motivazione insufficiente e/o contraddittoria (art. 360 c.p.c., n. 3)".

Premette che nel giudizio di primo grado le A. hanno prodotto copia della comunicazione del Comune di San Salvo dell’11.10.1983 prot. n. 13655 nonchè copia dell’atto pubblico del 07.08.1991 di cessione volontaria dell’area, con il quale il loro dante causa aveva ceduto parte del terreno di sua proprietà al Comune di San Salvo per la sistemazione della strada in questione.

Assume che trattandosi di danni connessi alla realizzazione dell’opera pubblica, nel contesto di attività lecita nell’ambito di una rituale procedura espropriativa e che si asseriva arrecati a fondo degli aventi causa del medesimo soggetto autore dell’atto di cessione volontaria in corso di esproprio, non era pertinente il riferimento al paradigma dell’illecito aquiliano, non sussisteva la posizione di estraneità del danneggiato alla vicenda ablatoria, l’indennità liquidata per la parte espropriata ricomprendeva anche il pregiudizio che dall’esecuzione dell’opera pubblica era derivato alla parte residua del fondo ablato, pure se verificatosi successivamente, tale pregiudizio essendo consistito soltanto nel maggiore deflusso di acque sul fondo delle attrici, dovuto all’allargamento della sede stradale, e che, quindi, anche la motivazione espressa dai giudici d’appello non era assolutamente condivisibile alla luce dei richiamati principi.

Il motivo non merita favorevole apprezzamento.

Il Comune, infatti, inammissibilmente prospetta questioni d’indole anche successoria, non avvalorate dalla trascrizione del contenuto degli atti richiamati nè dall’indicazione dei riscontri probatori di conforto acquisiti nei pregressi gradi di merito, e comunque sostiene tesi prive di pregio, a fronte dell’ineccepibile accertamento compiuto dai giudici di merito e suffragato da puntuali e logiche argomentazioni, correlate alla esaustiva valutazione delle emerse risultanze processuali, ivi compreso l’esito della CTU, secondo cui i fatti pregiudizievoli si erano verificati in epoca successiva alla realizzazione dell’opera pubblica viaria, in riferimento a terreno non assoggettato a procedura espropriativa e si riconnettevano ad improprie modalità di realizzazione e funzionamento del nuovo canale in cemento, di convogliamento di tutte le acque provenienti dalla superiore, ampliata ed asfaltata sede stradale, rimasto non completato ed atto per struttura, dimensioni, funzioni e portata ad alterare il preesistente stato dei luoghi ed a determinare un innaturale e consistente deflusso sul terreno delle A., rilievi che già per il profilo oggettivo non consentivano la riconduzione della vicenda nell’ambito della specifica normativa di cui alla L. n. 2359 del 1865, in tema di espropriazione ma legittimavano la qualificazione in termini di fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c., costitutivo di responsabilità aquiliana nei confronti delle A. (cfr. Cass. n. 4657 del 1997 e n. 4201 del 2001).

2. "Violazione e falsa applicazione di legge: art. 913 c.c. e art. 1227 c.c. (art. 360 c.p.c.) – insufficiente e contraddittoria motivazione (art. 360 c.p.c., nn. 4 e 5).

Sostiene che il Comune di San Salvo ha legittimamente aumentato il deflusso delle acque, mentre le sorelle A., avendo eliminato nell’impiantare il pescheto e poi non ripristinato il preesistente fosso di scolo, avevano alterato il deflusso naturale delle acque, consentendo che queste si disperdessero sul loro terreno, così provocando o contribuendo a provocare i danni richiesti in risarcimento. Deduce ancora che l’esclusione di ogni rilevanza a tale circostanza si fonda su motivazione carente e contraddittoria.

3. "Violazione e falsa applicazione di legge: art. 1227 c.c., comma 2 (art. 360 c.p.c., n. 3). Omessa motivazione su un punto decisivo della controversia (art. 360 c.p.c., n. 5)". Sostiene che le sorelle A. dopo l’impianto del pescheto hanno pure omesso di adottare accorgimenti idonei ad evitare il ripetersi dell’evento dannoso.

Anche il secondo ed il terzo motivo del ricorso, suscettibili di esame congiunto, non hanno pregio.

Essi, infatti, si risolvono in inammissibili, sia pure per genericità e difetto di autosufficienza, o infondati rilievi critici, da cui, anche per quanto in precedenza esposto, non è dato desumere illogicità o carenze motivazionali decisive, e che essenzialmente appaiono volti ad un diverso apprezzamento dei medesimi dati, non consentito in questa sede di legittimità, a fronte delle ragioni poste dai giudici di merito a sostegno del mancato accoglimento delle tesi e domande ribadite nei motivi in esame, ragioni illustrate con argomentazioni congrue ed aderenti al dettato normativo, anche in relazione all’art. 1227 c.c. (in tema, cfr. Cass. n. 24406 del 2011) e con riferimento al non ravvisato concorso di colpa delle A..

4. "Violazione art. 2697 c.c., e omessa motivazione su punto decisivo della controversia".

Censura l’accoglimento del ricorso incidentale delle A. ed in particolare l’attribuzione del ristoro anche per la irreversibile perdita di n. 95 piante di pesco, osservando che sul punto si sono seguite le risultanze dell’accertamento tecnico preventivo in luogo delle valutazioni rese dal ctu nel 2001, il quale aveva ritenuto tale danno futuro ed evitabile.

Il motivo non è fondato.

L’avversata decisione si rivela irreprensibilmente motivata sia in ordine all’an che al quantum dell’attribuzione, e con specifico riferimento al primo profilo dal richiamo alla compromissione, palesatasi poi irrimediabile, del valore di ulteriori piante, di cui alcune estirpate, quale comprovata dall’accertamento tecnico preventivo prodotto dalle A., richiamo che non appare nemmeno efficacemente contrastato dal trascritto e sintetico passo del parere tecnico espresso dal CTU, pure risalente ad epoca anteriore al gravame.

Conclusivamente il ricorso deve essere respinto, con condanna del Comune soccombente al pagamento in favore delle A., delle spese del giudizio di legittimità, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna il Comune di San Salvo a rimborsare ad A. e A.R. le spese del giudizio di cassazione, liquidate in complessivi Euro 2.700,00, di cui Euro 2.500,00 per onorari, oltre alle spese generali ed agli accessori come per legge.

Così deciso in Roma, il 11 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2012

Testo non ufficiale. La sola stampa del bollettino ufficiale ha carattere legale.

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Svolgimento del processo – Motivi della decisione

Il ricorrente impugnava il decreto di revoca del permesso di soggiorno fondato su una condanna intervenuta per un reato in materia di stupefacenti commesso nel 2005.

Il ricorrente è presente in Italia dal 1996 ed ha ottenuto il primo permesso di soggiorno nel 1998 grazie ad una sanatoria ottenuta anche dalla moglie e grazie alla quale riescono ad operare il ricongiungimento familiare con la figlia che allora aveva cinque anni.

Da allora ha sempre lavorato e nel 1998 nasceva anche un secondo figlio sempre vissuto in Italia; attualmente i figli frequentano le scuole superiori e il nucleo familiare e titolare di un regolare contratto di locazione sempre rinnovato.

L’unico episodio negativo è riconducibile alla commissione del reato.

Il ricorso è articolato su due motivi.

Il primo lamenta l’eccesso di potere per una motivazione generica ed insufficiente per carenza di istruttoria poiché la pericolosità sociale è fondata sulla sola commissione del reato che viene ritenuta sintomatica di un mancato inserimento sociale senza esaminare anche gli elementi positivi della sua condotta in Italia per operare poi una comparazione e valutare se realmente la commissione del reato fosse indice di attuale pericolosità.

Il secondo la violazione dell’art. 5,comma 5, T.U. Imm. anche in relazione all’art. 29 T.U. Imm. poiché non si è tenuto conto che il ricorrente aveva trovato no stabile posto di lavoro prima del provvedimento negativo impugnato, che anche la moglie lavora regolarmente, che i figli frequentano la scuola tutti elementi che attestano un inserimento sociale del ricorrente e del suo nucleo familiare.

Il Ministero dell’Interno si costituiva in giudizio chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 8.6.2010 veniva accolta l’istanza di sospensiva del provvedimento.

Il ricorso è fondato.

Va innanzitutto premesso come afferma l’ordinanza cautelare che il ricorrente è presente sul territorio nazionale da lungo tempo con la sua famiglia.

L’art. 5 c. 5 del D. Lgs. 25/07/1998 n. 286 stabilisce che nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’articolo 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale.

Il superamento della ostatività della sola condanna penale è stata introdotta dall’articolo 2, comma 1, del D. Lgs. 8 gennaio 2007 n. 5, che ha modificato la norma indicata in attuazione delle direttive 2003/109/CE relativa allo status di cittadini di Paesi terzi soggiornanti di lungo periodo e 2003/86/CE relativa al ricongiungimento familiare – è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale (Corte costituzionale, 16 maggio 2008, n. 148) secondo la quale con questi decreti legislativi "il legislatore ha dato rilievo, in via generale, a ragioni umanitarie e solidaristiche idonee a giustificare il superamento di cause ostative al rilascio o al rinnovo dei titoli autorizzativi dell’ingresso o della permanenza nel territorio nazionale da parte degli stranieri.

La motivazione del provvedimento sembra una valutazione in concreto della pericolosità sociale ma in realtà si limita a segnalare l’esistenza di un reato che rientra tra le fattispecie che l’art. 4,comma 3, T.U. Imm. ritiene sintomatiche di un’oggettiva gravità del fatto e di pericolosità sociale dell’autore.

Aggiunge poi che dagli elementi di fatto sopradescritti, cioè dal reato poiché di altro non si parla nella motivazione, si ricaverebbe che " la regolare permanenza sul territorio nazionale, lo svolgimento di un’attività lavorativa e la sussistenza di legami familiari non hanno costituito un deterrente".

Si tratta di una motivazione apparente ed illogica in quanto non opera nessuna comparazione tra gli elementi positivi e quelli negativi che emergono dalla condotta del cittadino extracomunitario, ma afferma con un paralogismo che siccome egli ha commesso un reato tra quello considerati ostativi, ha evidentemente dimostrato di non essere inserito socialmente perché tutti i fattori positivi di cui ha dato prova non gli hanno impedito di commettere un reato.

Con questo tipo di logica la valutazione discrezionale della pericolosità che deve essere adottata in casi come questi opererebbe a senso unico dando luogo ad una sorta di provvedimento vincolato per scelta.

Trattandosi come richiesto dal nuovo testo dell’art. 5,comma 5, T.U. Imm. di un provvedimento discrezionale, la motivazione deve dare atto della valutazione e della ponderazione di tutti gli elementi relativi alla condotta del ricorrente ed al grado del suo inserimento sociale che emergono dall’istruttoria; mentre, per quanto affermato in precedenza, il provvedimento impugnato non ha assolto l’onere di cui all’art. 3 L. 241\90 e pertanto va annullato, affinché, riesercitando il potere a lei attribuito, l’amministrazione tenga conto delle indicazioni contenute nella presente sentenza.

Dal momento che l’annullamento è stato disposto per vizio di motivazione e non per il riconoscimento della spettanza del bene della vita al ricorrente appare equo compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia Sezione IV, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Elena Quadri, Primo Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore
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Svolgimento del processo
1. Con sentenza 26.11.2012 la Corte d’Appello di Catanzaro ha confermato la decisione del Tribunale di Cosenza che aveva condannato alla pena di mesi quattro e giorni quindici di reclusione D.G. F., ritenuta colpevole del reato di cui all’art. 81 c.p., comma 1, artt. 110 e 718 c.p., art. 719 c.p., n. 2, e L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, perchè, quale titolare del bar (OMISSIS), installando e facendo funzionare all’interno dello stesso un apparecchio elettronico del tipo denominato xxx, di genere proibito, in quanto dichiarato illegale e messo fuori commercio dai Monopoli di Stato, agevolava e comunque organizzava il gioco d’azzardo con lo stesso praticato.
La Corte di merito ha considerato che dalle prove effettuate dalla polizia giudiziaria – i cui esiti sono stati confermati in dibattimento – risultava che l’apparecchio era utilizzato per il gioco attraverso un meccanismo a molla azionato previa introduzione di monete e che l’abilità del giocatore non aveva alcuna funzione.
L’imputata ricorre per cassazione.
Motivi della decisione
1. Con un articolato motivo si deduce l’inosservanza o l’erronea applicazione della L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, e art. 718 c.p., nonchè la mancanza, contraddittorietà o manifesta illogicità della motivazione. Secondo la ricorrente, l’organizzazione del gioco d’azzardo tramite installazione di apparecchio elettronico in esercizio pubblico non è incasellabile nelle previsioni della L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, che, nel richiamare le disposizioni di cui ai precedenti commi 1 e 2, rinvia non alla mera organizzazione dei giochi, ma alla più articolata condotta descritta nelle suddette disposizioni, come ad esempio l’organizzazione del gioco del lotto e di scommesse ovvero l’organizzazione di concorsi pronostici, condotte insussistenti nel caso di specie, così come insussistenti sono le altre condotte previste nel comma 1, per le quali è prevista la pena dell’arresto o l’ammenda: richiama una serie di pronunce a sostegno dell’assunto.
Quanto alla sussistenza della contravvenzione di cui all’art. 718 c.p., la ricorrente rimprovera ai giudici di merito di avere ritenuto sufficienti le dichiarazioni della polizia giudiziaria e rileva che non basta il generico riferimento alla alcatorietà, la cui sussistenza deve essere oggetto di approfondito accertamento e non di congetture fatte da militari privi di conoscenze tecniche in materia.
Sempre a dire della ricorrente, si rendeva necessaria un’indagine sugli algoritmi del software dell’apparecchio e in ogni caso sarebbe stata necessaria la prova dell’effettivo svolgimento del gioco o dell’utilizzo dell’apparecchio a fini di lucro, che va valutato in considerazione dell’entità della posta, della durata delle partite, della possibile ripetizione di queste e del tipo di premi erogabili in danaro o in natura, così come affermato dalla giurisprudenza nel caso dei c.d. videopoker.
Il ricorso è parzialmente fondato.
La prima questione che viene sottoposta all’esame del Collegio consiste nel delineare la nozione di "giochi d’azzardo" di cui alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4.
La norma testualmente dispone che "le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano anche ai giuochi d’azzardo esercitati a mezzo degli apparecchi vietati dal R.D. 18 giugno 1931, n. 773, art. 110, come modificato dalla L. 20 maggio 1965, n. 507, e come da ultimo modificato dalla L. 17 dicembre 1986, n. 904, art. 1".
Il problema sussiste perchè la particolare formulazione della norma pone l’interprete davanti al dilemma se la sanzione della reclusione da sei mesi a tre anni oppure dell’arresto e della ammenda prevista nei commi 1 e 2, scatti per effetto del semplice esercizio di giochi d’azzardo a mezzo di apparecchi vietati dalla legge, oppure se occorra anche un quid pluris, ossia un comportamento finalizzato alle attività indicate nei commi 1 e 2 (organizzazione del lotto o di scommesse o di concorsi pronostici ecc., in concorrenza quindi con lo Stato).
Ritiene il Collegio che la seconda soluzione sia corretta.
Infatti, come già rilevato da questa Corte (cfr. Sez. 4, Sentenza n. 16973 del 21/12/2012 Ud. dep. 12/04/2013 Rv. 255266) "l’esercizio di gioco d’azzardo con apparecchi automatici ed elettronici, come i videopoker, configura il reato previsto dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, solo quando risulta dimostrata l’organizzazione delle scommesse e dei pronostici sui giochi d’azzardo esercitati a mezzo degli apparecchi vietati": è stato precisato che, poichè la condotta punita dalla L. n. 401 del 1989, art. 4, consiste pur sempre nell’organizzazione di lotto, scommesse, pronostici e simili, la formula usata nella L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, rimanda essa pure all’organizzazione delle scommesse (e dei pronostici) sui giochi d’azzardo esercitati a mezzo apparecchi vietati. Non è quindi sufficiente accertare che sia stato fatto esercizio del gioco d’azzardo tramite i suddetti strumenti elettronici o la partecipazione ai medesimi (cfr. sentenza cit.).
Detto principio è certamente applicabile anche al gioco denominato xxx che, come accertato da giudice di merito, si svolge attraverso un apparecchio automatico ed elettronico.
Una tale interpretazione trova conferma – come già ha avuto modo di rilevare questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 10642/1999) – anche nei relativi lavori parlamentari dai quali balzano in evidenza tre dati:
1) l’eliminazione – dal primo comma dell’originario progetto – del riferimento ai giochi d’azzardo;
2) la menzione da parte di taluni parlamentari dell’opportunità di consentire un agevole coordinamento con le disposizioni del codice del 1930; 3) la mancanza dell’espressa abrogazione dell’art. 718 c.p. e segg..
Nel caso di specie, il giudice di merito non ha evidenziato alcun elemento che rimandi alla organizzazione delle scommesse sui giochi di azzardo, cioè in definitiva ad una di quelle attività in concorrenza con lo Stato come elencate nella L. n. 401 del 1989, art. 1, commi 1 e 2, e pertanto la condotta ascritta all’imputata non presenta i caratteri costitutivi del reato di cui all’art. 4, comma 4 della legge medesima.
2. E’ invece infondata la censura riguardante la contravvenzione di cui all’art. 718 c.p., che punisce chi, in luogo pubblico o aperto al pubblico o in circoli privati di qualunque specie, tiene un gioco di azzardo o lo agevola.
Come già precisato in giurisprudenza (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 21639 del 06/05/2010 Ud. (dep. 08/06/2010) Rv. 247643) che la fattispecie di cui all’art. 718 c.p., è integrata dalla effettiva "tenuta" di un gioco d’azzardo e che ai fini dell’accertamento del reato, pertanto, non è sufficiente la prova dell’esistenza di mezzi atti ad esercitare il gioco d’azzardo, ma occorre anche la prova, eventualmente desunta da elementi indiziali, che vi sia stato il gioco. Occorre inoltre la prova, allorchè si tratti di apparecchi automatici da gioco di natura aleatoria, dell’effettivo utilizzo dell’apparecchio per fini di lucro, non essendo sufficiente l’accertamento della potenziale utilizzabilità dello stesso per l’esercizio del gioco d’azzardo.
Il fine di lucro richiesto in materia di gioco d’azzardo ricorre ogni qual volta il giocatore partecipi al gioco anche per conseguire vantaggi economicamente rilevanti, e va identificato in relazione al giocatore e non all’organizzatore o gestore del gioco, il quale ricava ordinariamente un utile dall’organizzazione o gestione professionale del gioco, sia esso o meno d’azzardo (cfr. Sez. 3, Sentenza n. 42374 del 18/10/2007 Ud. (dep. 16/11/2007) Rv. 238104).
Il fine di lucro non può essere ritenuto esistente solo perchè l’apparecchio automatico riproduca un gioco vietato, ma deve essere valutato considerando anche l’entità della posta, la durata delle partite, la possibile ripetizione di queste ed il tipo di premi erogabili, in denaro o in natura". (sez. 3^, 19.2.2008 n. 9988, Balducci ed altri, RV 239073; sez. 3^, 23.11.2006 n. 41621).
Nel caso che ci occupa, il giudice di merito, sulla scorta dei rilievi eseguiti dalla Polizia Giudiziaria (che ha provato direttamente il funzionamento del gioco) e confermati in dibattimento, ha riscontrato che l’apparecchio, dichiarato illegale dai Monopoli di Stato, sito all’interno del locale pubblico gestito dall’imputata, previa introduzione di una moneta, consente di accedere al gioco elettronico attraverso un semplice meccanismo a molla senza che l’abilità del giocatore abbia alcuna funzione essendo assolutamente preponderante l’alea. Ha altresì rilevato che nell’apparecchio si trovavano 55 Euro e quindi ha accertato anche il requisito dell’effettivo utilizzo dello stesso. Ancora, ha accertato in concreto l’esistenza del fine di lucro in considerazione dell’entità della posta, che non è stata ritenuta irrilevante.
Trattasi, come si vede, di accertamenti in fatto motivati in modo congruo e logicamente coerente, come tali insindacabili in questa sede.
Correttamente quindi è stata ritenuta la sussistenza della contravvenzione di cui all’art.718 c.p..
In conclusione la sentenza impugnata va annullata limitatamente al reato di alla L. n. 401 del 1989, art. 4, comma 4, con rinvio per la determinazione della pena in ordine all’altro reato.
P.Q.M.
annulla senza rinvio la sentenza impugnata limitatamente al reato di alla L. n. 401 del 1989, art. 4, perchè il fatto non costituisce reato con rinvio ad altra sezione della Corte d’Appello di Catanzaro per la determinazione della pena per il residuo reato; rigetta nel resto il ricorso.
Così deciso in Roma, il 15 ottobre 2013.
Depositato in Cancelleria il 5 novembre 2013

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Svolgimento del processo

Il Tribunale di Roma con sentenza del 19.9.06, in accoglimento della domanda proposta da F.C. nei confronti di M. N., figlia ed erede del defunto M.C. e di U.L., dichiarò che M.C. era il padre naturale del F..

Il gravame proposto contro la decisione da M.N. è stato respinto dalla Corte d’Appello di Roma con sentenza del 7.5.08.

La Corte ha rilevato che la ctu immunogenetica disposta dal primo giudice sul cadavere di M.C., sui cui risultati si era sostanzialmente fondata la pronuncia, era pienamente ammissibile, in quanto mezzo disponibile d’ufficio ancorchè il F. ne avesse richiesto l’espletamento solo in sede di precisazione delle conclusioni; ha quindi condiviso il giudizio espresso dal Tribunale in ordine alla completezza ed attendibilità dell’indagine svolta dal ctu.

M.N. ha proposto ricorso per la cassazione della sentenza, affidato ad un unico motivo ed illustrato da memoria, cui F.C. ha resistito con controricorso. Entrambe le parti hanno depositato memoria.

Motivi della decisione

Con l’unico motivo di ricorso, M.N. denuncia violazione del principio dispositivo e degli artt. 99, 61 e 191 c.p.c., art. 2727 c.c.. Deduce che la ctu, benchè sia mezzo istruttorio che può essere disposto dal giudice d’ufficio, non può mai essere rivolta alla ricerca di fatti costitutivi non allegati dall’attore e pertanto estranei al tema d’indagine da questi) delineato e sostiene che, nel caso di specie, la ctu era inammissibile, in quanto F. aveva dedotto a fondamento della domanda unicamente il fatto storico della convivenza fra la madre ed il presunto padre.

Il motivo è infondato.

Ancorchè, in linea generale, la consulenza tecnica di ufficio non possa essere disposta al fine di esonerare la parte dal relativo onere probatorio, quando non vi sia altro mezzo per giungere all’accertamento richiesto che quello di demandarlo a chi sia dotato di speciali competenze tecniche, il giudice può incaricare il consulente non solo di valutare i fatti accertati o dati per esistenti (consulenza deducente), ma anche di accertare i fatti stessi (consulenza percipiente). In tal caso, in cui la consulenza costituisce essa stessa fonte oggettiva di prova, è necessario e sufficiente che la parte deduca il fatto che pone a fondamento dei suo diritto e che il giudice ritenga che l’accertamento richieda specifiche cognizioni tecniche (Cass. nn. 18993/010, 6155/09, 3990/06, 27002/05).

La domanda di riconoscimento della paternità trova la propria causa petendi nella sussistenza del dedotto rapporto di procreazione e non certo nelle circostanze (quali la convivenza fra la propria madre ed il preteso padre) allegate dall’attore come possibili fonti di prova presuntiva del fatto di cui richiede l’accertamento in via giudiziale.

Anche la compatibilità immunogenetica costituisce possibile elemento di prova della procreazione, che però esula dalla disponibilità della parte e che non può essere acquisito se non attraverso l’espletamento di una ctu. Si tratta, oltretutto, di elemento d’indagine implicitamente e necessariamente connesso alla proposizione della domanda, non essendo possibile che fra padre e figlio non via sia compatibilità. Ne consegue che la mancata, esplicita allegazione del tema non preclude al giudice di affidare d’ufficio l’indagine al ctu, qualora la ritenga indispensabile al raggiungimento della prova (che, ai sensi dell’art. 269 c.c., può essere data con ogni mezzo): tanto, nell’esercizio di un potere discrezionale che non è sindacabile in sede di legittimità e che non necessita di apposita motivazione, essendo la valutazione di indispensabilità implicita nell’ammissione del mezzo (Cass. n. 27002/05).

Al rigetto del ricorso consegue la condanna della ricorrente al pagamento delle spese del giudizio, che si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

La Corte rigetta il ricorso e condanna M.N. al pagamento delle spese processuali, che liquida in Euro 3.700,00, di cui Euro 200,00 per esborsi, oltre spese generali ed accessori di legge.

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi delle parti.

Così deciso in Roma, il 25 giugno 2012.

Depositato in Cancelleria il 11 settembre 2012

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